CA Paris, 1re ch. H, 30 octobre 2007, n° 2006/08918

M. Mikaël AZOULAY a créé en janvier 1995 la société CST France, spécialisée dans des prestations traditionnelles de vente, location et installation de systèmes de télévidéo-surveillance et de portiques anti-vol auprès de la grande distribution et des commerces.

Fin 1999, M. Mikaël AZOULAY a décidé d'inscrire la société CST France au marché libre. Il a été mis en contact à cette fin avec M. Louis THANNBERGER qui lui a proposé les services de la société EUROPE FINANCE ET INDUSTRIE, ci-après la société EFI. La société de bourse MIA qui a été, le 9 février 2005, absorbée à la suite d'une fusion avec la société TRADITION SECURITIES AND FUTURES, ci-après la société TSAF, a été chargée par la société EFI de l'étude financière jointe au prospectus simplifié.

L'inscription au marché libre a été réalisée le 4 mai 2000. Elle s'est traduite par la cession au public de 114.400 titres, représentant 12,5 % du capital, au cours de 16 euros. Cette cession a rapporté 12 MF ( 1,8 ME) bruts à M. Mikaël AZOULAY qui a, le 26 juin 2000, cédé, hors séance, 91.620 titres correspondant à 10 % du capital, lui procurant un gain de 9,6 MF (1,47 ME).

Les résultats financiers de la société CST, enregistrés pour l'exercice 2000, se sont avérés sensiblement inférieurs aux prévisions annoncées au moment de l'inscription de ses titres sur le marché libre, 10 MF [1,52 ME] au lieu de 55 MF [8,38 ME], prévus et perte de 8,55 MF [1,30 ME], supérieure aux fonds propres, alors que le plan de financement prévoyait un bénéfice de 6,6 MF [1,01 ME].

Le 8 janvier 2001, M. Paul SURAND a été recruté comme Directeur général de la société CST France et il en a, le 15 juin 2001, pris le contrôle, à travers la création d'un holding, la société Kea participations, à laquelle M. Mikaël AZOULAY a apporté 68 % de la société CST France. M. Mikaël AZOULAY a été, en novembre 2001, démis de ses fonctions.

Le 18 juin 2002, estimant manquer d'informations sur l'activité et les conditions de reprise de la société CST, le directeur général de la Commission des opérations de bourse (la COB) a décidé l'ouverture d'une enquête sur l'information financière diffusée par cette société .

Le rapport d'enquête, remis le 1er décembre 2003, ayant relevé l'existence de faits susceptibles de constituer des manquements au règlement COB n° 98-07relatif à l'obligation d'information du public et au règlement COB n° 98-08relatif à l'offre au public d'instruments financiers , le président de l'Autorité des marchés financiers ( AMF) a, par lettres du 4 août 2004 et du 15 avril 2005, notifié les griefs suivants :

a) à M. Mikaël AZOULAY :

•         concernant l'information diffusée à l'occasion de l'inscription au marché libre :

- d'avoir attesté la sincérité et le caractère complet des informations contenues dans le prospectus simplifié, alors que les prévisions d'ouverture d'agences annoncées étaient incompatibles avec l'état réel d'avancement de ces opérations et que les prévisions de chiffre d'affaires pour les mois d'avril, mai et juin 2000 étaient irréalisables au regard du chiffre d'affaires constaté en avril, de sorte que ces prévisions n'auraient pas été exactes, précises et sincères ,

- de n'avoir pas communiqué au public le détail par trimestre du chiffre d'affaires prévisionnel pour l'année 2000, cette omission ayant pu être de nature à altérer le jugement que les investisseurs pouvaient fonder sur les perspectives de la société.

•         concernant l'information diffusée au cours de l'année 2000 :

- un courrier du 16 octobre 2000 adressé aux actionnaires de CST France, qui n'a pas fait l'objet d'une diffusion intégrale, aurait comporté des informations pouvant être considérées comme inexactes, concernant un retard dans la réalisation du chiffre d'affaires, la perspective de rattraper ce retard et l'état des agences annoncées comme ouvertes.

