CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 29 juin 2010, n° 2009/24355

FAITS CIRCONSTANCES ET PROCEDURE

La société THEOLIA, S.A à conseil d'administration, a été créée en 1999. Elle est la société holding du groupe du même nom. Elle exerce son activité dans le domaine de l'énergie et plus particulièrement dans la production d'électricité à partir de l'énergie éolienne.

En outre, la société THEOLIA a développé une activité de tri-compostage des déchets et la conception-réalisation d'unités de traitement des eaux résiduaires urbaines et industrielles. Ces deux activités sont exercées par deux de ses filiales, la société SODETREX pour la première activité et la société A+O pour la seconde.

La société THEOLIA a été inscrite en juillet 2002 sur le marché libre d'Euronext Paris, puis en juillet 2006 elle a été transférée sur le compartiment B d'Eurolist d'Euronext. Depuis septembre 2008, ses titres sont admis dans l'indice CACMID100 de NYSE Euronext.

Monsieur Jean-Marie SANTANDER a été le président-directeur général de la société THEOLIA peu après sa création jusqu'en septembre 2008. Il n'a jamais été majoritaire.

Le 28 février 2006, la société THEOLIA a cédé son pôle d'activité « Environnement » à la société suisse GRANIT en lui apportant, en échange d'actions, ses filiales, à savoir les sociétés SODETREX et A+O.

Le 28 septembre 2006, la société THEOLIA a racheté à la société Granit les sociétés SODETREX et A+O.

A la suite à une plainte déposée par un investisseur, le secrétaire général de l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) a décidé, le 5 juillet 2007 d'ouvrir une enquête sur le marché du titre THEOLIA à compter du 31 décembre 2005.

L'enquête ouverte par l'AMF a porté en première part sur les informations financières communiquées par la société THEOLIA de manière inexacte, imprécise ou trompeuse notamment :

=sur son potentiel éolien,

=sur ses résultats consolidés aux 30 juin 2005, 31 décembre 2006 et 30 juin 2007,

=sur l'apport de son pôle « environnement » à la société GRANIT (communication de la réussite de l'opération dans le prospectus de transfert de cotation en juillet 2006, et absence de communication de l'échec de cet apport du 27 septembre 2006 au 30 mai 2007),

et a visé à cet égard M. Santander ès qualité et les commissaires aux comptes, Mme M... et M. J....

L'enquête a en seconde part porté, contre M. Santander ès qualité, la société Colibri Holding et Monsieur Perret, sur le non respect du délai de 5 jours de bourse des obligations déclaratives exigées lors de réalisations d'opérations financières sur les titres de la société, quand celles-ci sont réalisées notamment par les membres du conseil d'administration ou par des personnes morales dont la direction, l'administration ou la gestion est assurée par une/des personnes ayant une mission de direction, d'administration ou de gestion au sein de la société concernée par les opérations.

En l'espèce l'enquête a visé des opérations d'acquisitions, de cessions et de souscriptions de titres de la société THEOLIA, réalisées par Monsieur Jean-Marie SANTANDER (Président-directeur général de la société THEOLIA), Monsieur Philippe PERRET (administrateur et directeur financier de la société THEOLIA) et la société COLIBRI (dont le Président-directeur général est Monsieur Jean-Marie SANTANDER).

Le rapport d'enquête a retenu les griefs (i) de manquement à l'obligation d'information financière à l'encontre de la société THEOLIA et (ii) de manquement à l'obligation de déclaration des opérations réalisées à l'encontre de la société COLIBRI et de Messieurs Jean-Marie SANTANDER et Philippe PERRET, aux dates des 24 avril 2006, 12 janvier, 20 février et 28 mars 2007.

Dans sa décision de sanction en date du 1er octobre 2009, la Commission des sanctions de l'AMF a (i) mis hors de cause les deux commissaires aux comptes et (ii) condamné la société THEOLIA à une amende de 300.000 € pour manquement à la bonne information du public, sanction non frappée de recours. La commission a en outre (iii) condamné pour manquement à l'obligation de déclaration des opérations réalisées Monsieur Jean-Marie SANTANDER à une amende de 50.000 €, la société COLIBRI à une amende 30.000 € et Monsieur Philippe PERRET à une amende de 30.000 €.

