CE, juges des référés, 29 janvier 2009, n° 323490

Vu, 1°/ sous le n° 323490, la requête, enregistrée le 22 décembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la SOCIETE GLOBAL EQUITIES, dont le siège est 23 rue Balzac à Paris (75406 Cedex 08) ; la SOCIETE GLOBAL EQUTIES demande au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre l'exécution de la décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) du 4 novembre 2008 prononçant à son encontre un blâme et une sanction pécuniaire d'un million d'euros et ordonnant la publication de cette décision ;

2°) de mettre à la charge de l'AMF la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient que la condition d'urgence est satisfaite dès lors que l'exécution de la décision litigieuse compromet gravement et de manière définitive sa situation financière ; qu'elle vient amputer ses fonds propres de près de 25 %, altérant de manière importante les ratios réglementaires auxquels elle est assujettie ; que la sanction survient dans un contexte économique mondial extrêmement fragilisé et alors que la société s'est redressée et a restauré la confiance ; que plusieurs éléments conduisent à faire peser un doute sur la légalité de la décision attaquée ; qu'en effet la prescription des faits reprochés est acquise dès lors qu'aucun acte tendant à la recherche des faits, à leur constatation ou à leur sanction n'est venu interrompre le délai de prescription légale ; que la procédure suivie méconnaît les droits de la défense et l'article 6§3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors qu'ont été demandées en vain l'audition de M. B et de M. C ainsi qu'une nouvelle audition de M. D, en qualité de témoins ; qu'elle méconnaît l'autorité de chose jugée, le principe d'impartialité, le principe du contradictoire et l'article R. 621-39 du code monétaire et financier dès lors que le nouveau rapporteur s'en tient essentiellement au rapport de son prédécesseur ; qu'elle porte atteinte au principe d'égalité des armes issu de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et à l'article R. 639-I du code monétaire et financier dans la mesure où le rapporteur à refusé de notifier les griefs susceptibles d'être retenus à l'encontre de la société Asset, la privant de la possibilité de mener un débat et d'accéder à des informations supplémentaires détenues par la société Asset ; qu'elle porte atteinte au principe d'impartialité objective dès lors que le service de l'instruction et du contentieux des sanctions de l'Autorité des marchés financiers n'a pas distingué son activité d'instruction de l'activité contentieuse et que le rapporteur adjoint n'a pas changé ; que l'AMF a méconnu la portée du passage de la rémunération par commission à la rémunération par écart de cours ; que c'est à tort que l'AMF a considéré la rémunération comme excessive ; que l'AMF a commis des erreurs de fait ou de qualification juridique et méconnu le principe de personnalité des peines en ce qui concerne le statut de la société Asset, l'imputation des manquements, le marché des US Strips et les modalités de réception des ordres ; que la sanction pécuniaire et la nouvelle publication méconnaissent les articles L. 621-15 et L. 621-16 du code monétaire et financier, l'autorité exécutoire de l'ordonnance de référé du 22 juin 2006 et le principe de proportionnalité des peines ;

Vu la décision de l'Autorité des marchés financiers du 4 novembre 2008 ;

