CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 24 novembre 2009, n° 09/02626

La société anonyme Alain Afflelou, ci-après Afflelou, fondée par M. Alain Afflelou, qui a pour activité principale la franchise optique, a été introduite au Second marché de la Bourse de Paris le 11 avril 2002. Depuis le mois de janvier 2006, ses titres sont cotés au compartiment B du marché de l'Eurolist Euronext Paris.

Au début de l'année 2006, le capital de la société Afflelou était réparti de la manière suivante :

- M. Alain Afflelou détenait 40,54 % des parts ;

- ses fils Laurent, Lionel, Romain et Anthony en détenaient globalement 1,90 % ;

- la société de gestion de fonds d'investissement Apax Partners, entrée dans le capital de la société Afflelou en 2000, en détenait 18,68 %, le capital restant étant réparti dans le public.

A cette époque, Apax Partners et Alain Afflelou ont entamé des discussions avec le fonds d'investissement Bridgepoint Capital SAS, ci-après Bridgepoint, qui ont abouti à la signature, le 13 janvier 2006, d'un protocole d'accord, aux termes duquel ils se sont engagés à lui céder une partie de leur participation. La signature de ce protocole a été suivie par la conclusion le 23 février suivant, entre les trois parties concernées, d'un contrat d'apport et d'un contrat de cession d'actions.

A la suite de ces accords, le capital de la société Afflelou était réparti de la manière suivante : 12,06 % était détenu par M. Alain Afflelou, 10,05 % était détenu par Apax Partners, et 39 % par 3 AB Optique Financement, le reste étant réparti dans le public.

Le 24 février 2006, un communiqué annonçant la conclusion de l'accord de cession et la suspension du cours du titre Afflelou a été porté à la connaissance du public. La reprise de la cotation est intervenue le 6 mars 2006.

Le 24 août 2006, le secrétaire général de AMF a décidé l'ouverture d'une enquête sur le marché du titre Afflelou à compter du 1er janvier 2006, enquête qui a fait l'objet d'un rapport de la direction des enquêtes et de la surveillance des marchés (DESM) du 24 septembre 2007.

Compte tenu des conclusions de ce rapport et sur décision de la commission spécialisée du 9 octobre 2007, le président de l'AMF a notifié des griefs :

- à M. Lionel Afflelou, fils d'Alain Afflelou, directeur du bureau d'achat de la société Alain Afflelou International ;

- à M. Laurent Attali, ami de M. Lionel Afflelou, gérant de fonds de la société Semper Gestion au moment des faits ;

- à M. Eric Freymond, fondateur, président et principal actionnaire de la société Semper Gestion ;

- à la société Semper Gestion ;

- à M. Vincent Borgeot ;

- à M. Alfred Carrozzo.

Les notifications de griefs reprochent :

- à M. Lionel Afflelou, d'avoir transmis à M. Laurent Attali l'information privilégiée relative à « l’imminence de la cession de la participation détenue par M. Alain Afflelou » dans la société Afflelou ;

- à M. Laurent Attali, d'avoir transmis entre le 18 janvier et le 24 janvier 2006 l'information privilégiée précitée à M. Eric Freymond ;

- à M. Eric Freymond, d'une part, d'avoir acquis, entre le 24 janvier 2006 et le 1er février 2006, «par l'intermédiaire de la fondation panaméenne Tancrede Fundation dont il est l'unique bénéficiaire économique , 160 000 actions Alain Afflelou SA» alors qu'il détenait l'information privilégiée précitée et, d'autre part, d'avoir transmis cette information à M. Vincent Borgeot ;

- à la société Semper Gestion, d'avoir acquis, entre le 30 janvier 2006 et le 22 février 2006 97 000 actions Alain Afflelou «tant pour le compte du fonds Sequoia Dynamic Fund que pour différents clients sous mandat de gestion» alors qu'elle détenait l'information privilégiée précitée;

- à M.Vincent Borgeot, d'avoir acquis, le 27 janvier 2006, 1000 actions Afflelou par l'intermédiaire de la banque Bourse Direct alors qu'il détenait l'information privilégiée précitée;

- à M. Alfred Carrozzo, d'avoir acquis les10 et 14 févier 2006, «pour son compte personnel 9200 actions Alain Afflelou SA par l'intermédiaire de la banque Lombard, Odier Darier Hentsch et Cie à Genève», alors qu'il détenait l'information privilégiée précitée.

