AMF, 29 juin 2012, n° SAN-2012-08
AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS
COMPOSITION DE LA JURIDICTION
Membres :
Mme Drummond, M. Gizard, M. Hanus
Président :
Mme Nocquet
La 1ère section de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (ci-après « AMF ») ;
Vu le code monétaire et financier, notamment ses articles L. 621-14 et L. 621-15 ;
Vu le règlement général de l'AMF, notamment ses articles 221-1, 221-3, 222-3, 223-1 et 632-1 ;
Vu les notifications de griefs adressées le 23 mars 2011 à la société Bricorama SA, MM. C, A, B, et au cabinet X ;
Vu les décisions du 7 avril et 28 juin 2011 du président de la Commission des sanctions désignant M. Jean-Jacques Surzur, membre de la Commission des sanctions, en qualité de rapporteur ;
Vu les lettres du 13 avril 2011 adressées aux mis en cause, les informant de ce qu’ils disposaient de la faculté de demander la récusation du rapporteur ;
Vu les observations écrites de M. C et de la société Bricorama SA, en date du 23 mai 2011, et celles de MM. A et B, ainsi que du cabinet X, en date du 22 juin 2011, en réponse aux notifications de griefs ;
Vu les lettres de communication de la date de la séance de la Commission des sanctions du 22 juin 2012, adressées le 13 décembre 2011 aux mis en cause ;
Vu les procès-verbaux d’auditions de MM. C, A, et de la société Bricorama SA, prise en la personne de son président-directeur général, en date du 6 février 2012, ainsi que ceux de M. B et du cabinet X, en date du 7 février 2012 ;
Vu le rapport de M. Jean-Jacques Surzur en date du 15 mai 2012 ;
Vu les lettres de convocation à la séance de la Commission des sanctions du 21 mai 2012, auxquelles était joint le rapport du rapporteur, remises le même jour aux mis en cause ;
Vu les lettres en date du 31 mai 2012 informant les mis en cause de la composition de la formation de la Commission des sanctions lors de la séance, et leur précisant la faculté de demander la récusation de l’un ou l’autre de ses membres ;
Vu les observations écrites en réponse au rapport du rapporteur adressées à la Commission des sanctions entre le 6 juin 2012 par M. C et la société Bricorama SA et le 8 juin 2012 par MM. A et B, ainsi que le cabinet X ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Après avoir entendu au cours de la séance du 22 juin 2012 :
- M. Jean-Jacques Surzur en son rapport ;
- M. Hubert Gasztowtt, représentant le directeur général du Trésor, qui a indiqué ne pas avoir d’observations à formuler ;
- Mme Audrey Kerting, représentant le Collège de l’AMF ;
- la société Bricorama SA, représentée par M. C, président-directeur général ;
- M. C, à titre personnel ;
- Me Guillaume Dolidon ;
- le cabinet X, représenté par M. B, président-directeur général ;
- M. B, à titre personnel ;
- Me Jean-Claude Gofard ;
- M. A ;
- Mes Francesca Parrinello et Florence Vilain ;
- M. […], entendu à la demande de MM. A, B, et du cabinet X ;
les personnes mises en cause ayant eu la parole en dernier.
1. FAITS ET PROCÉDURE
La société Bricorama SA (ci-après « Bricorama »), société holding du groupe Bricorama, est spécialisée dans la distribution d’articles de bricolage, de jardinage et de décoration.
Ses titres ont été admis, le 20 juin 1996, à la négociation sur l’Eurolist, compartiment B, d’Euronext Paris, puis radiés de cette cote le 25 juillet 2011 pour être admis le lendemain à la cotation sur NYSE-Alternext.
La société est dirigée par M. C, président-directeur général, signataire, en cette qualité, de la déclaration visée au 4° de l'article 222-3 du règlement général de l’AMF figurant dans les rapports annuels établis pour les exercices comptables 2006, 2007 et 2008, au cours desquels les commissaires aux comptes étaient M. A à titre personnel et le cabinet X dont l’associé signataire était M. B.