Vu la copie de la requête en annulation présentée à l'encontre de cette décision ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 janvier 2009, présenté pour l'Autorité des marchés financiers, qui conclut d'une part au rejet de la requête et d'autre part à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient qu'eu égard au caractère rétroactif qui s'attache à l'annulation d'une décision administrative, la condition d'urgence n'est pas remplie dès lors que la publication de la décision de sanction du 6 avril 2006 a été rétroactivement annulée par l'arrêt du Conseil d'Etat du 26 juillet 2007 ; qu'une mesure de publication d'une décision sanctionnant une société ne permet pas de présumer l'existence d'un préjudice de nature à caractériser une situation d'urgence ; que la société requérante ne démontre pas qu'elle subirait des conséquences graves et immédiates liées à l'exécution de la décision attaquée ; que la seule altération des ratios réglementaires est insusceptible de caractériser une situation d'urgence ; qu'en outre la situation financière de la SOCIETE GLOBAL EQUITIES établie par la commission bancaire à la fin du mois de novembre 2008 permet de conclure que le paiement de l'amende d'un montant d'un million d'euros ne la placerait pas en contravention avec les ratios prudentiels qui s'imposent à elle ; que des considérations d'intérêt général justifient la nécessité et l'urgence de la publication ; que si le rapporteur n'a pas estimé utile d'auditionner M. B, directeur financier de la caisse de retraite du personnel navigant (CRPN) à l'époque des faits, c'est en conformité avec le pouvoir d'appréciation que lui attribue sa fonction ; qu'en tout état de cause la société requérante avait connaissance de l'opinion exprimée par M. B ; que le moyen tiré de la violation du principe d'impartialité et des dispositions de l'article R. 621-39 du code monétaire et financier doit être écarté dès lors qu'il est incontestable que le nouveau rapporteur s'est livré à une appréciation personnelle des données du dossier ; que le moyen tiré de la violation du principe d'égalité des armes issu de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et des dispositions de l'article R. 639-I du code monétaire et financier doit être rejeté dès lors qu'il est inopérant, que le rapporteur dispose d'un large pouvoir d'appréciation et que la société requérante n'a pas demandé au collège l'élargissement de la saisine ; que la décision contestée n'est nullement entachée d'une violation du principe d'impartialité objective eu égard aux dispositions de l'article R. 621-39 du code monétaire et financier, lesquelles autorisent le rapporteur à solliciter l'assistance technique des services de l'Autorité des marchés financiers ; que selon les dispositions de l'article L. 621-15-I du code monétaire et financier, la prescription ne s'applique qu'à la période antérieure à la saisine de la commission des sanctions ; qu'en l'occurrence la saisine de la commission des sanctions est intervenue le 11 février 2004, respectant le délai de la prescription triennale ; qu'en tout état de cause plusieurs actes de nature à interrompre la prescription triennale sont intervenus dans le délai légal tels que la lettre du 17 février 2005 et la convocation en date du 2 mars 2006 émanant du président de la commission des sanctions, ainsi que la décision du 6 avril 2006 émanant de la commission ; que la société a agi en méconnaissance tant des dispositions de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier que de l'article 3-1-1 du règlement du Conseil des marchés financiers (CMF) ; que la commission des sanctions n'a pas commis d'erreur en considérant que les taux de rémunération pratiqués par la SOCIETE GLOBAL EQUITIES excédaient l'objectif de taux fixé par la CRPN ; que le moyen tiré de prétendues erreurs de fait et de la violation du principe de personnalité des peines doit être écarté ; que les sanctions infligées ne sont nullement disproportionnées par rapports aux agissements incriminés ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 19 janvier 2009, présenté pour la SOCIETE GLOBAL EQUITIES, qui reprend les conclussions de sa requête et les mêmes moyens ;

Vu, 2°/ sous le n° 323492, la requête, enregistrée le 22 décembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour M. Gilles A, demeurant ... ; M. A demande au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre l'exécution de la décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers du 4 novembre 2008 prononçant à son encontre un avertissement et une sanction pécuniaire de 60 000 euros et ordonnant la publication de cette décision ;

2°) de mettre à la charge de l'AMF la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

il soutient que la condition d'urgence est remplie ; qu'en effet, l'exécution de la décision le concernant, en qualité de président du conseil d'administration de la SOCIETE GLOBAL EQUITIES, aurait immanquablement des effets négatifs mettant en cause la survie financière de la société et réciproquement ; qu'elle porterait gravement atteinte à sa réputation ; qu'elle vient amputer les fonds propres de la société de près de 25%, altérant de manière importante les ratios réglementaires auxquels elle est assujettie ; que la sanction survient dans un contexte économique mondial extrêmement fragilisé et alors que la société s'est redressée et a restauré la confiance ; que plusieurs éléments conduisent à faire peser un doute sur la légalité de la décision attaquée ; qu'en effet la prescription des faits reprochés est acquise dès lors qu'aucun acte tendant à la recherche des faits, à leur constatation ou à leur sanction n'est venu interrompre le délai de prescription légale ; que la procédure suivie méconnaît les droits de la défense et l'article 6§3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors qu'ont été demandées en vain l'audition de M. B et de M. C ainsi qu'une nouvelle audition de M. D, en qualité de témoins ; qu'elle méconnaît l'autorité de chose jugée, le principe d'impartialité, le principe du contradictoire et l'article R. 621-39 du code monétaire et financier dès lors que le nouveau rapporteur s'en tient essentiellement au rapport de son prédécesseur ; qu'elle porte atteinte au principe d'égalité des armes issu de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et à l'article R. 639-I du code monétaire et financier dans la mesure où le rapporteur à refusé de notifier les griefs susceptibles d'être retenus à l'encontre de la société Asset, le privant de la possibilité de mener un débat et d'accéder à des informations supplémentaires détenues par la société Asset ; qu'elle porte atteinte au principe d'impartialité objective dès lors que le service de l'instruction et du contentieux des sanctions de l'Autorité des marchés financiers n'a pas distingué son activité d'instruction de l'activité contentieuse et que le rapporteur adjoint n'a pas changé ; que l'AMF a méconnu la portée du passage de la rémunération par commission à la rémunération par écart de cours ; que c'est à tort que l'AMF a considéré la rémunération comme excessive ; que l'AMF a commis des erreurs de fait ou de qualification juridique et méconnu le principe de personnalité des peines en ce qui concerne son rôle dans la fonction de contrôle interne, le statut de la société Asset, l'imputation des manquements, le marché des US Strips et les modalités de réception des ordres ; que la sanction pécuniaire et la nouvelle publication méconnaissent les articles L. 621-15 et L. 621-16 du code monétaire et financier, l'autorité exécutoire de l'ordonnance de référé du 22 juin 2006 et le principe de proportionnalité des peines ;

