CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 9 septembre 2010, n° 2010/00128

FAITS ET PROCÉDURE

Créée en 2002 sous forme de société par actions simplifiée, la société International Technologie Selection (ci-après la société ITS), avait pour activité l'importation, de Chine principalement, d'appareils électroniques tels que des lecteurs DVD portables qu'elle commercialisait auprès des grands distributeurs comme la FNAC, Virgin, Surcouf, Carrefour, Boulanger, etc... Elle a connu une croissance très rapide, et pour financer son développement, elle a décidé de recourir à une augmentation de capital avec admission de ses actions sur le marché Alternext de Nyse-Euronext.

Le 30 mai 2006 elle a été transformée en société anonyme à directoire et conseil de surveillance.

L'introduction en Bourse a eu lieu le 6 octobre 2006 sur la base d'un prospectus visé par l'AMF le 12 septembre 2006. Près de 90% des 2.500.000 actions nouvelles ont été souscrites au prix unitaire de 2 euros, à raison de 13,20% par des particuliers et de 86,80% par des investisseurs professionnels.

Les résultats de la société ITS publiés au cours des six mois suivants se sont avérés très en retrait par rapport aux perspectives annoncées dans le prospectus d'introduction, ce qui a conduit le secrétaire général de l'AMF , le 5 juillet 2007, à ouvrir une enquête sur l'information communiquée au public par cette société et sur le marché de ses titres.

Le 16 janvier 2009 des griefs ont été notifiés à la société ITS et au Président de son Directoire à l'époque des faits, pour manquement à l'obligation de livrer au public une information exacte, précise et sincère (article 632-1 du règlement général de l'A.M.F.) lors de l'introduction en Bourse. La société se voyait reprocher en outre un manquement à l'obligation de porter dès que possible à la connaissance du public toute information privilégiée (article 222-3 devenu 232-3 du même règlement).

Seule la société ITS a formé un recours contre la Décision rendue le 15 octobre 2009 par la Commission des sanctions de l'A.M.F. qui a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 10.000 euros, en retenant uniquement le premier grief, et sans ordonner de publication.

La Commission des sanctions a statué après avoir écarté des débats certaines cotes du dossier correspondant à des courriels échangés entre la société ITS et son avocat. En effet la société ITS avait fait valoir que constituait une atteinte aux droits de la défense viciant la procédure, entre autres choses, la présence au dossier, en violation du secret professionnel des avocats, de deux courriels l'un du 4 août 2006 émanant de Maître FONTAINE, avocat et conseil de la société, l'autre du 6 octobre 2006 adressé à cet avocat par Franck R., actionnaire et membre du conseil de surveillance.

La Commission des sanctions avait aussi écarté un autre grief d'atteinte aux droits de la défense, tenant au fait que l'audition du commissaire aux comptes de la société ITS datant d'août 2008 a été versée au dossier seulement en septembre 2009 et moins de 2 mois avant la séance.

Pour écarter la demande d'annulation la Commission a répondu que:

' ce document n'apporte que des données objectives sur le rôle du commissaire aux comptes, lesquelles sont dépourvues de toute incidence que ce soit à charge ou à décharge sur la caractérisation ou l'imputabilité des manquements'

SUR CE,

Vu la  décision du 15 octobre 2009, de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers,

Vu le recours en annulation formé contre cette décision par la société ITS le 12 janvier 2010;

Vu l'exposé des moyens déposé le 20 janvier 2010 par la société ITS à l'appui de son recours, soutenu par son mémoire en réponse déposé le 20 mai 2010, par lesquels la société ITS demande à la Cour d'annuler la  décision du 15 octobre 2009 pour violation délibérée et réitérée du secret professionnel des avocats tout au long de la procédure, constitutive d'une violation des droits de la défense, pour violation du droit à un procès équitable, et spécialement des principes de la contradiction et de l'égalité des armes, tenant au retard mis à verser au dossier l'audition du commissaire aux comptes de la société ITS, et aux observations développées en séance par le représentant du collège sans avoir été préalablement communiquées aux parties qui n'ont pas pu y répondre dans des conditions égales,

Vu les observations écrites de l'Autorité des marchés financiers, déposées le 30 mars 2010,

Vu les observations écrites du ministère public, mises à la disposition des parties avant l'audience, et tendant au rejet des recours,

Après avoir entendu à l'audience publique du 1er juin 2010, en leurs observations orales, les avocats de la requérante qui ont eu la parole en dernier, le représentant de l'AMF et le ministère public ;

LA COUR :