Par décision du 8 janvier 2009, la Commission des sanctions de l'AMF :

- a mis hors de cause MM. Lionel Afflelou, Lionel Attali, Vincent Borgeot et Alfred Carrozzo;

- a prononcé une sanction pécuniaire de 2 500 000 euros à l'encontre de M. Eric Freymond, au titre du grief tiré de l'utilisation d'une information privilégiée ;

-a prononcé une sanction pécuniaire de 1 500 000 euros à l'encontre de la société Semper Gestion SA, au titre du grief tiré de l'utilisation d'une information privilégiée ;

- a décidé la publication de sa décision au 'Bulletin des annonces légales obligatoires' ainsi que sur le site Internet et dans la revue mensuelle de l'AMF.

LA COUR,

Vu le recours en annulation de la décision de la commission des sanctions formé le 17 février 2009 par M. Freymond ainsi que par la société SEMPER GESTION ;

Vu l'exposé des moyens déposé par les requérants le 17 février 2009 ;

Vu le mémoire déposé par M. Freymond le 16 septembre 2009, soutenu par son mémoire récapitulatif, déposé le 02 octobre 2009 ;

Vu le mémoire déposé par SEMPER GESTION le 16 septembre 2009, soutenu par son mémoire récapitulatif, déposé le 02 octobre 2009 ;

Vu les observations écrites de l'AMF, déposées le 30 juin 2009 ;

Vu les observations écrites du ministère public, mises à la disposition des parties à l'audience ;

Ouï à l'audience publique du 6 octobre 2009, en leurs observations orales, les conseils des parties, qui ont été en mesure de répliquer, ainsi que les représentants de l'AMF et le ministère public ;

SUR CE,

Sur la procédure

Considérant que M. Freymond et la société SEMPER GESTION soutiennent que la procédure conduite par l'AMF, qui n'a pas permis de leur assurer un procès équitable en violation des dispositions de l'article 6 la Convention européenne des droits de l'homme, est par suite entachée de nullité ; qu'en effet :

- l'instruction du dossier a été conduite exclusivement à charge, au mépris de la présomption d'innocence, en ignorant les éléments à décharge qu'ils ont présentés et les poursuites ont été entreprises sur des faits inexacts et des appréciations subjectives ;

- ils n'ont pas été mis en mesure d'accéder à l'ensemble des éléments du dossier, en violation du principe de loyauté des preuves, dès lors :

'tout d'abord, que le contenu de certaines auditions révèle que les enquêteurs, qui ont systématiquement sollicité les coordonnées téléphoniques personnelles et professionnelles de l'ensemble des protagonistes, ont manifestement effectué des recherches préalables à ce sujet, recherches dont ni le rapport d'enquête ni la notification de griefs ne font toutefois état ; qu'alors qu'il se déduit de cette circonstance qu'aucun appel téléphonique n'a été échangé entre les personnes mises en cause, celles-ci ont ainsi été privées de la possibilité d'opposer un élément à décharge susceptible de remettre en cause la concordance du faisceau d'indices retenu par les enquêteurs puis par le rapporteur ;

'ensuite, qu'en dépit des observations qui ont été formulées sur ce point, le rapporteur n'a pas expliqué pourquoi les enquêteurs ont retenu l'hypothèse d'une transmission de la prétendue information privilégiée à M. Laurent Attali par M. Lionel Afflelou, qui a été la première personne interrogée, alors même que son père, M. Alain Afflelou, n'avait été ni entendu ni même convoqué ; qu'il ressort des questions qui lui ont été posées concernant M. Laurent Attali que les enquêteurs savaient déjà que tous deux se connaissaient, ce qui est également le cas pour M. Borgeot, alors qu'à ce stade de l'enquête, rien ne permettait d'évoquer son nom; que le dossier ne comportant pas d'éléments permettant de déterminer comment les enquêteurs ont pu avoir connaissance, avant l'audition de M. Lionel Afflelou, des différents éléments d'information les conduisant à poser de telles questions et les requérants n'ayant par suite pas été mis en mesure contester le bien-fondé des informations dissimulées, il en résulte une atteinte aux droits de la défense ; qu'au cours de l'enquête, des personnes ont été interrogées sur des individus et des sociétés semblant avoir un lien avec les faits, alors que la grande majorité de ces personnes leur était inconnue ; qu'aucune explication ne ressortant du dossier à ce sujet, il en résulte que des éléments ont été occultés aux requérants, en les privant également de la possibilité d'opposer des éléments à décharge ;

' enfin, alors que plusieurs cotes de l'enquête ont été annulées, le rapporteur s'est borné à indiquer qu'il s'agissait d'une erreur matérielle sans fournir plus de précisions ; qu'une telle annulation, en empêchant la mise à leur disposition l'ensemble des éléments du dossier la commission des sanctions, les a ainsi privés des moyens de défense qu'ils auraient pu développer à partir d'éléments que les enquêteurs ont délibérément choisi d'occulter ;