Vu la décision de l'Autorité des marchés financiers du 4 novembre 2008 ;

Vu la copie de la requête en annulation présentée à l'encontre de cette décision ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 janvier 2009, présenté pour l'Autorité des marchés financiers, qui conclut d'une part au rejet de la requête et d'autre part à ce que soit mise à la charge de M. A la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient que M. A ne prétend pas que la sanction pécuniaire le concernant aurait des conséquences graves ; que la publication de la décision ne crée pas une situation d'urgence ; qu'au contraire des considérations d'intérêt général justifient la nécessité et l'urgence de la publication ; que si le rapporteur n'a pas estimé utile d'auditionner M. B, directeur financier de la caisse de retraite du personnel navigant (CRPN) à l'époque des faits, c'est en conformité avec le pouvoir d'appréciation que lui attribue sa fonction ; qu'en tout état de cause le requérant avait connaissance de l'opinion exprimée par M. B ; que le moyen tiré de la violation du principe d'impartialité et des dispositions de l'article R. 621-39 du code monétaire et financier doit être écarté dès lors qu'il est incontestable que le nouveau rapporteur s'est livré à une appréciation personnelle des données du dossier ; que le moyen tiré de la violation du principe d'égalité des armes issu de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et des dispositions de l'article R. 639-I du code monétaire et financier doit être rejeté dès lors qu'il est inopérant, que le rapporteur dispose d'un large pouvoir d'appréciation et que la SOCIETE GLOBAL EQUITIES n'a pas demandé au collège l'élargissement de la saisine ; que la décision contestée n'est nullement entachée d'une violation du principe d'impartialité objective eu égard aux dispositions de l'article R. 621-39 du code monétaire et financier, lesquelles autorisent le rapporteur à solliciter l'assistance technique des services de l'Autorité des marchés financiers ; que selon les dispositions de l'article L. 621-15-I du code monétaire et financier, la prescription ne s'applique qu'à la période antérieure à la saisine de la commission des sanctions ; qu'en l'occurrence la saisine de la commission des sanctions est intervenue le 11 février 2004, respectant le délai de la prescription triennale ; qu'en tout état de cause plusieurs actes de nature à interrompre la prescription triennale sont intervenus dans le délai légal tels que la lettre du 17 février 2005 et la convocation en date du 2 mars 2006 émanant du président de la commission des sanctions, ainsi que la décision du 6 avril 2006 émanant de la commission ; que la société a agi en méconnaissance tant des dispositions de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier que de l'article 3-1-1 du règlement du Conseil des marchés financiers (CMF) ; que la commission des sanctions n'a pas commis d'erreur en considérant que les taux de rémunération pratiqués par la SOCIETE GLOBAL EQUITIES excédaient l'objectif de taux fixé par la CRPN ; que le moyen tiré de prétendues erreurs de fait et de la violation du principe de personnalité des peines doit être écarté ; que la responsabilité de M. A est engagée tant en sa qualité de dirigeant de la SOCIETE GLOBAL EQUITIES qu'en sa qualité de contrôleur interne ; que les sanctions infligées ne sont nullement disproportionnées par rapports aux agissements incriminés ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 19 janvier 2009, présenté pour M. A, qui reprend les conclussions de sa requête et les mêmes moyens ;
Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Vu le code monétaire et financier ;

Vu le règlement général du Conseil des marchés financiers ;

Vu le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir convoqué en audience publique, d'une part, la SOCIETE GLOBAL EQUITIES, M. Gilles A, et d'autre part l'Autorité des marchés financiers ;

Vu le procès-verbal de l'audience publique du mardi 20 janvier 2009 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus :

- Me Lesourd, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la SOCIETE GLOBAL EQUITIES et de M. Gilles A ;
- le représentant de la SOCIETE GLOBAL EQUITIES ;
- M. Gilles A
- Me Lyon-Caen, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
- la représentante de l'Autorité des marchés financiers ;