En mai 2007, dans le cadre d’un projet d’offre publique d’achat simplifiée sur les titres Bricorama, qui n’a pu être mené à son terme, l’AMF a procédé à un examen des comptes consolidés de la société pour l’exercice clos au 31 décembre 2006, publiés le 13 avril 2007 au Bulletin des annonces légales obligatoires (ci-après « Balo »), et lui a demandé de publier les informations relatives aux parties liées, telles que requises par la norme IAS 24. Cette publication est intervenue le 26 juin 2007 dans un document, intitulé « compléments aux informations figurant dans le rapport annuel de la Société Bricorama relatif à l’exercice clos au 31 décembre 2006 », qui indiquait le montant des produits (190 040 euros) et des charges (202 371 euros) existant entre Bricorama SA, Bricorama France et une société immobilière de M. C, aucune autre précision n’étant fournie.
En 2008 et 2009, l’AMF a reçu plusieurs courriers du principal actionnaire minoritaire de la société Bricorama, à laquelle il reprochait d’avoir communiqué des informations inexactes et trompeuses. C’est dans ce contexte que Bricorama a publié, pour les exercices clos au 31 décembre des années 2005, 2006, 2007 et 2008, les rectificatifs suivants :
- le 27 avril 2009 : un « rectificatif note 29 page 48 du rapport financier annuel 2008 relative aux sociétés liées » précisant qu’un produit de cession de 4,5 millions d’euros au profit de parties liées avait été omis ;
- le 25 août 2009 : une note relative à la norme IAS 24 pour le rapport annuel 2005 et des notes complémentaires relatives à la norme IAS 17 pour les rapports annuels 2005, 2006, 2007 et 2008 précisant que ces informations étaient « nécessaires et omises en leur temps au titre des années 2005, 2006, 2007 et 2008 ».
Le secrétaire général de l’AMF a ouvert, le 31 décembre 2009, une enquête portant sur « l’information financière de la société Bricorama à compter du 31 décembre 2006 ».
L’enquête a été diligentée par la direction des enquêtes et de la surveillance des marchés (ci-après « DESM ») qui a adressé, le 5 novembre 2010 à la société Bricorama, ainsi qu’à MM. A et B, une lettre circonstanciée faisant part de « son analyse sur les principaux éléments de fait et de droit recueillis par les enquêteurs », à laquelle il a été répondu le 26 novembre 2010 par la société Bricorama et le 23 décembre 2010 par MM. A et B.
Ces observations et le rapport d’enquête, signé le 14 février 2011, ont été examinés le 8 mars 2011 par la Commission spécialisée n° 3 du Collège de l’AMF qui a décidé de notifier des griefs à la société Bricorama, à MM. C, A, B, ainsi qu’au cabinet X.
En application de cette décision, le président de l’AMF a, par lettres recommandées avec demandes d’avis de réception du 23 mars 2011, notifié à chacune de ces personnes les griefs qui leur étaient reprochés en les informant, d’une part, de la transmission d’une copie de ces notifications au président de la Commission des sanctions pour attribution et désignation d’un rapporteur conformément à l’article R. 621-38 du code monétaire et financier, d’autre part, du délai de deux mois dont elles disposaient pour présenter des observations écrites en réponse aux griefs notifiés, ainsi que de la possibilité de se faire assister de toute personne de leur choix et de prendre connaissance des pièces du dossier dans les locaux de l’AMF.
Le même jour, le président de l’AMF a transmis au président de la Commission des sanctions copie des notifications de griefs.
Les 7 avril et 28 juin 2011, le président de la Commission des sanctions a désigné M. Jean-Jacques Surzur en qualité de rapporteur, ce dont les mis en cause ont été informés par lettres recommandées avec demandes d’avis de réception du 12 avril 2011 leur précisant la faculté d’être entendus, à leur demande, conformément à l’article R. 621-39-I. du code monétaire et financier.
Par lettres recommandées avec demandes d’avis de réception en date du 13 avril 2011, les mis en cause ont été informés du délai d’un mois dont ils disposaient pour demander la récusation du rapporteur dans les conditions prévues par les articles R. 621-39-3 et R. 621-39-4 du code monétaire et financier.