Ces faits étant susceptible de caractériser la communication d'une information inexacte, imprécise ou trompeuse ayant pu, en méconnaissance des dispositions des articles 1 à 4 et de l'article 8 du Règlement n° 98-07 de la COB et des articles L. 621-14 et L. 621-15 du Code monétaire et financier, avoir pour effet de porter atteinte aux intérêts des investisseurs.

b) aux sociétés EFI et TSAF :

- alors qu'à la date du dépôt du prospectus simplifié, ce document comportait des prévisions d'ouverture d'agences qui apparaissaient d'emblée irréalisables, de s'être contentées d'« assertions contradictoires et trompeuses », sans avoir demandé de justificatifs supplémentaires sur l'avancement des opérations ,

- d'avoir attesté les informations contenues dans le prospectus simplifié, alors même que les prévisions de chiffre d'affaires annoncées pour les mois d'avril, mai et juin 2000 apparaissaient irréalisables au regard du chiffre d'affaires constaté les mois précédents et sans procéder aux diligences complémentaires qu'appelaient les assertions susmentionnées ,

- d'avoir été informées de ce que le prospectus ne mentionnait pas le détail par trimestre du chiffre d'affaires prévisionnel pour l'année 2000, alors même que ce détail faisait apparaître une progression dans un rapport de 1 à 9 entre le chiffre d'affaires du 1er trimestre et celui du 4 ème trimestre et que cette omission a pu être de nature à altérer le jugement que les investisseurs pouvaient fonder sur les perspectives de la société .

Ces faits étant susceptibles d'avoir méconnu les dispositions des articles L. 533-4 et L. 621-15 du Code monétaire et financier, de l'article 3-1-1 du titre III du Règlement général du CMF et de l'article 6 du Règlement n° 98-08 de la COB.

Par ailleurs, il était fait grief à ces sociétés une insuffisante préparation de la société CST France aux conséquences de son introduction et de l'objectivité des données utilisées par les sociétés EFI et TSAF pour la valorisation de la société CST France lors de son introduction au marché libre, circonstance de nature à constituer des manquements respectivement aux dispositions des articles 2 et 4 de la décision n° 2000-01 du CMF.

Le 19 janvier 2006, la Commission des sanctions a décidé de :

* prononcer à l'encontre de M. Mikaël AZOULAY une sanction pécuniaire de 100.000 euros (cent mille euros) ;

* prononcer à l'encontre de la société EFI une sanction pécuniaire de 100.000 euros (cent mille euros) ;

* prononcer à l'encontre de la société TSAF, venant aux droits et obligations de la société MIA, une sanction pécuniaire de 10.000 euros (dix mille euros);

* publier la présente décision au Bulletin des annonces légales obligatoires ainsi que sur le site internet et dans la Revue mensuelle de l'AMF.

LA COUR ,

Vu la déclaration déposée au greffe de la Cour d'appel de Paris le 19 mai 2006, par laquelle M. Mikaël Azoulay a formé un recours en annulation et subsidiairement en réformation à l'encontre de la décision du 19 janvier 2006 et les mémoires déposés le 2 juin 2006 et le 26 janvier 2007, aux termes desquels il demande à la cour de :

¤ à titre principal ,

* le recevoir en son recours contre la décision de la Commission des sanctions de l'AMF du 19 janvier 2006, l'y dire bien-fondé et y faisant droit ,

* constater que cette décision est dépourvue de bases légales et que les faits qui lui sont reprochés ne sauraient être examinés, ni au regard des dispositions abrogées des articles 1 à 4 et 8 du Règlement COB n°98-07, ni au regard du Règlement Général de l'AMF, aucune disposition ne prévoyant expressément l'application de celui-ci à des faits antérieurs à son entrée en vigueur ,

¤ à titre subsidiaire ,

* constater que la procédure appliquée en l'espèce est entachée d'irrégularité au stade du rapport du rapporteur, celui-ci ayant omis de l'inviter à organiser sa défense sur la base des textes issus du Règlement Général de l'AMF, dans l'hypothèse où celui-ci serait jugé applicable aux faits de l'espèce, et renvoyer l'AMF à mieux se pourvoir, en reprenant la procédure au stade de sa dernière étape régulièrement mise en oeuvre ,

¤ encore plus subsidiairement,

* infirmer la décision entreprise et dire et juger qu'il n'y a pas lieu au prononcé d'une sanction à son encontre ,

¤ toujours plus subsidiairement,

* modérer la sanction prononcée en première instance à son encontre.

