AMF, 16 juillet 2014, n° SAN-2014-15

La 1ère section de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (ci-après : « AMF »),

Vu le code monétaire et financier, notamment ses articles L. 621-14, L. 621-15, L. 621-18-2, R. 621-43-1, R. 621-5 à R. 621-7 et R. 621-38 à R. 621-40 ;

Vu le règlement général de l’AMF, notamment ses articles 221-1, 223-1, 223-22, 611-1, 621-1, 622-1 et 622-2, 632-1 ;

Vu la notification de griefs du 21 août 2012 adressée à M. A ;

Vu les notifications de griefs du 21 août 2012, 31 janvier 2013 et 20 mars 2014 adressées aux sociétés Loyaltouch et Strategic Corporate Finance, et à M. B ;

Vu la décision du 7 septembre 2012 de la Présidente de la Commission des sanctions désignant, M. Bruno Gizard, membre de la Commission des sanctions, en qualité de rapporteur ;

Vu les lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 10 septembre 2012 adressées à MM. A et B et aux sociétés Loyaltouch et Strategic Corporate Finance, ainsi que les courriers en date du 20 mai 2014 notifiés aux trois derniers mis en cause par lettres recommandées avec demande d’avis de réception et par exploits d’huissier, informant les mis en cause de la désignation de M. Bruno Gizard en qualité de rapporteur ;

Vu les lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 11 septembre 2012 adressées à MM. A et B et aux sociétés Loyaltouch et Strategic Corporate Finance ainsi que le courrier du 20 mai 2014 notifiés aux trois derniers mis en cause, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception et par exploits d’huissier, avisant les mis en cause de la faculté qui leur était offerte de demander la récusation du rapporteur dans un délai d’un mois conformément aux articles R. 621-9-3 et R. 621-9-4 du code monétaire et financier ;

Vu les observations adressées par M. A par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 25 octobre 2012 ;

Vu la lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 17 mars 2014 par laquelle le rapporteur a demandé au liquidateur judiciaire de la société Loyaltouch des éléments relatifs à la procédure de liquidation judiciaire en cours ainsi que les coordonnées de son dirigeant et la réponse qui y a été apportée le 27 mars 2014 ;

Vu les procès-verbaux d’audition de M. A et du liquidateur judiciaire de la société Strategic Corporate Finance en date respectivement des 2 et 22 avril 2014 ;

Vu les lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 12 mai 2014, auxquelles était joint le rapport du rapporteur du 7 mai 2014, convoquant les mis en cause à la séance de la Commission des sanctions du 4 juillet 2014 ;

Vu les lettres recommandées avec demande d’avis de réception en date du 16 mai 2014 informant les mis en cause de la composition de la Commission des sanctions lors de la séance, et leur précisant la faculté de demander la récusation d’un ou plusieurs de ses membres ;

Vu les courriers du 20 mai 2014 notifiés aux sociétés Loyaltouch et Strategic Corporate Finance et à M. B, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 20 mai 2014 et par exploits d’huissier ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Après avoir entendu au cours de la séance publique du 4 juillet 2014:

- M. Bruno Gizard en son rapport ;

- M. Benoît Catzaras, représentant le directeur général du Trésor, qui a indiqué ne pas avoir d’observations à formuler ;

- Mme Christelle Le Calvez, représentant le Collège de l’AMF ;

- M. A ;

- M. Patrick Legras de Grandcourt, liquidateur de Loyaltouch ;

- La SELARL Montravers Yang-Ting prise en la personne de Me Yohann Yang-Ting, liquidateur de Strategic Corporate Finance ;

en l’absence de M. B et des sociétés Loyaltouch et Strategic Corporate Finance, destinataires d’une notification de griefs, ni présents, ni représentés lors de la séance ;

les mis en cause ayant eu la parole en dernier.

FAITS ET PROCÉDURE

A. LES FAITS

La société Initiatives & Développements (ci-après : « ID »), société anonyme admise sur le marché Alternext le 19 juillet 2005, par placement privé, était spécialisée dans le développement d’outils et de services clés en main de prospection et de fidélisation clientèle et de communication sur Internet.

Son capital, qui se composait de près de 10 millions de titres, était détenu au 31 décembre 2008, à hauteur de 17,95%, par M. B et, à hauteur de 14,40%, par la société Strategic Corporate Finance (ci-après : « SCF »), société par actions simplifiée dont le président et l’actionnaire majoritaire était M. B.

Entre le 26 novembre 2008 et le 31 juillet 2009, cette société, qui était alors une société anonyme à conseil d’administration, était dirigée par son président-directeur général, M. B, lequel était assisté d’un directeur général délégué, M. A.

Le 31 juillet 2009, elle a changé de mode de direction et d’organisation pour devenir une société anonyme à conseil de surveillance, M. A devenant alors président du directoire tandis que M. B était nommé président du conseil de surveillance et, le 23 décembre 2009, elle a changé de dénomination sociale pour devenir Loyaltouch (ci-après : « Loyaltouch »).

Au cours de l’exercice 2009, ID a publié différents communiqués relatifs aux données financières trimestrielles et semestrielles du « Groupe ID », faisant ressortir un chiffre d’affaires et un résultat en nette progression par rapport à la même période de l’année précédente.

Le 12 février 2010, Loyaltouch annonçait un projet de rapprochement de SCF, d’ID Future et du Groupe Loyaltouch et, expliquait, 10 jours plus tard, qu’en raison de cette opération, elle reportait la publication des informations financières du Groupe Loyaltouch.

Le 10 mars 2010, les commissaires aux comptes de Loyaltouch, ayant constaté, au vu des données financières qui leur avaient été communiquées, que la situation financière de Loyaltouch à court terme et les échéances à venir étaient de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de la société, ont déclenché une procédure d’alerte.

Le lendemain, alors que le dernier cours coté du titre s’établissait à 6,80 euros, la cotation a été suspendue sans qu’un communiqué ne soit publié par la société.

Le 11 mai 2010, Loyaltouch a publié les données financières concernant ses comptes consolidés 2009 en précisant que les comptes consolidés ont été examinés par le directoire et le conseil de surveillance de Loyaltouch et que le rapport de certification des comptes était en cours d’élaboration. Le 17 mai 2010, la cotation du titre Loyaltouch a repris pour s’établir à 7,45 euros.

Entre le 1er et le 21 juin 2010, SCF a cédé 35 225 titres Loyaltouch, alors que quelques jours plus tard, le 1er juillet 2010, Oddo produisait une analyse financière mettant en lumière les difficultés de trésorerie de Loyaltouch. Le 6 juillet 2010, alors que le dernier cours coté du titre s’établissait à 3,8 euros, la cotation était pour la deuxième fois suspendue sans qu’un communiqué ne soit publié par Loyaltouch.

Le 27 juillet 2010, M. A, qui avait recommandé une mesure de redressement judiciaire, a, en raison de divergences de vues avec le conseil de surveillance, été révoqué de ses fonctions de membre et président du directoire et remplacé par M. B.

Le 11 octobre 2010, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé la liquidation judiciaire de Loyaltouch et désigné Me Patrick Legras de Grandcourt en qualité de liquidateur.

SCF a, quant à elle, été radiée d’office du registre du commerce et des sociétés le 25 juillet 2012, à la suite de sa cessation d’activité, et mise en liquidation judiciaire le 6 décembre 2012, par décision du tribunal de commerce de Paris, lequel a désigné la SELARL Montravers Yang-Ting, prise en la personne de Me Marie-Hélène Montravers, en qualité de liquidateur judiciaire.