Mais considérant, s'agissant en premier lieu du défaut allégué d'accès à certaines pièces du dossier, que M. Freymond et Semper Gestion ne sont pas fondés à soutenir que des démarches effectuées en vue d'obtenir des coordonnées téléphoniques auraient été occultées, dès lors qu'il ressort du dossier (Cotes R817, R 814, R 807, R 800, R 789, R 785) que la plupart des numéros de téléphone auxquels ils font allusion ont été directement communiqués aux enquêteurs par les personnes concernées ;

Que s'il est vrai que le numéro de téléphone de M. Vincent Borgeot a été obtenu à la suite de réquisitions administratives, force est de constater que celles-ci n'ont nullement été dissimulées aux requérants et surtout que la situation de M. Vincent Borgeot, mis hors de cause par la commission des sanctions, est sans incidence sur l'examen des griefs reprochés à M. Freymond et Semper Gestion qui ne font pas état d'échanges téléphoniques, situation que les requérants n'ont nullement été privés d'invoquer éventuellement comme moyen de défense ;

Que, concernant les cotes -D 299 à 300 et D388 à D391- figurant sous une rubrique «cotes annulées», il suffit de constater qu'un avocat d'un mis en cause ayant déjà soumis cette difficulté au rapporteur (cote D882), la DESM avait alors expliqué que l'absence de cinq cotes résultait d'une erreur matérielle de cotation, ce que confirme en tant que de besoin l'Autorité qui, dans ses observations présentées à la cour, en précisant : «la totalité des documents composant la chemise IX figure dans le dossier d'enquête sous les cotes D263 à D419 (...) ; les cotes D299 à D300 et D388 n'existent pas du fait de l'erreur matérielle commise» ;

Que, concernant ensuite les conditions dans lesquelles les enquêteurs ont procédé aux auditions, les objections des requérants sont dépourvues de toute portée, dès lors que les services d'enquête de l'AMF déterminent librement la nature et l'étendue des investigations auxquelles ils décident de procéder dans le cadre de l'enquête qui leur est confiée, phase de la procédure qui n'est de surcroît pas soumise au principe du contradictoire ;

Qu'au surplus, c'est M. Raynaud et non M. Lionel Attali qui a été la première personne entendue par les enquêteurs et qu'au demeurant, M. Freymond et Semper Gestion n'ont pas été privés de la faculté de demander de leur côté l'audition par le rapporteur ou par la commission des sanctions des personnes susceptibles d'apporter, à leurs yeux, des éléments utiles à la manifestation de la vérité ;

Considérant, s'agissant en second lieu des autres contestations formulées par les requérants que, sous couvert d'une critique de la validité de la procédure, de telles contestations portent en réalité sur des éléments du dossier débattus contradictoirement devant le rapporteur puis devant la commission des sanctions qui font précisément l'objet du fond du débat qui a été tranché par la décision déférée à la cour ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

Sur l'existence d'une information privilégiée

Considérant que M. Freymond et Semper Gestion critiquent également la décision entreprise :

- d'une part, en ce que la commission des sanctions ne qualifie pas la nature de l'information privilégiée, qui doit être précise, puisqu'elle se borne en effet à indiquer qu'une telle information existait dans la mesure où l'opération sur le titre Afflelou a nécessairement été précédée de discussions préparatoires ; que tel ne peut être le cas en l'espèce, puisque M. Lionel Afflelou a confirmé qu'il n'avait pas pris connaissance des détails de l'opération de cession des titres de son père et de la société Apax Partners ;

- d'autre part, en ce que la commission retient que l'information évoquée est susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre Afflelou, alors que, contrairement à ce que mentionne la notification des griefs, ce n'est pas le fait que la société Bridgepoint Capital SAS allait détenir plus de 61 % du capital de la société Afflelou qui a entraîné une progression du titre, mais la publication de l'information selon laquelle l'acquisition avait été réalisée au prix de 33 euros par titre et serait suivie par le dépôt d'une OPA à ce cours ;que cependant l'information détenue par M. Lionel Afflelou n'était pas assortie en ce qui concerne les modalités de l'opération à venir et notamment celles du désengagement de son père du capital de la société Afflelou d'indications propres à permettre d'apprécier l'effet possible d'un tel événement sur le cours du titre : en effet, M. Lionel Afflelou n'était pas informé du prix auquel l'opération devait se réaliser et aucun élément du rapport ne permet de déterminer la date à laquelle le prix de cession a été arrêté ; que, dans ces conditions, faute d'avoir connaissance du fait que la cession projetée devait se faire à un prix supérieur à la valeur du marché, seule information susceptible de faire varier le titre à la hausse, la cession de ses titres par M. Alain Afflelou n'était pas susceptible d'entraîner la hausse du cours du titre Afflelou mais, à l'opposé, sa baisse, en raison de l'événement négatif constitué par le désengagement du fondateur et dirigeant de la société Afflelou ;

Considérant, en droit, que l'article 621-1 du Règlement général de l'AMF, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, énonce :

« Une information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers qui leur sont liés.

