Cass. com., 13 novembre 2013, n° 12-21.572

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 3 mai 2012), que par décision du 18 novembre 2010, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) a retenu que MM. Y... et Z... avaient, en mai et juin 2008, commis des manquements d'initiés, en utilisant une information privilégiée relative à la préparation de l'offre publique d'achat simplifiée menée par la société Financière FC sur les actions de la société Clarins, et, le premier, en communiquant cette information à M. Z... ; qu'une sanction pécuniaire a été prononcée à leur encontre ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours contre cette décision, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en présence d'une difficulté sérieuse sur la légalité d'un acte administratif réglementaire, dont la résolution est nécessaire au jugement du fond, il appartient à la juridiction judiciaire saisie de surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge administratif se soit prononcé sur la question ainsi soulevée et de se prononcer ensuite sur l'ensemble des demandes ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle, quand l'article 622-1, alinéa 3, du règlement général de l'AMF, texte réglementaire, qui fonde pour partie la sanction prononcée à l'encontre de M. Y..., pose une restriction à la liberté de communication que seul un texte législatif peut poser, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article 49 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en présence d'une difficulté sérieuse sur la légalité d'un acte administratif réglementaire, dont la résolution est nécessaire au jugement du fond, il appartient à la juridiction judiciaire saisie de surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge administratif se soit prononcé sur la question ainsi soulevée et de se prononcer ensuite sur l'ensemble des demandes ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle, au motif que l'obligation fixée par l'article 622-1, alinéa 3, du règlement général de l'AMF viserait uniquement à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés et non à restreindre la liberté d'expression, quand ledit article impose effectivement, quelle que soit sa justification, une restriction à la liberté de communication, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article 49 du code de procédure civile ;

3°/ qu'en présence d'une difficulté sérieuse sur la légalité d'un acte administratif réglementaire, dont la résolution est nécessaire au jugement du fond, il appartient à la juridiction judiciaire saisie de surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge administratif se soit prononcé sur la question ainsi soulevée et de se prononcer ensuite sur l'ensemble des demandes ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle au motif que la question ne porterait pas sur une question dont la solution est nécessaire au fond du litige, quand la sanction prononcée à l'encontre de M. Y... était pour partie fondée sur ce texte, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article 49 du code de procédure civile ;

Mais attendu que les dispositions des articles L. 621-7 et L. 621-15 du code monétaire et financier devant être interprétées à la lumière de la directive n° 2003/ 6/ CE du 23 janvier 2003, il en résulte que constitue une opération d'initié au sens de ces dispositions légales la communication d'une information privilégiée ; qu'il en résulte encore que c'est de textes législatifs que procède la restriction à la liberté de communication posée par l'article 622-1, alinéa 3, du règlement général de l'AMF ; que par ces motifs de pur droit, suggérés par la défense, substitués à ceux critiqués, et révélant l'absence de caractère sérieux de la difficulté soulevée, l'arrêt se trouve justifié ; que le moyen ne peut être accueilli ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que M. Y... fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :

1°/ qu'une information n'est réputée précise que si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés ; que la notion de précision, en matière d'offre publique d'achat, suppose un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir ce qui implique, a minima, que la faisabilité de ce projet soit acquise et que le financement en ait été obtenu ; qu'en énonçant, pour dire que l'information relative au projet d'offre publique d'achat simplifiée était suffisamment précise pour être qualifiée de privilégiée, que peu importait que, à la date du 21 mai 2008, une étude sur la faisabilité même du projet vienne simplement d'être commandée par les organes sociaux de l'initiateur et que le comité des engagements du CIC n'ait pas encore donné son accord au financement faute d'avoir été saisi, la cour d'appel a violé l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;

2°/ qu'une information n'est réputée précise que si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés ; que la notion de précision, en matière d'offre publique d'achat, suppose un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir ; qu'en se fondant sur le seul constat, d'une part, que l'accord de principe de la banque chef de file et présentatrice de l'opération avait été arrêté le 21 mai 2008 et, d'autre part, qu'à cette même date cette même banque avait placé le titre Clarins sur sa liste d'interdiction, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;