B. LA PROCEDURE

Le secrétaire général de l’AMF a ouvert, le 29 juin 2010, une enquête portant sur « l’information financière de la société Loyaltouch, à compter du 31 décembre 2008 », laquelle a été étendue, le 26 octobre 2010, au marché du titre Loyaltouch à compter du 31 décembre 2008.

L’enquête a permis de constater que :

- Loyaltouch et ses représentants auraient communiqué des données financières inexactes dans les communiqués des 29 mai 2009, 4 septembre 2009, 16 septembre 2009, 16 novembre 2009 et 11 mai 2010 ;

- SCF aurait cédé 35 225 actions Loyaltouch, entre le 1er et le 21 juin 2010, pour un montant total de 206 467 euros alors même que M. B en sa qualité de président du conseil de surveillance de Loyaltouch, détenait une information relative aux difficultés financières de Loyaltouch ;

- aucune déclaration n’avait été effectuée au titre de ces cessions alors que SCF était présidée et contrôlée majoritairement par M. B, lequel était alors président du conseil de surveillance de Loyaltouch.

A l’issue de l’enquête, conformément aux dispositions de l’article 144-2-1 du règlement général de l’AMF, la Direction des enquêtes et des contrôles (ci-après : « DEC ») a, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception, adressé le 24 février 2012 des lettres circonstanciées relatant les éléments de fait et de droit recueillis par les enquêteurs :

- à la société Loyaltouch, à l’adresse de son liquidateur judiciaire, Me Patrick Legras de Grandcourt, lequel a répondu, par courrier du 5 mars 2012, que le « rapport d’enquête » qui lui avait été adressé n’appelait aucune remarque particulière de sa part et qu’il allait en transmettre un tirage aux derniers dirigeants afin de recueillir leurs éventuelles observations ;

- à M. B, par l’intermédiaire de la US Securities & Exchange Commission (ci-après : « SEC »), laquelle a notifié cette lettre, le 27 mars 2012, aux conseils américains de M. B, Mes Pardo et Bioche ; par un courrier du 14 mai 2012, Mes Pardo et Bioche ont informé l’AMF que M. B les avait mandatés pour faire parvenir ses observations sur le « rapport » en date du 24 février 2012 et ont demandé un délai additionnel minimum de 3 semaines pour préparer cette réponse, délai qui leur a été refusé par courrier du 23 mai 2012, au motif que le délai de réponse prévu par le règlement général de l’AMF avait expiré le 27 avril 2012, un mois après la réception de la lettre circonstanciée par les conseils américains de M. B ;

- à SCF, à l’adresse figurant sur l’extrait K-bis de la société, à Paris ; l’accusé de réception étant revenu avec la mention « destinataire non identifiable », la lettre a été adressée à la SEC, le 7 mars 2012, pour notification à M. B aux Etats-Unis en sa qualité de représentant légal de la société SCF ; aucune réponse n’a été apportée par SCF ;

- à M. A, lequel a présenté des observations en réponse par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 20 mars 2012.

Le rapport d’enquête établi par la DEC, le 4 juillet 2012, a été examiné, conformément à l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, par la Commission spécialisée n° 1 du Collège de l’AMF, lors de sa séance du 11 juillet 2012.

Sur décision de cette Commission, le président de l’AMF a, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 21 août 2012, notifié des griefs aux sociétés Loyaltouch et SCF ainsi qu’à MM. B et A, auxquels il est en substance reproché :

- d’avoir, en ce qui concerne Loyaltouch, communiqué les 29 mai 2009, 4 septembre 2009, 21 septembre 2009, 16 novembre 2009 et le 11 mai 2010 des informations financières inexactes et trompeuses, en violation des dispositions de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF ; ce grief est également notifié à M. A, au visa des articles 221-1 et 223-1 du règlement général de l’AMF, en sa qualité de directeur général délégué, puis de président du directoire de Loyaltouch, ainsi qu’à M. B, au visa des articles 221-1, 223-1 et 632-1 du règlement général de l’AMF, en sa qualité de directeur général jusqu’au 31 juillet 2009, puis de président du conseil de surveillance, d’actionnaire majoritaire et de signataire des communiqués de presse de Loyaltouch ;

- d’avoir, en ce qui concerne SCF et M. B, qui était à l’époque des faits président et principal actionnaire de SCF, utilisé l’information privilégiée relative aux difficultés financières de Loyaltouch en cédant, entre le 1er et le 21 juin 2010, 35 225 actions Loyaltouch détenues par SCF pour un montant total brut de 206 467 euros, en violation des dispositions des articles 622-1 et 622-2 du règlement général de l’AMF ;

- d’avoir, en ce qui concerne M. B, manqué à l’obligation de déclaration de cette cession de titres, en violation des dispositions des articles L. 621-18-2, R. 621-43-1 du code monétaire et financier et 223-22 et suivants du règlement général de l’AMF.

Ces lettres précisaient que les griefs notifiés pourraient donner lieu à une sanction sur le fondement des articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier.

S’agissant de Loyaltouch, la notification de griefs lui a été envoyée à l’adresse de son liquidateur judiciaire et délivrée le lendemain, sans que ce dernier ne formule par la suite aucune observation.

S’agissant de M. B et de SCF, prise en la personne de son président, M. B, les notifications de griefs ont été adressées à la SEC, afin d’être notifiées à l’adresse de M. B aux Etats-Unis. Cette dernière a adressé ces notifications de griefs par porteur, qui les a présentées le 25 septembre 2012 à l’adresse figurant sur les notifications de griefs et laissées « porte avant » (frontdoor).

S’agissant de M. A, la notification de griefs lui a été délivrée le 29 août 2012, et il a présenté des observations en réponse par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 25 octobre 2012.

Conformément aux dispositions de l’article R. 621-38 du code monétaire et financier, le président de l’AMF a transmis, le 21 août 2012, copie des notifications de griefs à la présidente de la Commission des sanctions, qui a désigné M. Bruno Gizard en qualité de rapporteur, le 7 septembre 2012, ce qui a été notifié à Loyaltouch, prise en la personne de son liquidateur judiciaire Me Patrick Legras de Grandcourt, à M. B, à M. A et à SCF, prise en la personne de son président M. B, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception en date du 10 septembre 2012, leur rappelant la faculté qui leur était offerte d’être entendu, à leur demande, conformément au I de l’article R. 621-39 du code monétaire et financier.

Par lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 11 septembre 2012, adressées à Loyaltouch, prise en la personne de son liquidateur judiciaire Me Patrick Legras de Grandcourt, à M. B, à M. A et à la société SCF, prise en la personne de son président, M. B, le secrétariat de la Commission des sanctions a informé les mis en cause, en application de l’article R. 621-39-2 du code monétaire et financier, de ce qu’ils disposaient de la faculté de demander la récusation du rapporteur dans un délai d’un mois, dans les conditions prévues par les articles R. 621-39-3 et R. 621-39-4 du code monétaire et financier.

Les accusés de réception desdites lettres du 10 et du 11 septembre 2012, adressées à M. B et à SCF, prise en la personne de M. B, à l’adresse de ce dernier connue aux Etats-Unis, sont revenues les 8, 12 et 15 octobre 2012 avec la mention « not deliverable as addressed unable to forward » (non délivrable à l’adresse indiquée sans réexpédition possible).