Considérant que la société ITS a été sanctionnée, au visa de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, pour avoir manqué à son obligation de livrer au public une information complète, précise et sincère lors de l'introduction en bourse de ses actions; qu'il lui a été reproché de n'avoir délivré au marché, dans le prospectus visé par l'A.M.F. le 12 septembre 2006, que des informations imprécises sur son chiffre d'affaires et son résultat net au titre du premier semestre de l'exercice 2006, évoquant seulement un recul du chiffre d'affaires et de l'activité au cours du premier semestre sans donner aucun chiffre, alors que des données chiffrées révélant une réduction de chiffre d'affaires supérieure à un tiers, et des pertes évaluées à 840.000 euros étaient connues de ses dirigeants avant l'introduction en bourse;

Considérant qu'à l'appui de son recours en annulation de la  Décision du 15 octobre 2009 la société ITS a présenté des moyens tenant à la régularité de la procédure qui doivent être examinés avant tout examen au fond;

Que la société ITS a intitulé ainsi ses moyens:

A) violation du secret professionnel des avocats

B) violation du droit à un procès équitable

I. au cours de l'instruction, le PV d'audition de son commissaire aux comptes ayant été versé au dossier tardivement

II. préalablement à la séance et au cours de celle-ci, faute de communication du 'réquisitoire' du représentant du Collège de l'A.M.F.

Sur la 'violation du secret professionnel des avocats'

Considérant qu'au cours de l'enquête ouverte par le secrétaire général de l'A.M.F. sur l'information financière et le marché du titre ITS, des enquêteurs de la Direction des enquêtes et de la surveillance des marchés de l'A.M.F. (ci-après DESM) se sont rendus au siège social de la société ITS; qu'ils se sont fait remettre copie des messageries électroniques de plusieurs dirigeants ou salariés; que concernant la messagerie de Monsieur Franck R., le procès-verbal du 23 novembre 2007 énonce:

'Monsieur R. nous indique qu'il ne dispose que d'une seule messagerie électronique professionnelle qui est commune pour les différents mandats sociaux qu'il exerce, celle-ci étant hébergée dans un serveur extérieur; il donne son accord pour remettre copie de celle-ci'

Que les deux courriels litigieux sont extraits de cette messagerie; que les enquêteurs les ont examinés et présentés à certaines personnes auditionnées pour recueillir des explications sur leur contenu; que le rapporteur les a évoqués dans son rapport;

Considérant que pour écarter la demande d'annulation de l'enquête pour atteinte aux droits de la défense résultant de cette situation, la Commission des sanctions de l'A.M.F. a énoncé dans sa Décision:

' le principe du libre exercice des droits de la défense impose que soit préservée la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client [...] seront donc écartés des débats et restitués à la société les documents ci-dessus décrits...'

Que la société ITS soutient que ce faisant la Commission d'une part a reconnu l'existence d'une violation du secret professionnel des avocats et des droits de la défense, et d'autre part n'a pas pu purger l'irrégularité et valider a posteriori l'enquête et l'instruction qui ont utilisé ces pièces, d'autant plus que le retrait n'a pas concerné toutes les cotes du dossier contenant ces deux courriels;

Considérant que tout d'abord la première phrase de la citation qui précède est le rappel du caractère confidentiel des correspondances d'avocat sous forme d'un principe général; que la seconde phrase reflète le souci de la Commission des sanctions de ne pas quant à elle porter atteinte à ce secret et, par prudence, de ne pas fonder sa décision sur des pièces dont la présence au dossier était critiquée; que la Décision ne contient nullement la reconnaissance de l'existence en l'espèce d'une violation des droits de la société ITS;

Considérant qu'ensuite, pour apprécier la régularité de l'enquête et de l'instruction, il convient de revenir sur les raisons et le contenu des règles relatives aux correspondances entre client et avocat;

Qu'en l'espèce la question en jeu n'est pas celle du secret professionnel auquel l'avocat est soumis, règle qui lui est rappelée par l'article 66-5 de la loi N°71-1130 du 31 décembre 1971, et dont il peut réclamer le respect par les tiers, même dans le cadre d'une enquête de l'A.M.F., comme le précise l'article L.621-9-3 in fine, constituant une exception à l'inopposabilité du secret professionnel vis-à-vis des enquêteurs de l'A.M.F.;

Qu'ici c'est le client de l'avocat émetteur ou destinataire des courriels qui s'en prévaut: la société ITS, c'est-à-dire la bénéficiaire du secret des correspondances échangées avec son avocat; que celle-ci n'est pas tenue de s'y conformer et peut rendre publique une correspondance couverte par le secret ou autoriser la levée du secret vis-à-vis d'un tiers;