3°/ qu'une information n'est réputée privilégiée que si elle est susceptible, si elle est rendue publique, d'avoir une influence sensible sur le cours du titre ; que pour démontrer que l'information litigieuse n'était pas susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre Clarins, M. Y... faisait état de trois exemples d'offre publique d'achat simplifiée n'ayant pas entraîné de hausse du cours du titre voire ayant entraîné sa baisse ; qu'en déniant toute pertinence à ces exemples, au motif que l'explication de cette évolution du cours pourrait être trouvée dans l'existence de rumeurs préalables à ces opérations, ce qui constitue une pure pétition de principe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;

4°/ qu'une information n'est réputée privilégiée que si elle est susceptible, si elle est rendue publique, d'avoir une influence sensible sur le cours du titre ; que pour démontrer que l'information litigieuse n'était pas susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre Clarins, M. Y... faisait état de trois exemples d'offre publique d'achat simplifiée n'ayant pas entraîné de hausse du cours du titre voire ayant entraîné sa baisse ; qu'en analysant seuls deux de ces trois exemples, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que si l'accord formel du comité des engagements de la banque CIC, chef de file et présentatrice de l'opération, n'a été donné que le 5 juin 2008, l'accord de principe de cette banque a, malgré un contexte de début de restriction du crédit, été obtenu en interne le 20 mai 2008, soit le lendemain du jour où elle a été informée du projet de la société Financière FC, et communiqué à la société Clarins le 21 mai 2008 ; qu'il relève encore que dès le 20 mai 2008, la banque a placé le titre Clarins sur sa liste d'interdiction et a établi une liste d'initiés relative au projet d'offre publique d'achat simplifiée sur la société Clarins ; qu'il constate que le mandat donné par les organes sociaux de la société Financière FC et portant sur la réalisation d'une étude de faisabilité, s'il n'a été effectivement signé que le 22 mai 2008, avait toutefois été précédé de nombreux travaux préparatoires attestés par la tenue d'au moins sept réunions depuis le 25 mars 2008 ; qu'il ajoute que l'opération envisagée étant une offre publique d'achat simplifiée émise par un groupe d'actionnaires familiaux détenant déjà le contrôle de la société cible, ce type d'opération apparaît moins aléatoire qu'une offre publique ordinaire dès lors que les intérêts de la direction et des actionnaires majoritaires de la société cible et ceux de l'initiateur de l'offre sont a priori convergents ; qu'ayant justement déduit de ces constatations et appréciations qu'il existait, dès le 20 mai 2008, une information précise, dès lors que le projet d'offre publique était, à cette date, suffisamment précis pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, bien que l'accord formel du comité des engagements de la banque CIC n'eût pas encore été donné, et que les conclusions de l'étude sur la faisabilité de l'opération n'eussent pas encore été connues, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Et attendu, en second lieu, que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que le succès d'une offre publique d'achat simplifiée visant à un retrait de la cote suppose qu'à l'issue de l'opération ses initiateurs détiennent 95 % du capital et des droits de vote de la cible, de façon à pouvoir procéder à un retrait obligatoire ; qu'il relève encore que, pour parvenir à ce résultat, ils sont enclins à assortir l'offre d'une prime d'un montant propre à encourager l'apport des titres à l'offre, particulièrement lorsque le " flottant " est important ; qu'il ajoute que la probabilité d'une prime importante était en l'espèce d'autant plus élevée que l'offre publique d'achat simplifiée était réalisée par un groupe familial souhaitant conserver le contrôle de la société ; qu'ayant ainsi fait ressortir que l'information litigieuse aurait été susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours si elle avait été rendue publique, la cour d'appel a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les troisième et quatrième branches, légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que M. Y... fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :

1°/ que nul ne peut être sanctionné pour un manquement d'initié s'il n'est pas établi à son encontre la détention d'une information privilégiée ; que M. Y... faisait valoir que l'hypothèse de l'exploitation d'une information privilégiée n'était pas la seule explication possible à ses investissements ; qu'il observait ainsi que de nombreux investisseurs avaient décidé, au cours des mois de mai et juin 2008, d'acquérir, pour les mêmes motifs que ceux qu'il avait avancés, des titres Clarins de sorte qu'il devait être considéré que les informations alors publiquement disponibles étaient à elles seules de nature à inciter des investisseurs raisonnables à se positionner sur le titre Clarins ; que faute d'avoir répondu à ce moyen péremptoire des conclusions de l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que M. Y... faisait également valoir que M. X, qui avait aussi participé selon la commission des sanctions de l'AMF au déjeuner avec M. A... et avait investi sur le titre Clarins, avait pour sa part été mis hors de cause par la commission des sanctions de l'AMF ; qu'il déduisait de ce traitement différencié que la détention d'une information privilégiée ne saurait lui être imputée par le biais de la technique du faisceau d'indices puisque la mise hors de cause de M. X démontrait que la réunion d'indices tenant à l'existence de discussions avec M. A... d'une part, et à des investissements importants en titres Clarins quelques semaines avant l'annonce de l'offre publique d'achat simplifiée d'autre part, ne révélait pas nécessairement la détention d'une information privilégiée ; que faute d'avoir répondu à ce moyen, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que la détention d'une information privilégiée ne saurait résulter d'un faisceau d'indices, seraient-ils graves, précis et concordants ; qu'elle ne peut être démontrée que par la preuve directe d'un fait précis ; qu'en déduisant la preuve de la détention d'une information privilégiée, par M. Y..., d'un faisceau d'indices, la cour d'appel a violé l'article 622-1 du règlement général de l'AMF ;

4°/ que nul ne peut être sanctionné pour un manquement d'initié s'il n'est pas établi à son encontre la détention d'une information privilégiée ; que si cette détention peut être démontrée, à défaut de preuve directe, par un faisceau d'indices graves, précis et concordants de nature à exclure que les opérations reprochées puissent s'expliquer autrement, encore faut-il que l'enquête établisse effectivement, à l'encontre de la personne mise en cause, de tels indices ; que le caractère atypique de l'investissement suppose que ce dernier soit inhabituel au regard des pratiques de la personne mise en cause ; qu'en retenant à titre d'indice de la détention d'une information privilégiée le caractère atypique de l'investissement effectué pour un montant de 620 148 euros par M. Y..., quand aucune comparaison ne pouvait être établie avec des investissements antérieurs, dès lors que celui-ci, n'étant pas autorisé à investir en bourse, n'avait procédé antérieurement à aucun investissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 622-1 du règlement général de l'AMF et L. 621-15 du code monétaire et financier ;

5°/ que nul ne peut être sanctionné pour un manquement d'initié s'il n'est pas établi à son encontre la détention d'une information privilégiée ; que si cette détention peut être démontrée, à défaut de preuve directe, par un faisceau d'indices graves, précis et concordants de nature à exclure que les opérations reprochées puissent s'expliquer autrement, encore faut-il que l'enquête établisse effectivement, à l'encontre de la personne mise en cause, de tels indices ; qu'en énonçant que les éléments de la stratégie d'investissement invoqués par M. Y... n'étaient pas à eux seuls de nature à expliquer un investissement aussi atypique et massif, la cour d'appel, qui a fait peser sur l'exposant la charge de la preuve de son innocence, a violé, par fausse application, les articles 622-1 du règlement général de l'AMF et L. 621-15 du code monétaire et financier, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

6°/ que le caractère privilégié d'une information s'apprécie de manière objective, indépendamment des compétences particulières de son récipiendaire ; qu'en énonçant que M. Y... ne pouvait ignorer, en raison de son expérience professionnelle, le caractère privilégié de l'information qu'il utilisait, la cour d'appel a violé les articles 621-1, 622-1 du règlement général de l'AMF et L. 621-15 du code monétaire et financier ;