Par courrier en date du 27 septembre 2012, l’AMF a alors demandé à la SEC de transmettre ces lettres des 10 et 11 septembre 2012 à M. B à son adresse aux Etats-Unis.

Par un courriel du 28 novembre 2012, l’AMF a demandé à la SEC de signifier par huissier à M. B les notifications de griefs de M. B et de SCF ainsi que les lettres subséquentes des 10 et 11 septembre 2012, demande restée sans effet.

Par lettres recommandées avec demande d’avis de réception en date du 31 janvier 2013, la notification des griefs a également été ré-adressée, d’une part, à Loyaltouch, prise en la personne de son représentant légal, M. B, à l’adresse de son liquidateur judiciaire, d’autre part, à SCF, prise en la personne de son représentant légal M. B, à l’adresse figurant sur l’extrait K-bis de la société.

Les accusés de réception de ces deux notifications des griefs sont revenus les 5 et 6 février 2013 à l’AMF avec la mention « destinataire non identifiable ».

Parallèlement, par courrier du 31 janvier 2013, une copie de cette expédition de la notification de griefs adressée à Loyaltouch a été envoyée à la SEC, afin qu’il soit procédé à sa notification auprès de M. B à son adresse aux Etats-Unis.

Par courrier du 1er mars 2013, l’AMF a aussi demandé à la SEC de transmettre à M. B à son adresse aux Etats-Unis une copie des notifications des griefs de M B et de SCF en date du 21 août 2012 ainsi que deux copies du rapport d’enquête.

La SEC a alors adressé les trois notifications de griefs accompagnées des rapports d’enquête par lettres recommandées avec demande d’avis de réception par porteur à l’adresse connue de M. B aux Etats-Unis, en ajoutant la mention de la société Eye Melody Entertainment LLC dans laquelle ce dernier travaillait, mais l’accusé de réception est revenu, début avril 2013, sans signature.

Par courrier du 4 juin 2013, l’AMF a demandé à la SEC de signifier, par voie d’huissier, à M. B la notification de griefs destinée à M. B en date du 21 août 2012, la notification de griefs destinée à SCF en date du 21 août 2012, la notification de griefs destinée à Loyaltouch, prise en la personne de son représentant légal M. B, en date du 31 janvier 2013, une lettre de couverture à l’attention de M. B du 31 janvier 2013 ainsi que les copies du rapport d’enquête.

Un huissier américain a tenté sans succès, entre juin 2013 et janvier 2014, de signifier les actes à différentes adresses aux Etats-Unis de M. B.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 17 mars 2014, le rapporteur a demandé au liquidateur de Loyaltouch de bien vouloir lui communiquer le jugement du tribunal de commerce prononçant la liquidation judiciaire de cette société, les coordonnées actuelles du dirigeant de cette société, M. B, ainsi que tous éléments permettant d'apprécier l'état d'avancement de la liquidation, courrier auquel le liquidateur a répondu le 27 mars 2014, en communiquant les informations demandées, notamment une adresse de M. B en France à Andilly en précisant que « ce dernier serait actuellement aux Etats-Unis ».

Parallèlement aux tentatives de notification à l’attention de M. B aux Etats-Unis, de nouvelles notifications de griefs en date du 20 mars 2014 ont été établies à l’attention de M. B, de SCF et de Loyaltouch, à l’adresse de M. B en France, à Andilly, laquelle est mentionnée sur les extraits K-bis de Loyaltouch et de SCF et a été communiquée par le liquidateur de Loyaltouch.

Ces lettres de griefs ont fait l’objet, le 25 mars 2014, d’une signification par voie d’huissier, convertie en procès-verbal de difficultés après que l’huissier ait effectué un ensemble de diligences visant à localiser le domicile de M. B, suivie, le 28 mars 2014, d’une signification à Parquet.

Copie des lettres de griefs ont parallèlement été adressées par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à l’adresse de M. B située à Andilly, lesquelles ont été présentées le 15 avril 2014 à cette adresse et retournées à l’AMF avec la mention « pli avisé non réclamé ».

Le rapporteur a entendu le liquidateur de SCF, le 2 avril 2014, et M. A, à sa demande, le 22 avril 2014.

Il a déposé son rapport le 7 mai 2014, lequel a été adressé aux mis en cause, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception en date du 12 mai 2014, les convoquant à la séance de la Commission des sanctions du 4 juillet 2014.

Par lettres recommandées avec demande d’avis de réception en date du 16 mai 2014, les mis en cause ont été informés de la composition de la formation de la Commission des sanctions lors de la séance et de la faculté de demander la récusation d’un ou de plusieurs membres, en application des articles R. 621-39-2 et suivants du code monétaire et financier.

Copie des courriers des 12 et 16 mai 2014 ont été adressés à M. A par courriel et par lettre avec demande d’avis de réception au Brésil.

En outre, copie des notifications de griefs en date du 20 mars 2014, du rapport d'enquête, de la lettre en date du 12 mai 2014 relative à la convocation à la séance de la Commission des sanctions, du rapport du rapporteur, de la lettre en date du 16 mai 2014 relative à la composition de la Commission des sanctions ainsi que la décision de désignation du rapporteur ont été notifiés à Loyaltouch, SCF et M. B, à l’adresse de ce dernier à Andilly par lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 20 mai 2014 - lesquelles ont été présentées le 22 mai 2014 et retournées à l’AMF avec la mention « pli avisé non réclamé » - puis par exploit d’huissier le 28 mai 2014.

Les liquidateurs judiciaires des sociétés Loyaltouch et SCF ont été convoqués à la séance, conformément aux dispositions du paragraphe II de l’article R. 621-40 du code monétaire et financier, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception en date du 5 juin 2014.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur la procédure en tant qu’elle concerne M. B, SCF et Loyaltouch

Considérant que les notifications de griefs en date du 20 mars 2014 destinées à Loyaltouch et à SCF, sociétés en liquidation judiciaire, ont été adressées au siège social de ces sociétés, réputé fixé au domicile de leur représentant légal - dont l’adresse figure pour chacune d’elles sur l’extrait K-bis du registre du commerce et des sociétés - conformément aux dispositions de l’article L. 641-9 du code de commerce ; que ces notifications de griefs ainsi que celle destinée à M. B ont été présentées le 15 avril 2014, à cette adresse, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception, et retournées avec la mention « pli avisé et non réclamé » ; qu’elles ont parallèlement fait l’objet d’une signification par exploit d’huissier converti en procès-verbal de difficultés suivie d’une signification à Parquet, après que l’huissier ait effectué toutes diligences utiles au domicile français de M. B afin de le localiser ; que, dès lors, M. B et les sociétés Loyaltouch et SCF ont été valablement notifiés dans des conditions respectant les dispositions des articles R. 621-38 et R. 621-40 du code monétaire et financier ; qu’au surplus, figurent au dossier les nombreuses tentatives de notifications, par l’intermédiaire de la SEC, aux différentes adresses de M. B identifiées aux Etats-Unis montrant les diligences supplémentaires effectuées pour notifier les différents actes de procédure tant à M. B qu’aux sociétés dont il était le représentant légal ;