Par requête déposée le 11 décembre 2009, la société COLIBRI et Messieurs Jean-Marie SANTANDER et Philippe PERRET ont formé un recours en annulation ou réformation du troisième chef de la décision de la commission des sanctions du 1er octobre 2009.

En parallèle, Messieurs Jean-Marie SANTANDER et Philippe PERRET et la société COLIBRI ont déposé, le 11 décembre 2009, une requête aux fins de sursis à exécution et à publication de cette décision. La cour a, par une ordonnance en date du 28 janvier 2010, rejeté cette demande.

LA COUR

Vu la décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en date du 1er octobre 2009 ;

Vu le recours au fond contre la décision de la commission des sanctions en date du 1er octobre 2009 ;

Vu les conclusions de Monsieur Jean-Marie SANTANDER et autres en date du 20 mai 2010 demandant à la cour :

A titre principal :

DIRE Monsieur Jean-Marie SANTANDER, Monsieur Philippe PERRET et la société COLIBRI HOLDING recevables en leur recours ;

ANNULER la décision de sanction rendue par la Commission des sanctions le 1er octobre 2009 en sa partie prononçant des sanctions pécuniaires à l'encontre de Monsieur Jean-Marie SANTANDER, Monsieur Philippe PERRET et de la société COLIBRI HOLDING et ordonnant la publication de la décision ;

DIRE ET JUGER, eu égard aux circonstances d'espèces, n'y avoir lieu de prononcer de sanction pécuniaire.

A titre subsidiaire :

PRONONCER une sanction pécuniaire purement symbolique.

En tout état de cause :

ORDONNER que les conditions d'anonymat de Monsieur Jean-Marie SANTANDER, Monsieur Philippe PERRET et de la société COLIBRI HODLING soient respectées.

Vu les observations de l'Autorité des Marchés financier en date du 30 mars 2010 ;

Vu les observations de Monsieur le Procureur Général en date du 18 mai 2010 ;

Ouï, à l'audience du 25 mai 2010, les représentants de l'Autorité des marchés financiers et Monsieur l'Avocat Général, le conseil de Messieurs SANTANDER, PERRET et de la société COLIBRI HOLDING ayant eu la parole en dernier ;

SUR QUOI

I - Sur le manquement

Considérant qu'aux termes de l'article L. 621-18-2 du Code monétaire et financier, dans sa version applicable à l'époque des faits : « Sont communiqués par les personnes mentionnées aux a à c à l'Autorité des marchés financiers, et rendus publics par cette dernière dans le délai déterminé par son règlement général, les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges de titres d'une personne faisant appel public à l'épargne ainsi que les transactions opérées sur des instruments financiers qui leur sont liés, lorsque ces opérations sont réalisées par : a) Les membres du conseil d'administration, du directoire, du conseil de surveillance, le directeur général, le directeur général unique, le directeur général délégué ou le gérant de cette personne ; (') » ;

Que l'article R. 621-43-1 du Code monétaire et financier précise en outre que : « les personnes mentionnées au c de l'article L. 621-18-2, qui ont des liens personnels étroits avec l'une des personnes mentionnées aux a ou b du même articles, sont (') 4° Toute personne morale ou entité, autre que la personne mentionnée au premier alinéa de l'article L. 621-18-2, constituée sur le fondement du droit français ou d'un droit étranger, et dont la direction, l'administration ou la gestion est assurée par l'une der personnes mentionnées aux a et b de l'article L. 621-18-2 (') » ;

Qu'il en résulte que les dirigeants, les administrateurs des sociétés entrant dans le champ d'application de ces dispositions, ainsi que toute personne morale, autre que la société, dont la direction est assurée par le dirigeant, doivent déclarer à l'AMF les opérations 'achat ou cession- qu'ils réalisent sur les actions de cette société ;

Considérant en l'espèce que M. Jean-Marie SANTANDER, alors qu'il était Président-directeur général de THEOLIA, n'a déclaré les opérations 'acquisitions et cessions- portant au total sur 463.803 titres THEOLIA qu'il a réalisées, entre le mois de mars 2006 et le mois de novembre 2007, pour son propre compte et le compte de la société COLIBRI, dont il était dirigeant et principal actionnaire ; que M. Philippe PERRET, alors qu'il était administrateur de THEOLIA, a cédé, les 24 avril 2006, 12 janvier, 20 février et 28 mars 2007, au total 43.995 titres THEOLIA, sans déclarer ces opérations ;