Une information est réputée précise si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés.

Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers qui leur sont liés est une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement. » ;

Considérant, en l'espèce, en ce qui concerne le caractère précis et non public de l'information, qu'au sens des dispositions précitées est précise une information qui implique l'existence d'un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, peu important l'existence d'aléas quant à la réalisation effective de ce projet ;

Qu'il suffit de constater qu'il ressort du dossier :

-que, le 13 décembre 2005, Bridgepoint et Apax Partners sont entrés en contact, à l'initiative de M. Jean-Louis Rambaud, directeur associé de Apax Partners, en vue d'entamer des discussions sur la cession des participations détenues par M. Alain Afflelou et Apax Partners dans la société Afflelou ;

-que, le 14 décembre 2005, MM. Alain Afflelou, Didier Pascual, directeur général adjoint de la société Afflelou, Jean-Louis Rambaud et un représentant de Bridgepoint se sont réunis afin de discuter du projet de cession ;

- que cette première réunion de négociations a été suivie de plusieurs autres, en particulier les 16 et 20 décembre 2005 et le 10 janvier 2006 ;

- que, lors de la réunion qui s'est tenue le 10 janvier 2006, à laquelle participaient notamment M. Jean-Louis Rambaud et M. Didier Pascual, le représentant de Bridgepoint a présenté les grandes lignes du projet de cession, en particulier en termes de prix de cession et de structure de capital ;

- qu'à la suite de ces discussions, le 13 janvier 2006, Bridgepoint, Apax Partners et Alain Afflelou ont signé un protocole d'accord prévoyant l'engagement de la part de Apax Partners et de M. Alain Afflelou de céder à Bridgepoint leur participation dans la société Afflelou et définissant les éléments- notamment le prix de cession de 33 euros par action-de cette opération ;

- qu'après la signature de ce protocole, plusieurs réunions de travail se sont tenues entre le 16 janvier 2006 et le 20 février 2006 afin de préparer les accords définitifs nécessaires à sa mise en oeuvre ;

- que ces accords- un contrat d'apport et un contrat de cession d'actions- ont été conclus le 23 février 2006 entre Apax Partners et M. Alain Afflelou ;

Considérant, dès lors, que c'est par des appréciations pertinentes, que la cour fait siennes, que la commission des sanctions a décidé, au regard de ces éléments, que le projet de cession par M. Alain Afflelou à Bridgepoint de sa participation dans la société Afflelou dont il était le fondateur et l'actionnaire majoritaire qui avait, dès le 13 janvier 2006, des chances sérieuses d'aboutir et qui a d'ailleurs abouti, était un projet suffisamment précis pour caractériser une information privilégiée ;

Qu'il est enfin constant que, avant le communiqué du 24 février 2006 annonçant la conclusion de l'accord de cession, le public n'était pas informé de la cession imminente par M. Alain Afflelou de sa participation dans le capital de la société Afflelou et qu'aucun des éléments communiqués au marché ne permettait au public de connaître l'existence de ce projet ;

Considérant en ce qui concerne le caractère sensible de l'influence que l'information était susceptible d'avoir sur le cours du titre Afflelou, que c'est également par des appréciations pertinentes, que la cour fait siennes, que la commission des sanctions a constaté un tel caractère sensible ;

Qu'en effet, la commission relève à juste titre que si l'annonce de la cession imminente par M. Alain Afflelou de sa participation dans le capital de la société Afflelou à un prix supérieur au cours de bourse avait été connue du marché, cette information aurait provoqué des mouvements sur le titre, au minimum au prix de cession convenu, du fait que, tant que le cours n'avait pas atteint le montant fixé par l'acquéreur, des demandes d'achat de la part d'autres opérateurs tentés par une plus-value de cession pouvaient être formulées ;

Que d'ailleurs lors de la reprise de la cotation du titre Afflelou, le 6 mars 2006, après sa suspension à la suite de la publication du communiqué de presse annonçant la cession des participations de M. Alain Afflelou et de Apax Partners à 33 euros par action, et précisant que cette cession «valorise la société à une valeur de fonds propres d'environ 500 millions d'euros soit une prime de plus de 22 % par rapport au cours de bourse du 23 février 2006 », le cours du titre a atteint 33,10 euros, soit une augmentation de 22,59 % par rapport au cours de 27 euros, le 23 février 2006, avant sa suspension ;