Considérant que M. B, SCF et Loyaltouch ont été convoqués à la séance de la Commission des sanctions du 4 juillet 2014 par lettres recommandées avec demande d’avis de réception en date 12 mai 2014 et informés de la composition de la formation délibérante de cette commission par lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 16 mai 2014 ; que ces lettres ont été présentées à l’adresse de M. B sise à Andilly, le 22 mai 2014, et retournées avec la mention « pli avisé non réclamé » avant de faire l’objet, avec différents actes de procédure d’une signification par exploit d’huissier à la même adresse le 2 juin 2014 suivie d’une signification à Parquet ; que dès lors, M. B et les sociétés SCF et Loyaltouch ont été convoqués à la séance de la Commission des sanctions conformément aux dispositions de l’article R. 621-39 du code monétaire et financier ; que la Commission des sanctions peut donc statuer sur les griefs qui leur ont été notifiés dans les conditions visées par l’article L. 621-15 du code monétaire et financier ;

II. Sur les manquements à l’obligation d’information notifiés à Loyaltouch et à MM. B et A

Considérant qu’il est reproché à Loyaltouch d’avoir publié des informations inexactes, imprécises et/ou trompeuses dans les communiqués :

- des 29 mai 2009, 4 septembre 2009 et 16 novembre 2009 portant sur le chiffre d’affaires du premier trimestre, du premier semestre et du troisième trimestre 2009, dans la mesure où elle y a indiqué un montant de chiffre d’affaires du groupe Loyaltouch artificiellement majoré du chiffre d’affaires de deux sociétés tierces ;

- du 21 septembre 2009 portant sur le résultat du premier semestre 2009, dans la mesure où elle a communiqué des données financières du groupe artificiellement majorées par (i) les résultats de deux sociétés tierces et (ii) par la comptabilisation d’opérations non réalisées en 2009 ;

- du 11 mai 2010 sur les comptes consolidés de Loyaltouch et les comptes combinés pro forma annuels dans la mesure notamment où, d’une part, ce communiqué débutait par la mention suivante : « les comptes consolidés ont été examinés par le Directoire et le Conseil de surveillance de Loyaltouch [et] le rapport de certification des comptes est en cours d’élaboration » alors que ces données n’étaient qu’une première version des comptes consolidés et que l’audit avait tout juste débuté et, d’autre part, le chiffre d’affaires annuel, le résultat annuel ainsi que le montant de la trésorerie semblaient avoir été surévalués de façon artificielle par la comptabilisation injustifiée de certaines opérations non réalisées en 2009 ;

Considérant qu’aux termes de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF, dans sa version applicable à l’époque des faits et toujours en vigueur : « L'information donnée au public par l'émetteur doit être exacte, précise et sincère » ; que cette disposition était applicable, à l’époque des faits, aux sociétés admises sur un système multilatéral de négociation organisé – et donc sur Alternext – en application de l’article 223-1-A, dans sa version issue de l’arrêté du 2 avril 2009, de sorte qu’elle s’appliquait à Loyaltouch ;

Considérant qu’aux termes de l’article 632-1 du règlement général de l’AMF, dans sa version applicable à l’époque des faits et toujours en vigueur : « Toute personne doit s’abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses. (…) / Les dispositions du présent article s’appliquent lorsque les instruments financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé au sens de l’article 524-1 ou pour lesquels une demande d’admission aux négociations sur de tels marchés a été présentée. (…) » ; que cette disposition était dès lors applicable aux sociétés admises sur un système multilatéral de négociation organisé – et donc sur Alternext – de sorte qu’elle s’appliquait à Loyaltouch ;

A. S’agissant des communiqués des 29 mai 2009, 4 septembre 2009 et 16 novembre 2009

Considérant que les communiqués des 29 mai 2009, 4 septembre 2009 et 16 novembre 2009, portant sur le chiffre d’affaires du premier trimestre, du premier semestre et du troisième trimestre 2009, se référaient au « Groupe ID », sans en définir expressément le périmètre ; qu’au vu des données comptables communiquées, celui-ci intégrait les chiffres d’affaires des sociétés Optize et Ebizcuss, sociétés qui n’étaient pas comprises dans le périmètre de consolidation du même groupe au 31 décembre 2008 et dont le rachat, initialement envisagé, n’était finalement pas intervenu en 2009 ; que ces deux sociétés, compte tenu de l’absence de lien capitalistique et de lien juridique avec ID, ne pouvaient faire l’objet d’une consolidation dans les comptes du Groupe ID, au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce et des § 1000 et suivants de l’annexe du règlement CRC n° 99-02 relatif au comptes consolidés des sociétés commerciales et entreprises publiques, règlement selon lequel les comptes consolidés d’ID étaient établis ; qu’en outre, ces communiqués établissaient des comparaisons avec l’année précédente alors même que le périmètre de consolidation des deux années n’était pas comparable ; que l’intégration indue du chiffre d’affaires de ces deux sociétés dans les trois communiqués a eu pour effet de majorer artificiellement le chiffre d’affaires du groupe ID de respectivement +213%, +172% et +111% ; que dès lors, les informations ainsi données dans ces trois communiqués, qui ne précisaient pas que le chiffre d’affaires annoncé intégrait celui de deux sociétés extérieures au périmètre de consolidation habituel du groupe ID, ne répondaient pas aux exigences d’exactitude, de précision et de sincérité prévues par les articles 223-1 et 632-1 du règlement général de l'AMF ;

B. S’agissant du communiqué du 21 septembre 2009

Considérant que le communiqué du 21 septembre 2009 portant sur le résultat du premier semestre 2009 intégrait également dans les données financières relatives respectivement au chiffre d’affaires, au résultat net et à la trésorerie, les données correspondantes des sociétés Ebizcuss et Optize, ce qui ressort des comptes semestriels du Groupe ID publiés sur Euronext auxquels nulle référence n’était faite ; que ce communiqué précisait que « ces chiffres sont issus des situations au 30 juin 2009 du nouveau périmètre 2009 articulé autour d’ID France, Global Technologies et ID Europe » sans définir la notion de « nouveau périmètre 2009 » et sans renvoyer aux comptes semestriels publiés sur Euronext ; qu’ainsi qu’il a été dit pour les communiqués des 29 mai 2009, 4 septembre 2009 et 16 novembre 2009, l’intégration dans les données financières du groupe ID de celles de deux sociétés n’ayant aucun lien juridique ou capitalistique avec ce dernier a eu pour effet de majorer artificiellement le chiffre d’affaires, le résultat ainsi que le niveau de trésorerie annoncés pour le premier semestre 2009 ;

Considérant, en outre, que le résultat semestriel ainsi communiqué intégrait, d’après l’analyse des données comptables relatives au résultat semestriel 2009 et les auditions de M. A et du directeur financier de l’époque, l’opération de cession des titres de la société Global Technologies pour 11 millions d’euros ainsi que la cession d’une licence à la société Sanomi pour 13,5 millions d’euros ;

Considérant, s’agissant de la cession des titres Global Technologies, que figurent au dossier une promesse d’achat non signée datée du 30 juin 2009 par laquelle la société Sanomi s’engage de façon ferme et irrévocable, auprès d’ID, à acquérir 843 750 actions Global Technologies, une lettre en date du 11 janvier 2010 par laquelle Loyaltouch lève l’option d’achat consentie par Sanomi, un contrat de cession d’actions non signé en date du 25 février 2010 par lequel Sanomi cède 843 750 actions Global Technologies à ID Europe pour un prix de 13,5 millions d’euros, deux ordres de mouvements en date des 11 janvier et 25 février 2010 relatifs aux cessions d’actions de la société Global Technologies entre Loyaltouch et Sanomi puis entre Sanomi et ID Europe, cessions ayant fait l’objet de paiement de droits d’enregistrement auprès du service des impôts des entreprises le 31 mai 2010 ; qu’il ressort, toutefois, de différents courriels versés au dossier que l’ensemble de ces actes auraient en réalité été rédigés en février 2010 ou postérieurement ; qu’en toute hypothèse, quelles que soient les dates auxquelles les documents précités ont réellement été signés, la levée d’option d’achat est datée du 11 janvier 2010, et le transfert de propriété des 843 750 actions est intervenu au cours de l’exercice 2010 ; qu’il en résulte que cette opération ne pouvait valablement être enregistrée dans les comptes du premier semestre 2009 ;