Par courriers en dates des 2 et 12 mai 2011, il a été accordé, d’une part, à M. A, d’autre part, à M. B et au cabinet X qui en avaient fait la demande respectivement les 18 avril et 11 mai 2011, une prolongation jusqu’au 23 mai 2011 du délai dont ils disposaient initialement pour présenter leurs observations.
Par lettres recommandées avec demandes d’avis de réception en date du 20 mai 2011, reçues le 23 mai 2011, Bricorama et M. C ont déposé leurs observations.
Par lettres du 22 juin 2011, reçues le même jour, ont fait parvenir des observations Maître Francesca Parrinello pour le compte de M. A et Maîtres André-François Bouvier et Arnaud Mangin pour le compte de M. B et du cabinet X.
Les 6 et 7 février 2012, le rapporteur a procédé aux auditions de la société Bricorama, prise en la personne de son président-directeur général, de MM. C, A, B, et du cabinet X, pris en la personne de son président-directeur général.
Par courriers du 21 mai 2012, remis par porteur le même jour, auxquels était joint le rapport du rapporteur du 15 mai 2012, les mis en cause ont été convoqués à la séance de la Commission des sanctions.
Par courriers en date du 31 mai 2012, les mis en cause ont été informés de la composition de la formation de la Commission des sanctions lors de la séance, et leur précisant la faculté de demander la récusation de l’un ou l’autre de ses membres.
Les observations écrites en réponse au rapport du rapporteur ont été adressées à la Commission des sanctions entre le 6 juin 2012 par M. C et la société Bricorama et le 8 juin 2012 par MM. A et B, ainsi que par le cabinet X.
2. MOTIFS DE LA DÉCISION
2.1 Sur le moyen de procédure tiré du défaut d’impartialité de la directrice des enquêtes de l’AMF
Considérant que les commissaires aux comptes exposent que la directrice des enquêtes et de la surveillance des marchés de l’AMF, cosignataire du rapport d’enquête, a eu à connaître des comptes de la société Bricorama ainsi que de leur conformité aux normes IFRS alors qu’elle occupait le poste de directrice des affaires comptables de l’AMF ; qu’ils en déduisent un défaut d’impartialité de l’enquête devant conduire à constater la nullité du rapport d’enquête et, par là-même, celle des notifications de griefs ; qu’ils soutiennent que cette absence d’impartialité serait mise en évidence par les justifications données par les enquêteurs concernant le défaut d’alerte par la direction des affaires comptables de l’AMF lors de son audit des comptes de Bricorama à l’occasion de l’OPAS du 25 mai 2007 ;
Considérant, en droit, qu’il se déduit de la jurisprudence, et notamment de l’arrêt du 14 mai 2008 de la chambre criminelle de la Cour de cassation (Bulletin 2008, N° 115), qu’à le supposer avéré, le défaut d’impartialité d’un enquêteur ne pourrait constituer une cause de nullité que s’il était démontré qu’il a eu pour effet, au sens de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, « de porter atteinte au caractère équitable et contradictoire de la procédure ou de compromettre l’équilibre des droits des parties » ;
Considérant, en fait, que l’absence d’observations de la part de la direction des affaires comptables de l’AMF ne saurait être regardée comme une validation des comptes de Bricorama ; que la signature, par la personne antérieurement en charge de la direction précitée, du rapport d’enquête - lequel se borne à relever que ce service n’avait pas été en mesure de déceler, au regard de la norme IAS 17, les défauts d’information sur les contrats de location - ne saurait suffire, à elle seule, ni à mettre en cause l’impartialité de l’enquête ni, a fortiori, à caractériser, à ce stade, l’atteinte à son caractère équitable ou à l’équilibre des droits des parties à défaut de laquelle aucune annulation n’est encourue ;
Considérant que le moyen, inopérant, ne peut donc qu’être écarté ;
2.2 Sur les griefs concernant l’absence, l’inexactitude ou l’imprécision des informations relatives aux engagements au titre des contrats de location et aux parties liées
2.2.1 Sur les griefs notifiés à la société Bricorama et à M. C
2.2.1.1 Sur le grief concernant l’absence d’informations relatives aux engagements au titre des contrats de location