7°/ que l'identification d'un « canal additionnel ou accessoire » de transmission de l'information privilégiée à M. Z... traduit à elle seule que ladite transmission ne peut être imputée avec certitude à M. Y... ; qu'en sanctionnant néanmoins l'exposant pour cette transmission, la cour d'appel a violé les articles 622-1 du règlement général de l'AMF et L. 621-15 du code monétaire et financier ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant, dans ses conclusions d'appel, soutenu que la preuve de la détention d'une information privilégiée par le recours à la méthode du faisceau d'indices était subordonnée à certaines conditions qui n'étaient en l'espèce pas réunies, M. Y... n'est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation un moyen incompatible avec ces écritures ;

Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant constaté que M. Y... avait décidé, en commun avec des membres de sa famille, un investissement en titres Clarins pour un montant quatre fois supérieur au plus gros des investissements auxquels ils avaient précédemment procédé dans des conditions similaires, et relevé que les éléments de la stratégie d'investissement invoqués par lui pour expliquer ses achats ne permettaient pas à eux seuls d'expliquer logiquement un investissement aussi atypique et massif, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre M. Y... dans le détail de son argumentation, en a déduit à bon droit, sans mettre à sa charge la preuve de son innocence, que seule la détention d'une information privilégiée pouvait expliquer les acquisitions auxquelles M. Y... et son entourage avaient procédé ;

Attendu, en troisième lieu, qu'ayant retenu que, compte tenu de son expérience professionnelle et des caractéristiques de son investissement, M. Y... ne pouvait ignorer le caractère privilégié de l'information utilisée par lui, la cour d'appel a statué à bon droit ;

Et attendu, enfin, que l'arrêt relève l'identification d'un canal additionnel ou accessoire concernant la transmission de l'information par M. Z... à M. C..., et non par M. Y... à M. Z... ;

D'où il suit que le moyen, qui est irrecevable en sa troisième branche et qui manque en fait en sa septième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et sur le quatrième moyen :

Attendu que M. Y... fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :

1°/ que la cour d'appel ne pouvait, pour calculer le montant de la sanction financière imposée à M. Y..., tenir compte de la plus-value obtenue par ses parents qui, au demeurant, n'avaient pas fait l'objet de poursuites, sans violer l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;

2°/ que la publication de sa décision sur différents supports ordonnée par l'AMF le 18 novembre 2010, sans préservation de l'anonymat de M. Y... et sans attendre que sa décision soit devenue irrévocable, porte atteinte à la présomption d'innocence et au droit à un recours effectif ; qu'en rejetant le recours formé par l'exposant à l'encontre de la décision de l'AMF en tant qu'elle prévoyait cette mesure de publication, la cour d'appel a violé les articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

3°/ que M. Y... faisait précisément valoir que la publication de la décision par l'AMF sur son site sans anonymisation de son nom lui causerait un préjudice totalement disproportionné en raison notamment du caractère permanent de sa diffusion sur Internet ; qu'en se bornant, pour rejeter le recours, à énoncer que la commission des sanctions avait pu considérer que, au regard des faits de l'espèce, aucune circonstance n'était de nature à démontrer que la publicité de la décision aurait des conséquences disproportionnées sur la situation des personnes, ni qu'un risque de perturbation des marchés ait été à craindre, sans rechercher ni indiquer, fût-ce brièvement, en quoi la publication de la décision de l'AMF sans anonymisation sur son site Internet n'était pas disproportionnée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, d'une part, que dès lors que la sanction prononcée était inférieure au plafond applicable en l'absence de profit, la cour d'appel a pu fixer son montant en tenant compte des investissements que M. Y... avait effectués au nom de ses parents et de son épouse ;

Attendu, d'autre part, que la publication forcée de la décision de la commission des sanctions procède du principe fondamental de la publicité des décisions à forme et contenu juridictionnels ; que dès lors que M. Y... disposait d'un recours, qu'il a d'ailleurs exercé, tendant à obtenir le sursis à l'exécution de la mesure de publication, c'est sans méconnaître ni le principe de la présomption d'innocence ni le droit à un recours effectif que la cour d'appel a statué comme elle a fait ;

Et attendu, enfin, qu'ayant relevé la gravité des manquements qui étaient reprochés à M. Y..., la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre ce dernier dans le détail de son argumentation, a pu en déduire que la mesure de publication décidée par la commission des sanctions ne revêtait pas un caractère disproportionné ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.