Considérant, s’agissant de la cession d’une licence à la société Sanomi pour 13,5 millions d’euros, qu’il résulte de différents courriels de février et mars 2010 figurant au dossier que le contrat de licence y afférent, daté du 30 juin 2009, a en réalité été conclu en 2010 ; que la conclusion dudit contrat postérieurement au premier semestre 2009 est confirmée par l’examen des projets de comptes de la société Sanomi réalisés début novembre 2009 qui n’en font pas mention ; que cette opération ne pouvait donc pas davantage donner lieu à comptabilisation dans les comptes du premier semestre 2009 ;

Considérant que l’intégration de ces deux opérations non réalisées au cours du premier semestre 2009 a eu pour effet de majorer indument le chiffre d’affaires et le résultat net du groupe ID afférents à cette période ;

Considérant que l’intégration dans les comptes du premier semestre 2009 des données comptables des sociétés Ebizcuss et Optize non consolidées, de la cession de titres Global Technologies et de la cession d’une licence à Sanomi a artificiellement majoré le chiffre d’affaires, le résultat net et la trésorerie du groupe Loyaltouch dans des proportions importantes ; qu’en effet, le chiffre d’affaires, le résultat net, et la trésorerie, corrigés des données indues s’élevaient respectivement à 28,4 millions d’euros, de -21,9 millions d’euros, et 3,8 millions d’euros alors que les chiffres correspondant communiqués au public étaient respectivement de 116 millions d’euros, 11 millions d’euros, et 16,8 millions d’euros ; qu’en conséquence, les informations communiquées le 21 septembre 2009 ne répondaient pas aux exigences d’exactitude, de précision et de sincérité prévues par les articles 223-1 et 632-1 du règlement général de l'AMF ;

C. S’agissant du communiqué du 11 mai 2010

Considérant que le communiqué du 11 mai 2010 sur les comptes consolidés relatifs à l’exercice 2009 de Loyaltouch et les comptes combinés pro-forma annuels débutait par la mention suivante : « les comptes consolidés ont été examinés par le Directoire et le Conseil de surveillance de Loyaltouch [et] le rapport de certification des comptes est en cours d’élaboration » ; qu’il ressort, cependant, du procès-verbal du conseil de surveillance en date du 16 avril 2010, d’un courrier des commissaires aux comptes de Loyaltouch à MM. B et A du 25 mai 2010 relevant les imprécisions de cette rédaction, ainsi que des déclarations du directeur financier de Loyaltouch, que les comptes consolidés étaient alors seulement en cours d’élaboration et qu’ils n’avaient été ni arrêtés ni audités ; que cette mention, qui précisait que « le rapport de certification des comptes est en cours d’élaboration », pouvait suggérer que l’audit était sur le point d’être finalisé et, par conséquent, induire en erreur sur la fiabilité des données communiquées ;

Considérant, en outre, que les données relatives au résultat annuel et au chiffre d’affaires annuel comprenaient les deux opérations qui avaient été irrégulièrement comptabilisées dans les comptes du premier semestre, à savoir la cession d’une licence d’exploitation pour 13,5 M€ à la société Sanomi et la cession de titres de Global Technologies pour 13,5 M€, ce qui ressort des échanges de courriels entre le directeur comptable, les dirigeants de Loyaltouch et les auditeurs ; que les données comptables ainsi communiquées étaient dès lors artificiellement majorées ;

Considérant, au surplus, que ce communiqué du 11 mai 2010 indiquait : « Point sur la relation avec Bernard Krief Consulting / La société Bernard Krief Consulting avait évoqué il y a quelques mois le souhait d’investir 25 millions d’euros dans le groupe Loyaltouch (annonce du 21 décembre 2009). Cette intention n’ayant jamais été suivie d’effet, elle fut écartée. De son côté, Loyaltouch n’a réalisé aucun investissement dans une quelconque structure en partenariat avec Bernard Krief Consulting » ; qu’il ressort cependant d’une note du 10 août 2010 adressée par l’un des commissaires aux comptes de Loyaltouch à l’AMF que deux opérations relatives à Bernard Krief Consulting (ci-après : « BKC ») ont été enregistrées dans les comptes de Loyaltouch de 2009 : une vente de licences et prestations à BKC conclue le 10 décembre 2009 pour 15 millions d’euros et l’acquisition datée du même jour de 10% du capital de la société Heuliez Concord Capital pour 15 millions d’euros auprès de Heuliez Concord, société appartenant au groupe BKC ; qu’il ressort, toutefois, de différents courriels versés au dossier et des déclarations de M. A que le contrat de licence du logiciel et les éléments comptables destinés à prouver la réalité du déploiement de cette licence au sein de BKC, quoique datés de décembre 2009, ont en réalité été rédigés et signés en 2010, de sorte que le chiffre d’affaires de 15 millions d’euros y afférent ne pouvait être rattaché à l’exercice clos au 31 décembre 2009 ; que l’examen de différents courriels entre le président de BKC, M. A et M. B et les déclarations faites par M. A lors de son audition par les enquêteurs montrent, par ailleurs, que la lettre qui porte la date du 18 décembre 2009 du président de BKC à la société ID indiquant que « selon leurs registres, ID détient 10% de la filiale HCC » et que « le potentiel de valorisation de Heuliez Concord Capital est compris dans une fourchette entre € 156 158 160 et € 194 831 830 selon les expertises indépendantes que vous avez reçues et comprend les actifs des sociétés détaillées ci-après : Heuliez, selon l’expertise Galtier/Walor et Lorinvestissement/Saic Velcorex selon la promesse du 27 novembre 2009 » a, en réalité, été rédigée et signée en mars 2010 et que les expertises dont il est question ont été adressées au même moment ; qu’en outre, la valorisation d’Heuliez Concord Capital indiquée dans cette lettre prenait en compte des actifs non transférés à cette société, ce qui ressort à la fois de comptes-rendus de réunions entre le président de BKC et les commissaires aux comptes de cette société et des comptes annuels de 2009 de la société établis par les commissaires aux comptes, lesquels valorisent ses actifs à un montant inférieur à 3 millions d’euros ; que dès lors, la valorisation de 10% du capital de la société Heuliez Concord Capital dans les comptes annuels de 2009 d’ID n’apparaît pas justifiée ; qu’il résulte de ce qui précède que c’est à tort que les opérations avec BKC ont été prises en compte au titre de l’exercice 2009 ;

Considérant, enfin, que le communiqué du 11 mai 2010 indique « LoyalTouch France disposait d’une trésorerie de 10,38 M€ au 31/12/09 en augmentation de +41% par rapport à l’exercice précédent » ; que ce montant de trésorerie prenait en compte un financement obtenu en mai 2010 et transféré en juillet 2010 ; qu’il ne pouvait dès lors être rattaché à l’exercice clos le 31 décembre 2009 ; que dès lors ce montant était inexact ;