Vu les observations déposées le 28 novembre 2006 par l'autorité des marchés financiers .

Vu les observations du ministère public, tendant au rejet du recours, mises à la disposition des parties à l'audience, M. Mikaël AZOULAY ayant été mis en mesure d'y répliquer .

SUR CE ,

* sur la base légale de la décision :

Considérant que M. Mikaël AZOULAY soutient, à titre principal, que la décision critiquée manquerait de base légale, et, à titre subsidiaire, que les règles relatives à l'instruction n'auraient pas été respectées dans la mesure où le rapport du rapporteur, en date du 20 novembre 2005, visait les articles 1 à 4 du règlement COB n° 98-07, alors que ce texte était abrogé de sorte qu'il aurait du être invité à s'expliquer sur les nouvelles dispositions issues du règlement général de l'AMF et sur leur application aux faits qui lui étaient reprochés ;

Mais considérant que les faits de l'espèce se sont produits au cours de l'année 2000, sous l'empire des dispositions du règlement COB n° 98-07 relatif à l'obligation d'information du public, lesquelles sont demeurées applicables, conformément aux dispositions de l'article 47 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, aux faits et situations qu'ils visaient jusqu'à leur abrogation par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, homologué par arrêté du 12 novembre 2004, publié le 24 novembre 2004 ;

Considérant que l'article 1er du règlement n° 98-07 précité précise que les dispositions dudit règlement sont également applicables aux dirigeants de l'émetteur ou à la personne morale concernée; que selon l'article 2 , l'information donnée au public doit être exacte, précise et sincère; que l'article 3 dispose que constitue, pour toute personne, une atteinte à la bonne information du public la communication d'une information inexacte, imprécise ou trompeuse; que l'article 4 prévoit, en son alinéa 1er, que tout émetteur doit, le plus tôt possible, porter à la connaissance du public tout fait important susceptible, s'il était connu, d'avoir une incidence significative sur le cours d'un instrument financier; qu'il énonce, en son alinéa 2, que l'émetteur peut toutefois prendre la responsabilité de décider de différer la publication d'une information de nature à porter atteinte à ses intérêts légitimes s'il est en mesure d'en assurer la confidentialité ;

Considérant que le rapprochement de ces textes avec les articles 221-1, 222-2, 222-3, 621-1 et 623-1 du règlement général révèlent que si les dispositions antérieures ne sont pas reproduits à l'identique, les dispositions nouvelles n'en modifient pas substantiellement la teneur, de sorte que le nouveau texte a pour effet de maintenir les manquements objets des griefs notifiés à M. Mikaël AZOULAY, sauf à établir qu'il savait où aurait dû savoir que les informations communiquées au public étaient inexactes, imprécises ou trompeuses et à préciser, pour l'appréciation de l'obligation de communication au public, que l'influence sur les cours des instruments financiers en cause que l'information serait susceptible d'avoir, étant désormais qualifiée de 'sensible' par l'effet des dispositions combinées des articles 222-3 et 621-1 du règlement général, l'exigence d'une influence 'significative' visée par l'article 4 du règlement n° 98-07 doit être maintenue, la règle nouvelle étant sur ce point plus sévère que l'ancienne, ainsi que le relève la décision déférée ;

Considérant qu'il s'ensuit que tant le moyen principal du requérant tiré de l'absence de base légale que celui subsidiaire pris de la violation des droits de la défense du fait de l'impossibilité de s'expliquer sur l'application des dispositions nouvelles étant mal fondés, seront rejetés ;

* sur l'information diffusée à l'occasion de l'inscription au marché libre :

Considérant que, au soutien de sa contestation de la décision de la commission des sanctions de l'AMF, M. Mikaël AZOULAY fait essentiellement valoir que la commission des sanctions de l'AMF aurait procédé à 'une inversion des perspectives', le caractère réaliste ou irréaliste des prévisions de chiffre d'affaires ne devant pas être apprécié au regard de celui effectivement réalisé pour la période concernée, mais de toutes les informations disponibles et prises en compte au moment de leur établissement;