Considérant qu'en l'espèce les courriels litigieux ont été échangés avec l'un des dirigeants de la société ITS, membre du conseil de surveillance, qui a consenti à remettre copie complète de sa messagerie, alors qu'il ne pouvait ignorer qu'y figuraient des courriels échangés avec Maître Fontaine; que le représentant légal de la société ITS, Monsieur A., président du directoire, était présent lors de la demande de remise de la messagerie et n'a pas non plus émis de réserves (cf PV du 23 novembre 2007, cote 526); que vainement la société ITS fait-elle valoir que son consentement résultait de la crainte que lui soit reproché le délit d'entrave au déroulement de l'enquête, cette allégation ne reposant sur aucun élément concret;

Considérant que par conséquent en prenant connaissance de l'ensemble des messages contenus dans la 'boîte électronique' de Monsieur R., les enquêteurs n'ont pas pu porter atteinte aux droits de la société ITS;

Considérant que la société ITS fait valoir que la violation a été réitérée au long de l'enquête et de l'instruction alors qu'elle s'était prévalue du secret attaché à ses échanges avec le cabinet d'avocat Fontaine;

Considérant qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des remarques sur ce sujet effectuées par des tiers non bénéficiaires du secret en question;

Que la société ITS quant à elle, par la plume de son avocat le cabinet Fontaine, a effectivement invoqué la violation du secret dans une  lettre du 17 septembre 2008  adressée au secrétaire général de l'A.M.F. (Pièce 5 d'ITS), dans ses  observations du 19 mars 2009 adressées au président de la Commission des sanctions de l'A.M.F. en réponse à la notification de griefs, et a réitéré ses protestations à plusieurs reprises et jusque devant la Commission des sanctions en sa séance du 15 octobre 2009;

Mais considérant qu'à partir du moment où il y avait eu remise volontaire aux enquêteurs de l'intégralité de la messagerie électronique contenant les messages en question, cela valait levée du secret pour les besoins de l'enquête; que les protestations ultérieures de la société ITS étaient inopérantes à remettre en cause la divulgation autorisée et effectivement réalisée ; qu'ensuite le rapporteur ne pouvait pas faire abstraction de pièces figurant régulièrement au dossier de l'enquête;

Que par conséquent le reproche de violation de la confidentialité des correspondances d'avocat par les services de l'A.M.F. est mal fondé et ne saurait justifier l'annulation de la procédure;

Sur la 'violation du droit à un procès équitable

Considérant que la société ITS soutient qu'ont été violés les principes de la contradiction et de l'égalité des armes;

Considérant qu'en premier lieu, comme devant la Commission des sanctions qui l'a écarté, la société ITS reprend son moyen tenant au fait que l'audition de son commissaire aux comptes par les enquêteurs a été versée au dossier seulement en septembre 2009 et qu'elle en a eu connaissance moins de 2 mois avant la séance, avec la notification du  rapport le 4 septembre 2009;

Considérant que la société ITS se plaint d'avoir été privée du droit de discuter une pièce du dossier et d'avoir subi un net désavantage du fait que l'accusation avait connaissance de cette pièce bien avant elle, ajoutant que la teneur du PV d'audition en question est indifférente;

Considérant que l'on peut effectivement déplorer que les services de l'A.M.F. se soient aperçus seulement en août 2009, lorsque la société ITS a demandé l'audition de celui qui était son commissaire aux comptes à l'époque des faits, que ce dernier avait déjà été entendu un an auparavant (le 26 août 2008 et non le 26 août 2006 comme écrit par erreur dans la décision de la Commission des sanctions) et que le PV de son audition n'avait pas été versé au dossier d'enquête;

Que cependant pour justifier l'annulation d'une procédure, la violation des droits de la défense doit être concrète et effective;

Que pour écarter la nullité, la Commission a répondu que 'ce document n'apporte que des données objectives sur le rôle du commissaire aux comptes, lesquelles sont dépourvues de toute incidence que ce soit à charge ou à décharge sur la caractérisation ou l'imputabilité des manquements', qu'en toute hypothèse la société ITS 'a été mise en mesure de prendre connaissance du contenu de l'audition du commissaire aux comptes plus d'un mois avant la présente séance', qu'enfin 'le procès-verbal a été soumis au débat contradictoire devant la présente commission'

Considérant qu'en effet c'est l'article R.621-39 du code monétaire et financier et non l'article R.621-38 du code monétaire et financier  qui réglemente les délais minimum entre d'une part la notification du rapport et la convocation devant la Commission, et d'autre part la date de la séance; que dans le cas présent, ils ont été respectés; que la société ITS a disposé de cinq semaines et demie avant la séance pour prendre connaissance des déclarations de Monsieur C., rapportées sur quatorze pages dont la moitié seulement relative aux faits à la base de la notification de griefs; que ce laps de temps, semblable à celui dont a disposé le rapporteur, était largement suffisant pour pouvoir les discuter ou en tirer profit le cas échéant;