Considérant, en définitive, que la prise en compte indue de ces différentes opérations dans les données financières communiquées le 11 mai 2010 a artificiellement majoré celles-ci qui étaient ainsi inexactes, trompeuses et non sincères ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les informations communiquées par la société ID devenue Loyaltouch dans les cinq communiqués précités ne répondaient pas aux exigences d’exactitude, de précision et de sincérité prévues par les articles 223-1 et 632-1 du règlement général de l'AMF ;

Considérant que ce manquement à l’obligation de communiquer une information exacte, précise et sincère au sens de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF est imputable à la société Loyaltouch, responsable de la communication financière litigieuse ;

Considérant, par ailleurs, qu’à moins que des circonstances particulières ne les aient privés de l’exercice total ou partiel de leurs fonctions, les dirigeants de l’émetteur doivent répondre, en application de l’article 221-1 du règlement général de l’AMF, de la communication de telles informations ;

Considérant que M. A a été désigné, le 26 novembre 2008, directeur général délégué de la société ID, par le conseil d’administration de la société, le procès-verbal de la réunion de ce conseil précisant, conformément aux dispositions de l’article L. 225-56 du code de commerce, qu’ : « à l'égard des tiers, Monsieur A disposera des mêmes pouvoirs que le Directeur Général. Il représentera la Société à l'égard des tiers. » ; qu’à compter du 31 juillet 2009, il a été nommé président du directoire de la société ID, et ce jusqu’au 27 juillet 2010, date de sa révocation ; qu’en tant que dirigeant de la société ID entre le 26 novembre 2008 et le 27 juillet 2010, période pendant laquelle ont été publiés les cinq communiqués litigieux, le manquement aux dispositions de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF commis par cette société lui est imputable ; que l’argument de M. A tiré de ce qu’il n’aurait pas commis « sciemment » le manquement doit être écarté dès lors que celui-ci est objectif et ne requiert pas la démonstration d’un élément intentionnel ; que de la même manière, les arguments de M. A, tirés de ce que son pouvoir de direction était essentiellement formel, dès lors qu’il était resté salarié de la société ID et que M. B était le seul véritable décisionnaire au sein de la société, ne sont pas de nature à l’exonérer de ses obligations ; qu’au demeurant, il ressort des déclarations faites par M. A lors des auditions réalisées par les enquêteurs et par le rapporteur ainsi que de courriels versés au dossier, que ce dernier a bien été impliqué, en sa qualité de directeur général délégué, dans l’élaboration du communiqué du 29 mai 2009 et, en sa qualité de président du directoire, dans l’élaboration des communiqués des 4 septembre 2009, 21 septembre 2009, 16 novembre 2009 et 11 mai 2010 ;

Considérant que M. B était directeur général de la société ID jusqu’au 31 juillet 2009 ; qu’il occupait donc cette fonction lors de la publication du communiqué du 29 mai 2009 ; qu’en tant que dirigeant de la société ID, le manquement aux dispositions de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF commis par cette société lui est dès lors imputable ; qu’au demeurant, les éléments du dossier confirment qu’il a bien été à l’origine de ce communiqué ;

Considérant qu’entre le 31 juillet 2009 et le 27 juillet 2010, période pendant laquelle les communiqués des 4 septembre 2009, 21 septembre 2009, 16 novembre 2009 et 11 mai 2010 ont été diffusés, M. B était président du conseil de surveillance et principal actionnaire de Loyaltouch ; que si M. B a nié lors de son audition par les enquêteurs avoir travaillé sur l’information financière contenue dans ces communiqués, il résulte pourtant des déclarations de M. A ainsi que de différents courriels échangés entre M. B, M. A, un autre membre du conseil de surveillance et un responsable de la communication financière, que M. B était bien impliqué dans l’élaboration de ces communiqués ; qu’il était par ailleurs directement impliqué dans les opérations qui ont fait l’objet de communications inexactes dès lors qu’il était seul en charge des négociations avec la société Ebizcuss, qu’il était signataire des lettres d’intention adressées à la société Optize ainsi que des contrats conclus avec BKC et avec la société Sanomi et qu’il a été impliqué dans les négociations concernant leur financement ; qu’en outre, son nom figurait sur chacun des communiqués de presse diffusés, en sa qualité de président du conseil de surveillance ; que dès lors, M. B a communiqué des informations inexactes et trompeuses alors qu’il savait ou, à tout le moins, qu’il aurait dû savoir qu’elles étaient inexactes et trompeuses ; que le manquement aux dispositions de l’article 632-1 du règlement général de l’AMF au titre de l’information inexacte et trompeuse communiquée dans les communiqués des 4 septembre 2009, 21 septembre 2009, 16 novembre 2009 et 11 mai 2010 est donc caractérisé à son encontre ;

III. Sur les manquements d’utilisation de l’information privilégiée relative aux difficultés financières de la société Loyaltouch

A. Sur l’existence d’une information privilégiée relative aux difficultés financières de la société Loyaltouch

Considérant que les notifications de griefs adressées à M. B et à la société SCF retiennent que « l’information relative aux difficultés financières du groupe Loyaltouch » aurait « présenté, dès le 10 mars 2010, les caractéristiques d’une information privilégiée » ;

Considérant qu’aux termes de l’article 621-1 du règlement général de l’AMF, dans sa version applicable à l’époque des faits et toujours en vigueur : « Une information privilégiée est une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers qui leur sont liés. / Une information est réputée précise si elle fait mention d’un ensemble de circonstances ou d’un événement qui s’est produit ou qui est susceptible de se produire et s’il est possible d’en tirer une conclusion quant à l’effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés. / Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers dérivés qui leur sont liés est une information qu’un investisseur raisonnable serait susceptible d’utiliser comme l’un des fondements de ses décisions d’investissement. » ;

Considérant que dès le 10 mars 2010, la situation de la trésorerie du groupe Loyaltouch était fortement négative et a été, ce même jour, à l’origine du déclenchement de la phase 1 de la procédure d’alerte par les commissaires aux comptes, lesquels avaient relevé un ensemble de faits « de nature à compromettre la continuité de la société Loyaltouch », conformément à l’article L. 234-1 du code de commerce ; que le groupe Loyaltouch connaissait toujours des difficultés financières en juin 2010, au moment où la société SCF a cédé ses titres Loyaltouch, ainsi qu’en atteste sa situation de trésorerie négative ayant conduit, d’une part, M. A à informer, le 12 juin 2010, le conseil de surveillance du risque d’une cessation des paiements et, d’autre part, les commissaires aux comptes à déclencher une nouvelle procédure d’alerte le 17 juin 2010 ; que compte tenu du caractère optimiste - à tout le moins, jusqu’au 1er juillet 2010 - des communiqués de Loyaltouch et des analyses financières sur la situation financière et les perspectives de la société, il était possible de tirer une conclusion quant à l’effet de cette information sur le cours du titre Loyaltouch ; que l’information relative aux difficultés financières de la société Loyaltouch était ainsi, dès le 10 mars 2010, précise au sens de l’article 621-1 du règlement général de l’AMF ;

Considérant que l’information relative aux difficultés financières de la société Loyaltouch était, à cette même date, susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours du titre Loyaltouch, au sens de l’article 621-1 du règlement général de l’AMF dès lors qu’un investisseur raisonnable aurait pu utiliser celle-ci comme fondement de sa décision de désinvestissement ;