Or considérant que, selon lui, les prévisions litigieuses auraient été arrêtées non seulement au regard des ouvertures prévisibles d'agences, comme le retient l'AMF dans la décision attaquée, qui ne devaient avoir qu'un faible impact sur le chiffre d'affaires annuel de l'exercice 2000, mais également de l'importante contribution du siège social au chiffre d'affaires de la société (75 à 80 %), du taux de croissance en constante progression au cours des exercices précédents ( de 2,1 Mf, en 1995, à 24,5 Mf, en 1999 ), de la forte croissance du marché de la sécurité à l'époque de l'inscription au marché libre et de la situation privilégiée qu'elle occupait alors sur ce marché ainsi que des recrutements que la société avait opérés; que le requérant fait également valoir sa situation physique et psychologique qui se serait dégradée et aurait été à l'origine d'une série de dysfonctionnements internes qui ont paralysé ou à tout le moins freiné la mise en oeuvre du programme d'expansion de la société, alors que son implication dans le développement de la société figurait au nombre des facteurs de risques inclus dans le prospectus simplifié établi à l'occasion de l'inscription des actions de la société CST au marché libre et qu'il était connu du public, de sorte que, selon M. Mikaël AZOULAY, l'information communiquée au public à l'occasion de cette inscription était non seulement exacte, précise et sincère mais que, en outre, elle témoignait 'd'une remarquable lucidité ';

Mais considérant, force est de constater, que la commission des sanctions a, pour caractériser les griefs articulés à l'encontre de M. Mikaël AZOULAY, analysé les facteurs pertinents disponibles à l'époque de la divulgation, le 4 mai 2000, de l'information liée à l'inscription des actions de la société CTS au marché libre en retenant pertinemment, d'abord, que, à cette date, le requérant ne pouvait ignorer, au regard de l'état du processus de recrutement du personnel et de sélection des locaux, le caractère irréaliste des prévisions d'ouverture d'agences annoncées dans le prospectus pour l'année 2000, encore, que la société CST se trouvait dans un contexte où la réduction de l'équipe commerciale de l'entreprise avait déjà entraîné un tassement du chiffre d'affaires constaté en 1999, par rapport à la croissance très dynamique des années précédentes;

Qu'il s'ensuit que la commission des sanctions n'a commis aucune erreur d'appréciation des faits de l'espèce et, en particulier, n'a pas, contrairement aux allégations du requérant, procédé à une approche rétrospective de ceux-ci ;

* sur l'information diffusée au cours de l'année 2000 :

Considérant que M. Mikaël AZOULAY soutient que le taux de retard (50 %) pris par la société CST dans la réalisation de son chiffre d'affaires annoncé dans la lettre aux actionnaires du 16 octobre 2000 n'était pas inexact dès lors qu'il prenait en compte des commandes livrées mais non installées dont M. Paul SURAND, repreneur de la société, a finalement reporté l'enregistrement comptable sur l'exercice 2001, faisant ainsi apparaître rétrospectivement un retard de 80 % et non de 50 %; que s'il admet que, s'agissant de la faculté de la société de rattraper ce retard au cours de l'exercice 2001, s'être mal exprimé, il fait observer qu'il a mis tous les moyens dont il disposait pour permettre à la société de surmonter les difficultés auxquelles elle faisait face et ainsi réaliser les prévisions annoncées dans les meilleurs délais et que la société a enregistré une nette amélioration de sa situation au cours des années 2003 et 2004 ;

Mais considérant que le requérant ne saurait rejeter la responsabilité des inexactitudes de l'information communiquée au public sur M. Paul SURAND, qui lui a succédé à la direction de la société CST, puisqu'il est avéré, quelque soit le traitement comptable opéré ultérieurement, un important retard dans la réalisation du chiffre d'affaires tel que communiqué aux actionnaires; que, en outre, l'information relative à la capacité de la société à rattraper ce retard, au cours de l'exercice 2001, était également trompeuse car totalement illusoire, ainsi qu'il l'a reconnu devant les enquêteurs lors de son audition en affirmant ' à aucun moment il n'avait été prévu de rattraper le retard ;'