Qu'en outre la société ITS n'explique pas concrètement en quoi la mise dans le débat de cette pièce au moment de la clôture du rapport l'aurait placée dans une situation de 'net désavantage' par rapport à l'accusation' ou lui aurait fait grief, alors que le 5 octobre 2009 elle a présenté à la commission des sanctions ses observations en réponse au rapport du rapporteur contenant l'audition en question;

Qu'aucune atteinte aux règles du procès équitable n'est donc caractérisée de ce chef;

Considérant qu'en second lieu, la société ITS demande l'annulation de la  Décision du 15 octobre 2009 au motif que le représentant du collège a développé en séance des observations non préalablement communiquées aux parties qui n'ont pas pu y répondre dans des conditions égales;

Considérant que selon l'article R.621-40 du code monétaire et financier relatif au déroulement de la séance de la commission des sanctions, 'le représentant du collège peut présenter des observations au soutien des griefs notifiés' ; qu'à cet effet il est normal qu'il ait communication de l'entier dossier dans son état à l'ouverture de la séance, sans qu'il puisse en résulter un net désavantage au détriment des personnes mises en cause qui disposent du même dossier; qu'ensuite rien n'impose au représentant du collège de faire connaître d'avance aux parties la teneur de son intervention; que ni le procès-verbal des débats, ni aucun autre élément ne fait pas apparaître, contrairement à ce qu'insinue la société ITS, qu'il ait développé des arguments substantiels et nouveaux; que la Décision précise que les personnes mises en cause ont eu la parole en dernier; que le principe de la contradiction a été ainsi respecté;

Qu'en définitive aucune atteinte aux règles du procès équitable n'est caractérisée;

Sur les griefs

Considérant que pour dire établi le manquement aux dispositions de l'article 632-1 du règlement général de l'A.M.F. tenant au défaut de précision de l'information relative à la baisse du chiffre d'affaires et du résultat net du premier semestre 2006, la Commission des sanctions:

- a rappelé exactement le contenu du prospectus publié le 12 septembre 2006, et notamment qu'il évoquait un 'recul' du chiffre d'affaires et de l'activité au cours du premier semestre sans donner aucun chiffre et qu'il concluait ainsi: 'la société n'a pas connaissance de tendance connue ni d'engagement ni d'événement avérés relatifs à son activité qui soient raisonnablement susceptibles d'influer sensiblement et de manière exceptionnelle sur son chiffre d'affaires au cours de l'exercice 2006",

- a relevé que pourtant les dirigeants de la société ITS savaient, et la société l'a reconnu, que le chiffre d'affaires au 30 juin 2006 était en baisse de 40,7% par rapport à 2005, et que le résultat net à cette date était très décevant puisque les pertes étaient évaluées à 840.000 euros,

- en a déduit à juste titre qu'au moment de l'introduction en bourse des titres ITS, le marché a été privé d'une information complète, précise et suffisante sur l'activité et la situation économique de la société ITS;

Considérant qu'en effet la connaissance par les dirigeants des très mauvais chiffres du premier semestre 2006 est démontrée par des éléments précis et incontestables recueillis par le rapport d'enquête (annexe 6-3 : tableau transmis à Euronext le 6 juillet 2006 [cote D1962-1964], annexe 1-10: audition du 'listing sponsor' relatant une réunion des dirigeants du 10 juillet sur la baisse du chiffre d'affaires [cote D1912], annexe 1-15 : audition de l'expert-comptable de la société [cote D1930], déclarations de T.V.A. des six premiers mois de 2006...);

Considérant que la rétention d'information ne pouvait être justifiée ni par l'absence de demande expresse de la part de l'A.M.F. de communiquer les chiffres du premier semestre, ni par la circonstance que les chiffres disponibles n'étaient pas validés par le commissaire aux comptes, ni par le prétendu caractère conjoncturel de la baisse des ventes; que ces données constituaient une tendance baissière sérieuse qui aurait dû être explicitement présentée dans le prospectus, et cela même si les dirigeants avaient des raisons d'escompter un redressement au second semestre;

Que la Commission des sanctions a donc à bon droit retenu que ce grief était caractérisé à l'encontre de la société ITS;

sur la sanction

Considérant qu'aux termes de l'article L.621-15 du code monétaire et financier, dans sa version applicable aux faits de l'espèce, la société ITS encourait pour les faits retenus contre elle une sanction pécuniaire d'un montant maximum de 1,5 million d'euros;

Que le cinquième alinéa du § III du même article pose le principe de proportionnalité de la sanction 'en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements';

Que c'est en faisant une juste application de ces règles légales que la commission des sanctions a prononcé une sanction de dix mille euros à l'encontre de la société ITS qui a fait l'objet d'une ouverture de redressement judiciaire;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Rejette le recours de la société ITS;

La condamne aux dépens.