Que, de même, le volume de titres échangés a connu une hausse importante, puisqu'il est passé de 6184, le 23 février 2006, à 1 395 091, le 6 mars 2006 ;

Qu'il est ainsi établi qu'aux dates auxquelles il est reproché aux personnes mises en cause de l'avoir transmise ou utilisée, l'information relative au caractère imminent de la cession par M. Alain Afflelou de sa participation dans le capital de la société Afflelou revêtait bien le caractère d'une information privilégiée au sens de l'article 621-1 du Règlement général de l'AMF ;

Que le moyen sera écarté ;

Sur la détention et l'utilisation de l'information privilégiée par M. Freymond et la société Semper Gestion

Considérant que les requérants prétendent :

- que, comme l'admet la commission des sanctions dans la décision déférée, la preuve de la communication d'une information privilégiée par M. Lionel Afflelou à M. Laurent Attali puis, dans un second temps, par ce dernier à M. Freymond ,n'est pas établie en l'espèce ; que si, en ce cas, selon la jurisprudence, la preuve de cette communication peut résulter d'un faisceau d'indices tout à la fois graves, précis et concordants, force est de constater que tel ne peut être le cas en l'espèce, en raison du caractère artificiel du faisceau d'indices ; qu'en effet :

'en ce qui concerne l'appréciation de l'importance relative des montants investis par M. Freymond, la période particulièrement brève visée par l'AMF dans la notification de griefs -soit entre le 24 janvier et le 1er février 2006- n'est pas significative car elle n'inclue pas la journée du 11 janvier 2006 au cours de laquelle plus de 37 000 titres ont été échangés ; qu'en allongeant ainsi de quelques jours la période d'analyse, la proportion des achats de M. Freymond par rapport au volume des titres échangés se réduit pratiquement de moitié par rapport à celle visée dans la notification de griefs; qu'en outre, la décision déférée, qui était tenue d'apprécier le volume des titres acquis par rapport à la totalité de son patrimoine, retient un chiffre erroné en ce qui concerne la position sur le titre Hermès et omet de citer d'autres lignes de titres, pour des montants de plus de 2,5 millions d'euros chacune ; qu'en l'occurrence, 22,8% du montant que pouvait investir M. Freymond via la fondation Tancrède a été investi en actions Afflelou, chiffre sans rapport avec la proportion des «deux tiers de son portefeuille boursier géré en direct chez UBS AG à Londres» dont fait état le rapport d'enquête ;qu'au surplus, le patrimoine de M. Freymond, dont contrairement à ce qui lui est reproché par la commission des sanctions, il ne s'est pas abstenu de communiquer l'état, ne se limite pas aux seuls fonds gérés par cette fondation qui ne représentent qu'une partie imitée de ses avoirs ;

'en ce qui concerne la société Semper Gestion, la notification de griefs ne mentionne pas que le montant de la ligne Afflelou acquise le 13 juin 2005 dans le portefeuille de Sequoia Dynamic Fund ne représentait au 30 juin 2005 que 2,4 % de l'actif du fonds, dans lequel figuraient également, au 31 décembre 2005, une trentaine de titres internationaux ;

' que, contrairement à ce qu'a estimé la commission des sanctions, en liquidant le 13 janvier 2006 sa position sur le titre Afflelou, Semper Gestion s'est simplement conformée à une règle usuelle de gestion, en réalisant une plus-value latente puis en se positionnant à nouveau sur un titre auquel elle s'intéressait depuis le début de l'année 2005 et sur lequel son opinion restait très positive ;

' que M. Freymond a ainsi décidé d'investir sur le titre Afflelou ,alors qu'il disposait par ailleurs d'une bonne connaissance du titre, acquise dès le second trimestre de l'année de l'année 2005 et en fonction des informations à la disposition du public qui résultaient de diverses analyses toutes très favorables : article du magazine Challenges du 29 avril 2004, analyse du 14 septembre 2005 de la société ODDO, article paru dans la Tribune du 16 septembre 2005,recommandation d'achat du 27 décembre 2005 de la société Oddo, étude de la société Chevreux du 6 janvier 2006, analyse du 12 janvier 2006 de Cible Action ; qu'au surplus, la société Afflelou avait annoncé, le 25 janvier 2006, dans un communiqué des résultats très satisfaisants et que le même jour, M. Alain Afflelou avait été présenté par le magazine Entreprendre comme «l'entrepreneur de l'année 2005»;qu'enfin, les analyses sont toutes restées positives après l'annonce du redressement fiscal notifié à la société Afflelou ;