Considérant qu'avant le mois de juillet 2006, date de leur admission aux négociations sur un marchés réglementé, les actions THEOLIA étaient négociées sur un système multilatéral de négociation (S.M.N) ; qu'il suit de là que le grief tiré de l'absence de déclaration des opérations antérieures au mois de juillet 2006 ne peut être retenu :

= à l'encontre de M. Jean-Marie SANTANDER, pour les opérations réalisées les 25 et 26 octobre 2006, 5 et 10 janvier 2007, 23, 26, 27, 28 et 29 mars 2007, 11 juin et 3 juillet 2007,

=à l'encontre de la société COLIBRI, pour les opérations réalisées en 2007 les 21 et 23 février, 19, 21 et 22 mars et 12, 13, 14 septembre et 16 novembre,

= et à l'encontre de M. Philippe PERRET pour les opérations réalisées les 12 janvier, 20 février et 28 mars 2007 ;

Considérant que, MM. Santander et Perret et la société Colibri exposent que la décision critiquée ne tire pas les conséquences suffisantes de la bonne foi des personnes mises en cause :

-en ce qu'elle ne tient pas compte du fait que Monsieur Jean-Marie SANTANDER, en qualité de dirigeant de THEOLIA et de Président de COLIBRI, et Monsieur Philippe PERRET n'ont jamais nié l'existence des manquements qui leur sont reprochés ;

-en ce que, lorsque les enquêteurs de l'AMF les ont informés des manquements constatés et ont demandé des précisions quant à leur agissements, ces derniers ont, en toute bonne foi, admis ne pas avoir respecté l'obligation de déclaration dans les formes énoncées par la nouvelle rédaction de l'article 222-14 du Règlement général de l'AMF (devenu depuis l'article 223-22) ;

- en ce que, les personnes concernées par le manquement se sont immédiatement engagés à respecter les nouvelles formes de déclaration pour toutes les opérations à venir et à informer les autres personnes concernées au sein de THEOLIA afin que plus aucun manquement ne soit commis à ce titre ;

Mais considérant que l'article L. 621-18-2 du Code monétaire et financier, selon le texte en vigueur au moment des faits, dispose que « Sont communiqués par les personnes mentionnées aux (a) à (c) à l'Autorité des marchés financiers, et rendus publics par cette dernière dans le délai déterminé par son règlement général, les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges de titres d'une personne faisant appel public à l'épargne ainsi que les transactions opérées sur des instruments financiers qui leur sont liées, lorsque ces opérations sont réalisées par : a) Les membres du conseil d'administration, du directoire, du conseil de surveillance, le directeur général, le directeur général unique, le directeur général délégué ou le gérant de cette personne ; (') » ;

Que l'obligation de déclaration ainsi énoncée, mesure de régulation qui protège les tiers et leur permet de connaître le positionnement des dirigeants, est indifférente à un quelconque élément moral ; que le manquement à une telle obligation est constitué sans qu'il soit nécessaire de rechercher l'intention de son auteur ou sa bonne foi ; qu'il en est d'autant plus ainsi lorsque la société émettrice entre sur le marché réglementé et fait appel public à l'épargne ;

Que de même, le fait que les auteurs du manquement reconnaissent la violation de la règle de droit applicable, puis contribuent à l'enquête de l'AMF, n'est pas de nature à les exonérer d'une sanction ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que le moyen est inopérant ;

Considérant que MM. Santander et Perret et la société Colibri exposent que la décision critiquée n'a pas pris en considération l'affectation minime du marché par le manquement :

- en ce que la transparence d'information a été pleinement respectée puisque toutes les opérations réalisées sur les titres THEOLIA étaient déclarées au Conseil d'administration, par Messieurs Jean-Marie SANTANDER et Philippe PERRET, qui ensuite se chargeait d'en informer l'AMF ; et qu'ainsi par le biais du document de référence les investisseurs et l'AMF étaient parfaitement informés des opérations réalisées par les dirigeants de THEOLIA ;

- en ce que les informations transmises par Messieurs Jean-Marie SANTANDER et Philippe PERRET étaient parfaitement fiables ;