Considérant que les notifications de griefs relèvent que le rapport financier annuel et les annexes aux comptes consolidés de Bricorama pour les exercices clos aux 31 décembre 2006, 2007 et 2008 ne donnaient aucune information chiffrée sur les engagements de la société au titre des conventions de location qu’elle avait conclues alors que la norme IAS 17 prévoit que l’émetteur ayant souscrit des contrats de « location financement » et de « location simple » doit fournir, en plus des indications imposées par la norme IFRS 7, les informations concernant, en particulier, le montant et la ventilation des engagements futurs résultant de tels contrats ;
Considérant qu’il est donc reproché à la société Bricorama et à M. C, président-directeur général, signataire de la déclaration visée au 4° de l'article 222-3 du règlement général de l’AMF, d’avoir, en violation de l’article 223-1 du même règlement, communiqué au public, à l’occasion de la publication du rapport financier annuel et des annexes aux comptes consolidés pour les exercices susvisés, des informations incomplètes, inexactes ou imprécises en ce qu’elles ne permettaient pas d’appréhender correctement la situation du groupe Bricorama au regard de sa politique de location immobilière ;
Considérant que ces faits doivent être examinés au regard des textes en vigueur lors de la communication des comptes clos aux 31 décembre 2006, 2007 et 2008 ;
Considérant que, selon l’article 223-1 du règlement général de l’AMF, « L'information donnée au public par l'émetteur doit être exacte, précise et sincère » ;
Considérant que le dernier alinéa de l’article 221-1 du même règlement, dans sa version non modifiée depuis l’arrêté du 26 février 2007, prévoit que « Les dispositions du présent titre sont également applicables aux dirigeants de l’émetteur, de l’entité ou de la personne morale concernée » ;
Considérant que l’objectif de la norme IAS 17 est « d'établir, pour le preneur et le bailleur, les principes comptables appropriés et les informations à fournir au titre des contrats de location financement et des contrats de location simple » ; que cette norme prévoit, pour de tels contrats, que le preneur doit fournir, dans ses rapports annuels et annexes aux comptes consolidés, en plus des indications imposées par IFRS 7, les informations concernant, en particulier, les montants des engagements futurs au titre des locations et leur ventilation à moins d’un an, entre un et cinq ans, enfin, à plus de cinq ans ; que les mentions exigées par la norme IAS 17, ainsi que leur caractère obligatoire, y sont dûment précisés ; que, quand bien même le montant de ces engagements serait sans effet sur le bilan de la société, la fourniture des indications précitées, étant considérée comme nécessaire à l’information du public, reste requise ;
Considérant qu’au titre des exercices 2006, 2007 et 2008, le rapport annuel comportait, à propos des contrats de location, les informations suivantes :
- dans la partie « Rapport d’activité » : « Risques liés aux baux commerciaux : Le groupe est dans la quasi-totalité des cas locataire des bâtiments dans lesquels il exerce son activité de distribution. Ces locaux lui sont loués selon des baux commerciaux classiques par des propriétaires bailleurs extérieurs au groupe. L’ensemble de ces baux commerciaux fait l’objet d’un suivi rigoureux de leurs renouvellements par la Direction Administrative et Financière [sic]. Dans les rares cas où le groupe n'est pas locataire, il est propriétaire des locaux ou bien titulaire d'un contrat de crédit-bail immobilier » ;
- dans la partie « Comptes consolidés » : « Note 24 - Engagements : [...] Le groupe loue également différentes installations commerciales dans le cadre de contrats de location simple, résiliables avec préavis de six mois. La charge de location est imputée au compte de résultat durant l’exercice au titre des contrats de location » ;
- dans une section intitulée « Notes annexes aux états financiers consolidés » : « 2.3.3. Contrats de location-financement : Tous les contrats de crédit bail immobiliers, de crédit bail mobiliers significatifs, de baux commerciaux et de contrats de location et de sous-location sont testés pour être qualifiés en contrat de location financement ou de location simple.