'qu'il ne peut être reproché à M. Freymond d'avoir opéré par l'intermédiaire de sa fondation panaméenne, qui n'est pas illicite, et que, s'agissant du caractère significatif de l'investissement qui est mis en exergue, M. Freymond est en droit de rétorquer qu'il est un investisseur très actif sur les marchés d'actions internationales qui a déjà procédé à des investissements importants sur certains titres et dont la hausse significative des revenus professionnels de 2003 à 2006 lui a permis d'investir des montants particulièrement importants sur le titre Afflelou ;

' que la commission des sanctions n'est pas fondée à lui reprocher la revente des titres dès la reprise de la cotation, soit à un moment où ils avaient atteint l'objectif de cours moyen des analystes s'établissant à 30 euros ; que le prix d'achat moyen des titres s'établissant à 25,45 euros et s'étant précisément assigné pour sa part un objectif compris entre 30 et 33 euros, il avait d'ores et déjà réalisé une plus-value certaine, alors de surcroît que les perspectives de progression à moyen terme étaient faibles, compte tenu de l'offre de rachat en cours à 33 euros ;

- que les enquêteurs et le rapporteur n'ont pas pris en considération divers éléments à décharge, notamment l'absence de relations avec les membres de la famille Afflelou ainsi qu'avec M. Carozzo qui ont été mis hors de cause ;

Considérant, en droit, qu'aux termes de l'article 622-1 du Règlement général de l'AMF, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, résultant de l'arrêté du 30 décembre 2005 : « Toute personne mentionnée à l'article 622-2 doit s'abstenir d'utiliser l'information privilégiée qu'elle détient en acquérant ou en cédant, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés.(...)» ; que l'article 622-2 du Règlement général de l'AMF précise en outre que : «Les obligations d'abstention prévues à l'article 622-1 s'appliquent à toute personne qui détient une information privilégiée en raison de : 1° Sa qualité de membre des organes d'administration, de direction, de gestion ou de surveillance de l'émetteur ; 2° Sa participation dans le capital de l'émetteur ; 3° Son accès à l'information du fait de son travail, de sa profession ou de ses fonctions, ainsi que de sa participation à la préparation et à l'exécution d'une opération financière ; 4° Ses activités susceptibles d'être qualifiées de crimes ou de délits. Ces obligations d'abstention s'appliquent également à toute autre personne détenant une information privilégiée et qui sait ou qui aurait dû savoir qu'il s'agit d'une information privilégiée (...) » ;

Considérant qu'à défaut de preuve matérielle, la détention d'une information privilégiée peut être établie par un faisceau d'indices concordants, desquels il résulte que seule la détention de l'information privilégiée peut expliquer les opérations auxquelles la personne mise en cause a procédé, sans que l'AMF n'ait l'obligation d'établir précisément les circonstances dans lesquelles l'information est parvenue jusqu'à la personne qui l'a utilisée ;

Considérant, en l'espèce, que s'il est vrai que les griefs relatifs à une transmission de l'information privilégiée par M. Lionel Afflelou à M. Laurent Attali et par celui-ci à M. Freymond n'ont pas été retenus par la commission des sanctions, celle-ci a cependant décidé à juste titre que les achats de M. Freymond et la société Semper Gestion qu'il dirige et dont il est le principal actionnaire ne peuvent avoir d'autre explication que la détention et l'utilisation par ceux-ci de l'information privilégiée qui a été précédemment caractérisée en se fondant sur un faisceau d'indices concordants constitué :

- par la concordance dans le temps entre, d'une part, la date des achats et les reventes des titres incriminés et, d'autre part, l'avancée des négociations concernant la cession des titres détenus par M. Alain Afflelou ;

- par le volume des achats réalisés massivement par les requérants et leur caractère atypique au regard de leurs habitudes d'investissement ainsi que l'absence de véritable justification compte tenu des analyses financières avancées ;

Considérant, en effet, en premier lieu, qu'il est constant que M. Freymond a procédé à ses premiers achats de titres le 24 janvier 2006, soit au moment même où étaient organisées des réunions de travail - qui se sont tenues entre le 16 janvier 2006 et le 20 février 2006- afin de préparer les accords définitifs nécessaires à la mise en oeuvre du protocole d'accord, signé le 13 janvier 2006, prévoyant l'engagement de la part de Apax Partners et de M. Alain Afflelou de céder à Bridgepoint leur participation dans la société Afflelou ;

Qu'entre le 24 janvier et le 1er février, M. Freymond a ainsi acheté 160 000 titres, dont 10 000 le 24 janvier, 80 000 le 26, 40 000 le 27 janvier et 30 000 le 1er février, pour un prix total de 4 073 237 euros ;