- en ce que les opérations litigieuses ne concernent que 444.000 titres au total, soit environ 1,53 % du capital de la société THEOLIA et que les opérations représentaient entre 2,5 % et 5 % de la moyenne des titres échangés par séance ;

Mais considérant qu'ainsi qu'il a été dit, l'article L. 621-18-2 du Code monétaire et financier prévoit que l'obligation de déclaration des opérations est une mesure de régulation qui s'impose indépendamment d'une volonté positive de son débiteur ; que cette obligation de déclaration est indispensable à la bonne information du marché, objectif fondamental en matière de régulation, en ce qu'elle place les personnes intéressées à un niveau identique de connaissance sur la situation actuelle de la société concernée, en l'espèce sa répartition du capital social ; que dès lors l'appréciation de l'information ne doit pas se faire d'un point de vu qualitatif mais doit se borner à constater son existence selon la procédure prévue ;

Qu'en l'espèce, le fait que le manquement n'ait concerné qu'une part faible du capital social (de 0.04 à 0.08 p.100 du capital social), du volume journalier de titres échangés sur les marchés et que l'information du marché ait été réalisé par le biais d'une autre voie n'est pas de nature à faire obstacle à la reconnaissance du manquement ;

Considérant, qu'il résulte de ce qui précède que le moyen est inopérant ;

Considérant que MM. Santander et Perret et la société Colibri exposent que la décision critiquée ne tient pas compte du fait que les auteurs du manquement n'ont tiré aucun profit de celui-ci :

- en ce que l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier prévoit que le montant de la sanction prononcée par la Commission des sanctions doit être établi en fonction, entre autres choses, des profits tirés par les personnes mises en cause des manquements qu'elles ont commis

Mais considérant que l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier prévoit que « Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement réalisés (') » ;

Que cet article L. 621-15 ne fait pas de la réalisation d'un profit une condition de la fixation d'une sanction pécuniaire mais seulement un élément d'appréciation permettant de fixer le montant de celle-ci ; qu'il en est d'autant plus ainsi que cette disposition, dans sa rédaction applicable au moment des faits, prévoit que le montant maximal de l'amende encourue peut être de 1,5 millions d'euros, sans référence à un multiple des profits réalisés ; que dès lors l'Autorité des marchés financiers a pu légalement prononcer une sanction pécuniaire en l'absence d'un profit identifié ;

II - Sur la sanction

Considérant que MM. Santander et Perret et la société Colibri exposent dans un moyen subsidiaire, que le montant de la sanction pécuniaire est disproportionné, au regard des faits qui leur sont reprochés, et que dès lors celle-ci doit être réduite ;

Mais considérant que l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable au moment des faits, prévoit que le montant maximal de l'amende encourue est soit 1,5 millions d'euros soit le décuple des profits réalisés ;

Que les auteurs du manquement n'ont retiré aucun profit de ce manquement ; que dès lors, le montant maximal encouru était de 1,5 millions d'euros ;

Que les circonstances de faits entourant les manquements, revêtent une gravité certaine :

- en ce qu'un manquement à une obligation d'information porte nécessairement atteinte à la bonne information du marché et porte atteinte au principe fondamental, en matière de régulation et d'organisation des marchés, d'égalité face à l'information, ce qui justifie le principe d'une sanction pécuniaire ;

- en ce que ces manquements ont été répétés plusieurs fois par leurs auteurs, comme cela a été énoncé lors de l'étude de la matérialité du manquement (cf. supra I) ;

- en ce que Monsieur Jean-Marie SANTANDER cumulait, au moment des faits, les fonctions de président-directeur général des sociétés THEOLIA et COLIBRI ;

Que cependant, certaines circonstances de faits limitent la gravité des conséquences des manquements sur les marchés :

- en ce que les opérations de cessions et d'acquisitions ne portent que sur une faible part du capital social de la société THEOLIA ;

- en ce que les opérations de cessions et d'acquisition ne concernent qu'une faible proportion des opérations journalières effectuées sur les titres de la société THEOLIA ;

- en ce que les opérations réalisées ont quand même fait l'objet d'une information auprès de l'AMF ;

- en ce que les faits reprochés sont intervenus peu de temps après que cette obligation de déclaration, qui incombait précédemment à la société, a été mise à la charge des dirigeants eux-mêmes, et alors que la portée de cette modification pouvait ne pas apparaître pleinement ;