Considérant, enfin, que l’information relative aux difficultés financières du groupe Loyaltouch, qui n’avait pas été communiquée par la société, ni pressentie par les analystes, revêtait au 10 mars 2010 un caractère non-public ; que les « difficultés de trésorerie » rencontrées par la société n’ont d’ailleurs été évoquées pour la première fois que dans une note d’analyse d’Oddo du 1er juillet 2010 ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’information relative aux difficultés financières du groupe Loyaltouch constituait, dès le 10 mars 2010 et, à tout le moins, jusqu’au 1er juillet 2010, une information privilégiée ;

B. Sur le manquement d’utilisation de l’information privilégiée notifié à M. B et à SCF

Considérant qu’il est reproché à M. B d’avoir donné l’ordre de céder, entre le 1er et le 21 juin 2010, 35 225 titres Loyaltouch, tant en son nom personnel que pour le compte de la société SCF dont il était le président et le principal actionnaire, alors qu’il était en possession de l’information privilégiée précitée du fait de sa qualité de président du conseil de surveillance de Loyaltouch, en violation des dispositions de l’article 622-1 et 622-2 du règlement général de l’AMF, lesquelles sont applicables à un système multilatéral de négociation organisé en application de l’article 611-1 du règlement général de l’AMF ;

Considérant qu’en juin 2010, M. B était à la fois président du conseil de surveillance de Loyaltouch mais aussi actionnaire principal de cette société, puisqu’il détenait directement ou indirectement, près du quart du capital et des droits de vote de celle-ci ; qu’en sa qualité de président du conseil de surveillance de Loyaltouch, il a eu régulièrement accès à des informations financières sur le groupe Loyaltouch ; qu’il a ainsi eu connaissance de la phase 1 de procédure d’alerte lancée par les commissaires aux comptes pour avoir notamment participé à une réunion le 6 avril 2010 avec ces derniers portant sur ce sujet, de la teneur des comptes sociaux de Loyaltouch présentés lors de la réunion du conseil de surveillance du 26 avril 2010, et de la situation de trésorerie négative du groupe pour avoir été destinataire en avril et mai 2010 d’un ensemble de courriels ayant trait à cette question ; qu’en sa qualité d’actionnaire de Loyaltouch, notamment par l’intermédiaire de la société SCF, M. B a, en outre, été informé du déclenchement de la procédure d’alerte puisqu’il a en lui-même permis son interruption en avril 2010 en transmettant dès le 4 mars aux commissaires aux comptes de Loyaltouch une première lettre par laquelle SCF, qu’il représentait, consentait une avance en compte courant de 2 millions d’euros, puis une seconde lettre en date du 9 avril 2010, par laquelle SCF portait son engagement à 4,3 millions d’euros, ainsi qu’un projet de bilan de SCF pour l’exercice 2009, dans lequel apparaissait une trésorerie de 10 millions d’euros en réalité artificiellement majorée de 8 millions d’euros ainsi que le montrent les pièces du dossier ; qu’en conséquence, le 1er juin 2010, date à laquelle la société SCF a commencé à céder des actions Loyaltouch, M. B détenait bien l’information privilégiée ;

Considérant que les ordres de vente portant sur les 35 225 actions Loyaltouch ont été passés pour le compte de SCF auprès d’Euroland Finance, par téléphone, par un consultant de Loyaltouch disposant d’un pouvoir de transmettre des ordres de bourse au nom de SCF sur le compte B Capital de cette société, en vertu d’une procuration, signée par M. B, le 4 mars 2010 ; que le consultant a expliqué, lors de son audition par les enquêteurs, que les actions avaient été cédées sur ordre de M. B, ce que ce dernier a contesté lors de son audition par les enquêteurs ; qu’il apparaît toutefois que M. B a lui-même, entre le 6 et le 28 juin 2010, transféré une partie du prix de cession de ces titres en effectuant des virements du compte B capital de la société SCF vers d’autres comptes des sociétés Loyaltouch, SCF et ID Future ; qu’il ne peut donc valablement prétendre avoir ignoré les cessions réalisées pour le compte de SCF ;

Considérant, en conséquence, que M. B a indirectement utilisé l’information privilégiée qu’il détenait en donnant ordre à un consultant de céder des titres Loyaltouch pour le compte de la société SCF ; qu’en outre, même si M. B a alloué aux sociétés du groupe une faible partie du montant des cessions réalisées, il n’a apporté aucun élément permettant de montrer que l’utilisation qu’il a faite de cette information n’était pas indue et n’a présenté aucun motif impérieux susceptible de l’exonérer de sa responsabilité ; que le manquement d’utilisation de l’information privilégiée relative aux difficultés financières du groupe Loyaltouch est donc caractérisé à l’encontre de M. B ;

Considérant que le manquement est également imputable à la société SCF pour le compte de laquelle il a été commis par son président, M. B ;

IV. Sur l’absence de déclaration par M. B des cessions de titres réalisées

Considérant qu’il est reproché à M. B, qui était alors président et actionnaire majoritaire de la société SCF et président du conseil de surveillance de Loyaltouch, d’avoir, en violation des dispositions des articles L. 621-18-2 et R. 621-43-1 du code monétaire financier et de l’article 223-2 du règlement général de l’AMF, omis de déclarer à l’AMF la cession de 35 225 titres Loyaltouch réalisée par la société SCF ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 621-18-2 du code monétaire et financier, dans sa version issue de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 et en vigueur jusqu’au 23 octobre 2010 : « I – Sont communiqués par les personnes mentionnées aux a à c à l'Autorité des marchés financiers, et rendus publics par cette dernière dans le délai déterminé par son règlement général, les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges d'actions d'une société ainsi que les transactions opérées sur des instruments financiers qui leur sont liés, lorsque ces opérations sont réalisées par : / a) Les membres du conseil d'administration, du directoire, du conseil de surveillance, le directeur général, le directeur général unique, le directeur général délégué ou le gérant de cette personne ; / b) Toute autre personne qui, dans les conditions définies par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers a, d'une part, au sein de l'émetteur, le pouvoir de prendre des décisions de gestion concernant son évolution et sa stratégie, et a, d'autre part, un accès régulier à des informations privilégiées concernant directement ou indirectement cet émetteur ; / c) Des personnes ayant, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat, des liens personnels étroits avec les personnes mentionnées aux a et b. / Les personnes mentionnées aux a à c sont tenues de communiquer à l'émetteur, lors de la communication à l'Autorité des marchés financiers prévue au premier alinéa, une copie de cette communication. Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers définit les modalités de la communication à celle-ci ainsi que les conditions dans lesquelles l'assemblée générale des actionnaires est informée des opérations mentionnées au présent article. / Le I s'applique aux transactions portant sur les actions et les instruments financiers qui leur sont liés, de toute société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et ayant son siège statutaire en France ou ayant son siège statutaire hors de l'Espace économique européen et relevant de la compétence de l'Autorité des marchés financiers pour le contrôle du respect de l'obligation d'information prévue à l'article L. 451-1-1. / II.- L'Autorité des marchés financiers peut prévoir que les règles mentionnées au I sont également applicables, dans les conditions et selon des modalités fixées par son règlement général, aux instruments financiers négociés sur tout marché d'instruments financiers ne constituant pas un marché réglementé, lorsque la personne qui gère ce marché en fait la demande. » ;