Considérant qu'à la suite d'une enquête ouverte par la commission des opérations de bourse, l'Autorité des marchés financiers (AMF) a engagé une procédure disciplinaire à l'égard tant des sociétés GLOBAL EQUITIES et GLOBAL GESTION que de plusieurs de leurs dirigeants à raison des conditions dans lesquelles des opérations faites pour le compte de la Caisse de retraite des personnels navigants (CPRN) ont été exécutées et facturées ; que, par sa décision du 6 avril 2006, la commission des sanctions de l'AMF, saisie du dossier en l'état en vertu des dispositions de l'article 49-IV de la loi de sécurité financière du 1er août 2003, a notamment infligé un blâme et une sanction pécuniaire de 3 millions d'euros à la SOCIETE GLOBAL EQUITIES, ainsi qu'un blâme et une sanction pécuniaire de 60 000 euros à M. Gilles A, vice-président de cette société ; que ces sanctions ont été annulées par des décisions du Conseil d'Etat, statuant au contentieux, en date du 26 juillet 2007 ; que l'AMF, ayant repris la procédure, a notamment prononcé, par décision du 4 novembre 2008, un blâme et une sanction pécuniaire d'un million d'euros à l'encontre de la SOCIETE GLOBAL EQUITIES, ainsi qu'un avertissement et une sanction pécuniaire de 60 000 euros à l'encontre de M. A, et a ordonné la publication de cette décision ; que la SOCIETE GLOBAL EQUITIES et M. A demandent la suspension de ces sanctions ; qu'il y a lieu de joindre leurs requêtes, qui tendent à la suspension d'une même décision ;

Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » ;

Considérant, en premier lieu, qu'eu égard à l'effet interruptif, à tout le moins, de la convocation adressée le 2 mars 2006 par le président de la commission des sanctions de l'AMF aux personnes mises en cause, en vue de la séance de la commission des sanctions du 6 avril 2006, le moyen tiré de ce que les faits seraient prescrits en vertu de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ne paraît pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision dont la suspension est demandée ;

Considérant, en deuxième lieu, qu'eu égard à la circonstance que, comme il a été indiqué à l'audience, les personnes poursuivies ont demandé au président de la commission des sanctions de l'AMF, après le dépôt du rapport, de faire compléter l'instruction par l'audition de certains témoins, puis ont décliné la proposition du président consistant à entendre en séance les témoins proposés, le moyen tiré de ce que la procédure méconnaîtrait le principe des droits de la défense et l'article 6§3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne paraît pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée ;

Considérant, en troisième lieu, qu'eu égard au fait que la SOCIETE GLOBAL EQUITIES effectuait les opérations sur les marchés des actions et des « US Strips » en exécutant des ordres donnés par son client, la caisse de retraite du personnel navigant (CRPN), et nonobstant la circonstance que la société était rémunérée par un écart de cours, en qualité de contrepartie, le moyen tiré de ce que la société ne pouvait se voir reprocher la méconnaissance des obligations résultant de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier et de l'article 3-3-1 du règlement général du Conseil des marchés financiers, ne paraît pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée ;

Considérant, en quatrième lieu, que les profits réalisés, au sens des textes régissant les sanctions prononcées par la commission des sanctions de l'AMF, ne s'entendent pas du résultat comptable ; que même en retranchant, des recettes supplémentaires retirées des manquements reprochés, le montant de charges directement induites par le surcroît de recettes, telles que les rétrocessions dues en raison d'un contrat d'apporteur d'affaires, il résulte, en l'état, de l'instruction que la sanction pécuniaire prononcée à l'égard de la SOCIETE GLOBAL EQUITIES ne serait pas disproportionnée par rapport au multiple des profits ainsi calculés ; qu'ainsi le moyen tiré de l'erreur qu'aurait commis l'AMF dans le calcul des profits réalisés ne paraît pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée ;

Considérant, en cinquième lieu, qu'eu égard à la nécessité pour l'AMF, qui avait rendu publiques à la fois les sanctions initiales et l'annulation de ces sanctions par le Conseil d'Etat, d'informer le public du prononcé de nouvelles sanctions, le moyen tiré du caractère disproportionné de cette nouvelle publication ne paraît pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée ;

Considérant, en dernier lieu, qu'aucun des autres moyens des requêtes ne paraît, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée ;

Considérant que, dans ces conditions, il y a lieu de rejeter les requêtes de la SOCIETE GLOBAL EQUITIES et de M. A, y compris leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge des requérants les sommes demandées par l'AMF ;

O R D O N N E :
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Article 1er : Les requêtes de la SOCIETE GLOBAL EQUITIES et de M. A sont rejetées.
Article 2 : Les conclusions de l'AMF tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE GLOBAL EQUITIES, à M. Gilles A et à l'Autorité des marchés financiers.