Que, son côté, la société Semper Gestion a, entre le 30 janvier et le 22 février 2006, tant pour son fonds Sequoia Dynamic que pour ses comptes gérés sous mandat, acheté 97 300 titres, pour un montant de 2 960 800 euros ;

Que le 24 février 2006, soit deux jours après les derniers achats de titres Afflelou par la société Semper Gestion, la société Afflelou a publié un communiqué annonçant la conclusion de l'accord de cession, faisant ainsi passer le cours du titre de 27 euros à 33,10 euros, le 6 mars 2006, jour de la reprise de la cotation et que M. Freymond et Semper Gestion ont vendu leurs titres dès la reprise de la cotation, réalisant un profit s'élevant respectivement à 1,230 million d'euros et de 644 746 euros ;

Considérant, en deuxième lieu, que les achats massifs ainsi réalisés entre le 24 janvier et le 22 février 2006 par M. Freymond et la société SEMPER GESTION ont alors représenté 19 % du marché du titre Afflelou, pourcentage particulièrement important que les requérants ne sont pas fondés à critiquer en se référant au marché du titre à la date du 11 janvier 2006, antérieure à la période de référence déterminée par la notification de griefs au regard de leurs propres opérations ;

Que si, de son côté, la société Semper Gestion avait fait en 2005 diverses opérations successives sur le titre, en prenant rapidement la plus-value réalisée avant de se repositionner, il ne ressort cependant pas de ses propres indications qu'elle ait détenu une ligne plus importante que celle de 11 000 titres, liquidée le 13 janvier 2006 et que, de son côté, M. Freymond n'avait pour sa part détenue auparavant aucune position ni fait aucune opération sur le titre Afflelou ;

Qu'alléguant que les achats auxquels il a procédé ne correspondaient qu'à une part modeste de son patrimoine, M. Freymond s'est cependant abstenu de communiquer l'état de son patrimoine au rapporteur puis à la cour, ce qui ne permet pas de confirmer ses assertions ;

Qu'il ressort en tout cas du dossier que les acquisitions d'un montant de plus de 4 millions d'euros prise en quatre séances sur le titre Afflelou opérées par M. Freymond représentaient plus du tiers du montant total des fonds dont il disposait sur ses comptes ouverts à Londres au nom de sa fondation Tancrède et la moitié des fonds déposés sur un sous-compte qu'il gérait directement (cote R776) ;

Qu'au demeurant, quelle que soit l'étendue du patrimoine de M. Freymond et l'importance des fonds disponibles pour procéder à des achats de titres, il n'est pas démontré qu'au cours de la période qui a précédé les opérations litigieuses ou de celle qui les a suivies, il ait détenu- fût ce temporairement-des lignes de valeurs mobilières d'une importance comparable à la position prise sur le titre Afflelou dans les conditions qui ont été décrites ;

Considérant, en troisième lieu, que pour caractériser le caractère atypique de l'investissement auquel les requérants ont procédé au regard de leurs stratégies habituelles d'investissement, la commission des sanctions retient à juste titre, d'une part, que M. Freymond, a acquis 80 000 titres sur un total de 160 000 titres le 26 janvier 2006, soit le lendemain du jour où la société Afflelou avait annoncé au public qu'elle faisait l'objet d'un redressement fiscal pour un montant de 34 millions d'euros, information qui n'est pourtant pas de nature à entraîner une décision d'investissement de la part d'un investisseur raisonnable et, d'autre part, que la société Semper Gestion venait pourtant de liquider, le 13 janvier 2006, quelques jours avant ses achats, sa position sur le titre Afflelou ;

Considérant, en dernier lieu, que s'il est vrai que certaines analyses financières avaient, en 2006, recommandé l'acquisition du titre Afflelou, force est de constater que ces analyses, dont de larges extraits sont cités par les requérants dans leurs écritures, ne peuvent cependant constituer des justifications à des acquisitions aussi massives et concentrées dans le temps et, par surcroît, en ce qui concerne celles qui ont été opérées à titre personnel par M. Freymond, aussi soudaines ;

Que la cour observe, à cet égard :

-tout d'abord, concernant les incidences négatives de l'annonce du redressement fiscal de la société Afflelou sur le contenu des analyses financières qui sont démenties par les requérants que, dans une analyse du 1er février 2006 (cotes R688 et R689), la société Cheuvreux alertait pourtant en ces termes les investisseurs sur le risque de sous-performance du titre lié au redressement fiscal: «L'annonce d'une notification fiscale de 34 M a lourdement pesé sur le titre lors de la publication de ses résultats trimestriels. Le groupe n'a rien provisionné à ce stade considérant le risque limité. Par ailleurs, ces résultats ont été inférieurs à nos attentes avec une progression de seulement 2 % du résultat d'exploitation....Par DCF, nous obtenons une valorisation de EUR 27 par action, qui offre un potentiel de hausse limité»;