Considérant que, pour s'exonérer de toute responsabilité, M. Mikaël AZOULAY fait valoir, en premier lieu, que, conscient de son inexpérience en matière de marchés financiers, il s'est entouré, pour l'inscription des actions de la société CST sur le marché libre, de professionnels spécialisés qui ont participé à l'élaboration du ' business plan ' et du prospectus simplifié établi à l'occasion de l'inscription des titres de la société au marché libre ; que, en outre, il fait observer que l'ensemble des professionnels ayant participé à l'opération avaient estimé et reconnu dans le cadre de l'enquête, que les prévisions de chiffre d'affaires étaient fiables et pouvaient être présentées comme telles au public ;

Mais considérant que l'assistance de tiers professionnels ne saurait avoir pour effet d'exonérer M. Mikaël AZOULAY de l'obligation relevant nécessairement de sa fonction de veiller à ce que l'information communiquée au public réponde aux exigences du règlement COB précité ;

Considérant que, en second lieu, le requérant met en cause la COB qui ' a validé le prospectus dans lequel les prévisions de chiffre d'affaires litigieuses figuraient alors qu'elle disposait d'un véritable pouvoir de vérification des informations prévisionnelles qui lui étaient soumises' et trouve paradoxal que l'AMF ' vienne critiquer aujourd'hui une analyse que ses propres services ont eux-mêmes adoptée', en estimant par ailleurs que sa responsabilité ne saurait être retenue dans la mesure où cette autorité ne lui a pas demandé de réactualiser le projet de prospectus simplifié qu'il avait approuvé en février 2000 avant l'inscription des titres au marché libre, qui n'a eu lieu que le 4 mai 2000 ;

Mais considérant que la délivrance du visa n'implique ni approbation de l'opportunité ni appréciation des modalités de l'opération soumise au contrôle de la COB pas plus que l'authentification des éléments comptables et financiers contenus dans la note d'opération; qu'il appartenait donc à M. Mikaël AZOULAY, en sa qualité de président directeur-général de la société CST, de s'assurer que le document sur lequel il avait donné son attestation et qui était soumis à la COB pour visa était à jour et reflétait la situation de la société ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commission des sanctions a justement retenu que l'information communiquée aux actionnaires était de nature à influencer le jugement des investisseurs à l'égard de la société CST et à avoir une incidence significative sur le cours du titre et à fausser, dès lors, le fonctionnement du marché ; que se trouve, en conséquence, caractérisé un manquement de M. Mikaël AZOULAY aux dispositions des articles 1 à 4 et 8 du règlement n° 98-07 précitées ;

* sur la sanction :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, le montant de la sanction doit être fixé en proportion de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ;

Considérant que M. Mikaël AZOULAY fait valoir que sa responsabilité doit être appréciée 'avec modération' et que le fait que la commission des sanctions lui ait infligé une sanction pécuniaire dont le montant est égal à celui de la sanction pécuniaire qu'elle a prononcée à l'encontre de la société EFI atteste de son manque de modération ;

Mais considérant que pour prononcer à l'encontre du requérant une sanction pécuniaire de 100'000 euros , la commission des sanctions a nécessairement pris en compte, d'abord, son inexpérience totale en matière financière et boursière, ensuite, le rôle joué par les conseils professionnels dont il s'est entouré pour procéder à l'inscription des actions de la société CST au marché libre, encore, les graves problèmes de santé qu'il a rencontré et, enfin, la gravité des manquements précédemment caractérisés qui ont altéré la perception par les investisseurs de la situation financière réelle de la société ;

Qu'il convient, en conséquence, de rejeter le recours de M. Mikaël AZOULAY ;

PAR CES MOTIFS :

Rejette le recours formé par M. Mikaël AZOULAY à l'encontre de la décision rendue le 19 janvier 2006 par la 1er section de la commission des sanctions de l'autorité des marchés financiers ,

Condamne M. Mikaël AZOULAY aux dépens.