Les contrats de location sont classés en tant que contrats de location-financement s’ils transfèrent au preneur la quasi-totalité des risques et des avantages inhérents à la propriété des actifs.
Ces immobilisations sont amorties suivant la méthode linéaire en fonction de la durée d’utilité estimée déterminée selon les mêmes critères que ceux utilisés pour les immobilisations dont le groupe est propriétaire ou bien, en fonction de la durée du contrat si celle-ci est plus courte. La dette correspondante, nette des intérêts financiers, est inscrite au passif.
Les immobilisations corporelles déterminées en vertu de location financière sont enregistrées au bilan à la juste valeur ou, si cette valeur est inférieure, à la valeur actualisée des paiements minimaux au titre de la location déterminée, chacune au commencement du contrat de location.
Les frais de location simple sont comptabilisés en charges de l’exercice au cours duquel ils sont encourus » ;
Considérant que ces informations n’étaient pas suffisantes au regard du paragraphe 35 de la norme IAS 17 car elles ne comportaient aucune donnée chiffrée ; qu’elles ont d’ailleurs été complétées a posteriori par Bricorama, qui a publié sur son site internet, le 25 août 2009, un communiqué précisant : « En complément des rapports annuels déposés et conformément à la norme IAS 17 sur les engagements en matière de contrats de location simple et de contrats de location financement, la société BRICORAMA produit ce jour les informations nécessaires et omises en leur temps au titre des années 2005, 2006, 2007, 2008 » ; que ce communiqué indiquait, année par année, le montant minimal des paiements futurs, ventilés en fonction des échéances, la durée habituelle des engagements ainsi que le nombre d’opérations de cession-bail réalisées dans l’année ;
Considérant qu’il n’est pas contesté que le marché a été laissé dans l’ignorance, jusqu’au 25 août 2009, des chiffres sur les contrats de « location simple » et de « location financement » qui auraient dû lui être fournis ; que l’absence d’observations, de la part de l’AMF, lors de son audit des comptes de Bricorama à l’occasion de l’OPAS de 2007, ne saurait être interprétée comme une validation ni de l’information qui lui a alors été communiquée ni, a fortiori, des lacunes du rapport annuel de l’exercice 2006 ;
Considérant que le public n’a donc pas été mis en mesure d’apprécier l’ampleur des engagements consécutifs à l’existence de baux et de loyers, non plus que les incidences futures de la politique immobilière ayant consisté, pour Bricorama, à exploiter la plupart des magasins de l’enseigne dans des locaux pris en location ; que le fait, non contesté, de ne pas avoir satisfait en temps utile aux exigences du paragraphe 35 de la norme IAS 17 suffit à caractériser l’aspect incomplet, et dès lors insuffisamment précis, de l’information délivrée par la société ;
Considérant que l’émetteur et ses dirigeants sont, au premier chef, les débiteurs de l’obligation de donner au marché une information « précise » ; que les arguments tirés de la défaillance des mécanismes de contrôle de la communication financière, aussi bien en interne qu’auprès d’intervenants extérieurs, ne sauraient les exonérer de leur responsabilité ; que le grief sera donc retenu à l’égard de Bricorama et de son dirigeant, M. C, dirigeant de la société et signataire de la déclaration visée au 4° de l'article 222-3 du règlement général de l’AMF ;
Considérant que la gravité du manquement doit s’apprécier au regard de l’importance des indications omises et de la durée de l’omission ; que le montant des contrats de « location financement » était relativement peu significatif pour les exercices en cause - 7,5 millions d’euros pour 2006, 5,5 millions d’euros pour 2007 et 3,8 millions d’euros pour 2008 - ; que le montant minimal des paiements futurs concernant les contrats de « location simple » était plus important puisqu’il s’élevait, à moins d’un an, à la somme de 30 millions d’euros, représentant près de 15% des capitaux propres ; qu’en montants cumulés à moins d’un an, d’un à cinq ans et à plus de cinq ans, il atteignait, certes, des montants plus significatifs, mais à relativiser au regard des engagements pris, correspondant à des baux commerciaux résiliables à l’expiration de délais de trois, six et neuf ans ; qu’enfin, les informations omises ont été communiquées au public, à l’initiative des mis en cause, le 25 août 2009 ;