Considérant qu’aux termes de l’article R. 621-43-1 du code monétaire et financier, dans sa version applicable à l’époque des faits : « Les personnes mentionnées au c de l'article L. 621-18-2, qui ont des liens personnels étroits avec l'une des personnes mentionnées aux a ou b du même article, sont : (…) 4° Toute personne morale ou entité, autre que la personne mentionnée au premier alinéa de l'article L. 621-18-2, constituée sur le fondement du droit français ou d'un droit étranger, et : a) Dont la direction, l'administration ou la gestion est assurée par l'une des personnes mentionnées aux a et b de l'article L. 621-18-2 ou par l'une des personnes mentionnées aux 1°, 2° ou 3° et agissant dans l'intérêt de l'une de ces personnes ; / b) Ou qui est contrôlée, directement ou indirectement, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, par l'une des personnes mentionnées aux a et b de l'article L. 621-18-2 ou par l'une des personnes mentionnées aux 1°, 2° ou 3° ; (…) » ;

Considérant que l’article 223-22 du règlement général de l’AMF dans sa version issue de l’arrêté du 2 avril 2009 et toujours en vigueur fait obligation aux personnes mentionnées à l'article L. 621-18-2 précité de déclarer à l'AMF, par voie électronique, dans un délai de cinq jours de négociation suivant leur réalisation, les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges d'actions de l'émetteur au sein duquel les personnes visées aux a et b de ce dernier article exercent leurs fonctions ; que ces dispositions s’appliquent à un système multilatéral de négociation organisé, et donc à Alternext, en application de l’article 223-22-A du règlement général de l’AMF, lui-même pris en application du II de l’article L. 621-18-2 précité ;

Considérant qu’en juin 2010, période pendant laquelle la société SCF a cédé les titres Loyaltouch, M. B, était le président et l’actionnaire majoritaire de la société SCF, société par actions simplifiée ; que M. B, par ailleurs président du conseil de surveillance de Loyaltouch, exerçait bien le contrôle de la société SCF au « sens de l'article L. 233-3 du code de commerce » ; qu’en application du paragraphe 4° b) de l’article R. 621-43-1 et du paragraphe c) de l’article L. 621-18-2 du code monétaire et financier, les opérations de cession que SCF réalisait sur le titre Loyaltouch devaient donc être déclarées à l’AMF, dans les conditions visées à l’article 223-22 du règlement général de l’AMF ;

Considérant que si l’obligation de déclaration des cessions de titres incombe au premier chef à la personne morale qui réalise les opérations – la société SCF en l’occurrence –, il n’en demeure pas moins que cette obligation est également applicable aux dirigeants de la personne morale concernée, en application de l’article 221-1 du règlement général de l’AMF ; que dès lors, le manquement relatif au défaut de déclaration de l’opération de cession de titres Loyaltouch est également imputable à M. B, en sa qualité de président de la société SCF ; que le manquement est ainsi caractérisé à l’encontre de M. B ;

V. Sur les sanctions et la publication

Considérant que l’article L. 621-15 du code monétaire et financier dans sa rédaction applicable à l’époque des faits dispose que : « II. - La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre des personnes suivantes : (…) c) Toute personne qui, sur le territoire français ou à l'étranger, s'est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d'initié ou s'est livrée à une manipulation de cours, à la diffusion d'une fausse information ou à tout autre manquement mentionné au premier alinéa du I de l'article L. 621-14, dès lors que ces actes concernent un instrument financier admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations, ou pour lequel une demande d'admission aux négociations sur de tels marchés a été présentée, dans les conditions déterminées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ; / III.- Les sanctions applicables sont : (…) / c) Pour les personnes autres que l'une des personnes mentionnées au II de l'article L. 621-9, auteurs des faits mentionnés aux c et d du II, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 10 millions d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés; les sommes sont versées au Trésor public. » ;

Considérant que le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ;

Considérant que les manquements à l’obligation de communiquer une information exacte, précise et sincère, commis par la société Loyaltouch sont multiples et ont gravement porté atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché, en raison de la surévaluation importante des données financières communiquées en 2009 et 2010, qui ne pouvait nullement laisser présager les difficultés financières de la société ayant conduit à sa liquidation judiciaire le 11 octobre 2010 ; qu’il y a lieu néanmoins de tenir compte, dans le prononcé de la sanction, du fait que cette société est en liquidation judiciaire, vouée d’après les informations communiquées par le liquidateur à une clôture pour insuffisance d’actif sans réparation au profit des créanciers ; qu’il sera prononcé à l’encontre de la société Loyaltouch une sanction de 100 000 euros ;

Considérant que les manquements à l’obligation de communiquer une information exacte, précise et sincère, commis par M. A sont multiples et ont gravement porté atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché en raison notamment de la surévaluation importante des données financières communiquées en 2009 et 2010 ; que pour la fixation du montant de la sanction, il sera cependant tenu compte du fait, qu’en dépit du mandat de président de directoire de M. A, M. B a conservé un rôle prépondérant dans la gestion de Loyaltouch et dans la communication financière de la société ; qu’il sera par ailleurs tenu compte de la situation financière et personnelle difficile dans laquelle s’est trouvé M. A à la suite de son licenciement et du concours qu’il a apporté à la procédure tant lors de la phase d’enquête que de la phase d’instruction ; qu’il sera prononcé à son encontre une sanction de 50 000 euros ;

Considérant que le manquement d’utilisation de l’information privilégiée commis par la société SCF lui a permis d’éviter une perte de 206 467 euros ; qu’il y a toutefois lieu de tenir compte de ce que SCF a été mise en liquidation judiciaire le 5 décembre 2012 ; qu’il sera prononcé à l’encontre de la société SCF, une sanction de 100 000 euros ;

Considérant que les manquements commis par M. B sont multiples ; qu’ils ont trait à la communication d’informations inexactes et trompeuses, à l’utilisation d’une information privilégiée et au défaut de déclaration des transactions réalisées par la société SCF sur le titre Loyaltouch, étant précisé que ces transactions ont précisément été réalisées en utilisant une information privilégiée ; que le défaut de déclaration de ces transactions est dès lors de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché ; que M. B a pris une part active dans l’ensemble des opérations ayant fait l’objet d’une communication trompeuse ; qu’il a quitté la France pour les Etats-Unis et a tenté de se soustraire à toute poursuite ; qu’il sera prononcé à son encontre une sanction de 1 000 000 d’euros ;

Considérant s’agissant de la publication de la présente décision, qu’il y a lieu de ne pas compromettre de façon excessive l’insertion professionnelle de M. A ; que la publication de la présente décision, sous une forme préservant l’anonymat de M. A, ne risque ni de perturber gravement les marchés financiers ni de causer un préjudice disproportionné aux mis en cause ; qu’elle sera donc ordonnée ;

PAR CES MOTIFS,

Et après en avoir délibéré, sous la présidence de M. Michel Pinault, par M. Christophe Soulard, Mme France Drummond et M. Miriasi Thouch, membres de la 1ère section de la Commission des sanctions, en présence du secrétaire de séance,

DECIDE DE :

- prononcer à l’encontre de M. B une sanction de 1 000 000 € (un million d’euros) ;

- prononcer à l’encontre de la société Loyaltouch une sanction de 100 000 € (cent mille euros) ;

- prononcer à l’encontre de la société Strategic Corporate Finance une sanction de 100 000 € (cent mille euros) ;

- prononcer à l’encontre de M. A une sanction de 50 000 € (cinquante mille euros) ;

- publier la présente décision, sous une forme préservant l’anonymat de M. A, sur le site Internet de l’Autorité des marchés financiers ; été substituée à la version initiale mise en ligne. »