- ensuite, que les analyses citées par M. Freymond et Semper Gestion à l'appui de leur thèse, loin d'être unanimes, comportent des réserves ou des nuances notables ; que tel est le cas :

'de l'article de la société Cheuvreux du 6 janvier 2006 intitulé « potentiel de hausse limité » qui indique que «les tendances de croissance interne en France ont marqué un net ralentissement au T2 avec une baisse de 1% dans un marché difficile» et souligne aussi, en faisant état de «moins de potentiel», que «certains points doivent être surveillés» et que «Le titre n'est pas très cher par rapport au secteur mais ces éléments le justifient selon nous» ;

'de la note d'analyse du 27 janvier 2006 de la société Oddo qui, si elle formule des recommandations quant à l'achat du titre Afflelou, précise aussi, concernant le redressement fiscal, « toutes les incertitudes ne sont pas levées dans la mesure où les discussions avec l'administration fiscale sont en cours» et souligne qu'il fallait prendre en compte «l'effet psychologique» qui ne pourrait être que négatif, de l'annonce de ce redressement ;

'de la note du 30 janvier 2006 des analystes de la société Exane BNP Paribas qui, s'ils ont en effet fixé un objectif de cours à 29,40 euros, l'ont toutefois fait dans le cadre d'une révision à la baisse de l'objectif de cours du titre Afflelou par rapport à la valorisation du titre de 31 euros émise avant l'annonce du redressement fiscal, étant également observé que ces analystes avaient aussi indiqué que le cours pouvait, dans l'hypothèse d'un « wurst case scenario», descendre à 27,50 euros ;

-enfin, que les quatre premières analyses sur lesquelles les requérants tentent de s'appuyer pour justifier leurs interventions sur le titre Afflelou datent de 2004 et courant 2005 ; que, dès lors, il est paradoxal qu'ils aient attendu le mois de janvier 2006 pour investir de façon aussi massive sur ce titre alors que M. Freymond se qualifie lui-même d'investisseur «particulièrement actif» en faisant aussi état de ce qu'il dispose «d'une fortune en nette augmentation depuis 2003» ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

Sur les sanctions et sur la publication

Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L.621-15 III du code monétaire et financier dans sa version applicable à l'époque des faits visé par la notification de griefs, la commission des sanctions peut prononcer à l'encontre des personnes ayant commis une opération d'initié «une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 1,5 million d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés», le montant de la sanction devant être fixé «en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements» ;

Qu'en l'espèce, s'agissant de M. Freymond, eu égard à la gravité certaine du manquement commis et au regard de la réalisation d'une plus-value de 1,23 millions d'euros que lui a procurée l'utilisation de l'information privilégiée, c'est par une juste application du principe de proportionnalité que la décision déférée a fixé à 2 500 000 euros le montant de la sanction pécuniaire prononcée à son encontre ;

Que, s'agissant de la société Semper Gestion, si la gravité du manquement ne peut s'apprécier différemment, c'est cependant également par une juste application du principe de proportionnalité que la décision déférée a fixé à 1 500 000 euros le montant de la sanction pécuniaire prononcée à son encontre, en retenant que la plus-value qu'elle a fait réaliser tant pour le compte de clients gérés que pour le compte de son fonds Sequoia Dynamic Fund ne peut cette fois-ci être pris en considération pour déterminer la sanction encourue en appliquant un multiple au montant de cette plus-value dont cette société n'est pas la bénéficiaire économique ;

Et considérant que c'est par des appréciations pertinentes, que la cour adopte, que la commission des sanctions a décidé de publier sa décision en application de l'article L.621-15-V du code monétaire et financier en rappelant que, par ces dispositions, le législateur a entendu lui permettre de tenir compte des exigences d'intérêt général relatives à la loyauté du marché, à la transparence des opérations et à la protection des épargnants qui fondent son pouvoir de sanction ainsi que de l'intérêt qui s'attache pour la sécurité de l'ensemble des opérateurs à ce que ceux-ci puissent, en ayant accès à ses décisions, connaître son interprétation des règles qu'ils doivent observer ;

Qu'enfin, les requérants se sont abstenus de critiquer la décision en ce qu'elle relève qu'aucune circonstance n'est de nature à démontrer que la publication de la décision, dans des conditions propres à assurer l'anonymat des personnes mises hors de cause, entraînerait, compte tenu de ces exigences, des conséquences disproportionnées sur la situation des parties ;

Que les recours seront rejetés ;

PAR CES MOTIFS

Rejette les recours,

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. Freymond et la société Semper Gestion aux dépens.