Que le paragraphe C-2 de la Décision critiquée, s'il évoque expressément la quatrième et dernière de ces circonstances, ne tient pas expressément compte des trois premières, en quoi la sanction prononcée doit être modérée ;

Que la Cour dispose des éléments pour fixer le montant des sanctions à 30.000 euros pour Monsieur Jean-Marie SANTANDER ; à 30.000 euros pour la société COLIBRI HOLDING ; à 20.000 euros pour Monsieur Philippe PERRET ;

IV - Sur la publicité

Considérant que MM. Santander et Perret et la société Colibri demandent que la décision de sanction critiquée ne fasse pas l'objet d'une publication ou que celle-ci respecte l'anonymat des personnes mises en causes :

- en ce que la publication de la décision de sanction n'est pas une obligation mais une sanction complémentaire et que dès lors, la décision de publier la décision doit se faire l'aune du principe de proportionnalité et qu'en l'espèce une telle publication est disproportionnée ;

- en ce que la publication de la décision de sanction est contraire à la Recommandation du 29 novembre 2001 de la Commission nationale informatique et libertés qui considère que, s'agissant des décisions publiées sur des sites internet en libre accès, les noms et adresses des personnes physiques mises en cause lors d'un procès devaient être occultés et qu'en l'espèce l'AMF, qui a rendu la décision, gère également le site internet sur lequel celle-ci est publiée ;

- en ce que la publication de la décision, eu égard au montant des sanctions pécuniaires prononcées, emporte des conséquences particulièrement néfastes et disproportionnées avec le manquement formel en cause et qu'elle entraine une atteinte irréparable à l'image et à la réputation des personnes sanctionnées, d'autant plus qu'aujourd'hui ils ont crée une nouvelle société dans les titres sont admis sur le marché libre NYSE Euronext Paris ;

Mais considérant que, l'article L. 621-15 V du Code monétaire et financier prévoit que « la commission des sanctions peut rendre publique sa décision (') à moins que cette publication ne risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause » ;

Que la Décision critiquée, après avoir rappelé le principe selon lequel par l'article L. 621-15 V du Code monétaire et financier « le législateur a entendu mettre en lumière les exigences d'intérêt général relative à la loyauté du marché, la transparence des opérations et à la protection des épargnants qui fondent le pouvoir de sanction de la Commission, et prendre en compte l'intérêt qui s'attache, pour la sécurité juridique de l'ensemble des opérateurs, à ce que ceux-ci puissent, en ayant accès aux décisions rendues, mieux appréhender le contenu des règles qu'ils doivent observer », a fait une exacte application de la loi en estimant, dans des motifs que la cour fait siens, que les circonstances en l'espèce ne permettent pas de démontrer que la publication de la décision serait de nature à avoir des conséquences disproportionnées sur la situation des personnes intéressées et de perturber les marchés :

- en ce que la publication de la décision ne porte pas une atteinte irréparable à l'image et à la réputation professionnelle dont jouissent les requérants ;

- en ce que la publication de la décision n'est pas de nature à porter atteinte à l'image et la réputation dont jouit la nouvelle société créée par les personnes concernées, ni même d'avoir une quelconque influence sur le titre de la société - qui n'a d'ailleurs jamais été mise en cause durant cette procédure- ;

Considérant que pas davantage, et pour les mêmes motifs, la Décision ne saurait faire l'objet d'une mesure d'anonymisation, qui diminuerait considérablement la force dissuasive et exemplaire de la sanction ;

PAR CES MOTIFS,

Rejette la demande d'annulation dirigée par Messieurs Jean-Marie SANTANDER et Philippe PERRET et la Société COLIBRI HOLDING contre la Décision du 1° octobre 2009 ;

Rejette la demande de dispense de publication et celle d'anonymisation de la publication ;

Mais, réformant sur le montant des sanctions, prononce les sanctions pécuniaires suivantes : 30.000 euros contre Monsieur Jean-Marie SANTANDER ; 30.000 euros contre la société COLIBRI HOLDING ; 20.000 euros contre Monsieur Philippe PERRET ;

Condamne Monsieur Jean-Marie SANTANDER, la société COLIBRI HOLDING et Monsieur Philippe PERRET aux dépens.