2.2.1.2. Sur le grief concernant l’absence, l’inexactitude ou l’imprécision des informations relatives aux parties liées
Considérant que les notifications de griefs relèvent, pour les exercices clos aux 31 décembre 2006, 2007 et 2008, les carences ou inexactitudes suivantes au regard des exigences de la norme IAS 24 relative aux relations avec des parties liées :
- concernant l’exercice 2006 : les annexes aux comptes consolidés ne comportent aucune information relative aux parties liées ; le rectificatif élaboré à la demande de l’AMF, s’il a été publié, le 26 juin 2007, ne l’a été que sur le site de cette dernière, et non sur celui de Bricorama et :
* n’a fourni aucun élément sur les postes concernés du bilan alors que les créances vis-à-vis d'entités liées s'élevaient à 5,1 millions d'euros ;
* a, au titre du compte de résultat, surévalué de 7% les produits et sous-évalué de 8% les charges entre Bricorama et « une structure immobilière de [C] », les montants retenus étant en contradiction avec ceux figurant dans le document préparé pour l'assemblée générale du 25 juin 2009, remis aux enquêteurs mais jamais publié, intitulé : "Notes complémentaires relatives à la norme IAS 24 pour les rapports annuels 2006, 2007 et 2008" ;
- concernant les exercices 2007 et 2008 : si les annexes aux comptes consolidés comportaient bien des informations relatives aux parties liées, des inexactitudes figurent, s’agissant :
* du solde du bilan, où le montant correspondant aux parties liées dans le poste « dépôts et cautionnements » n’a pas été mentionné alors qu’il était de 4,7 millions d’euros en 2007 et de 4,8 millions d’euros en 2008;
* du compte de résultat, alors que les notes publiées ne faisaient état que de la transaction entre le groupe et les sociétés Promo Brico et Maison du 13ème, les « Notes complémentaires » remises aux enquêteurs ont inclus une ligne de plus (« autres ») d’où il résultait notamment que, pour l’année 2007, Bricorama France avait supporté des charges vis à vis des sociétés liées pour 21,6 millions d’euros alors que le montant publié était inférieur de 2,1 millions d’euros ;
Considérant qu’il donc est reproché à la société Bricorama et à M. C, signataire de la déclaration des dirigeants figurant dans les rapports annuels des exercices 2006 à 2008, d’avoir, en violation de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF et des exigences de la norme IAS 24, communiqué, à l’occasion de la publication du rapport financier annuel et des annexes aux comptes consolidés pour les exercices clos au 31 décembre des années 2006, 2007 et 2008, des informations incomplètes, inexactes ou imprécises, qui n’ont mis le public en mesure d’appréhender correctement ni la situation du groupe Bricorama au regard de sa politique immobilière avec les parties liées, ni les relations contractuelles entre la société et les structures détenues par son dirigeant ;
Considérant qu’une « partie liée » est une personne physique ou morale qui a la capacité, directement ou indirectement, d’influer sur les opérations d’une entité ; qu’à l’époque des faits, 64 des 161 magasins exploités par Bricorama, dont M. C est l’actionnaire majoritaire et le dirigeant, étaient loués auprès de structures immobilières du groupe familial […] ; qu’aux termes de la norme IAS 24, une entité peut être considérée comme une partie liée, si « (…) f) la partie est une entité sur laquelle une des personnes visées sous d) ou e) [un des principaux dirigeants de l'entité, ou un des membres proches de la famille] exerce le contrôle, un contrôle conjoint, une influence notable, ou encore détient un droit de vote significatif (…) » ;
Considérant qu’il n’est pas contesté que la norme IAS 24, dont l’objectif est de s’assurer « que les états financiers d'une entité contiennent les informations nécessaires pour attirer l'attention sur la possibilité que la position financière et le résultat puissent avoir été affectés par l'existence de parties liées et par des transactions et soldes avec celles-ci » , imposait à Bricorama de fournir au public des informations particulières quant à ses relations avec les structures immobilières du groupe familial […], bailleresses de 64 de ses magasins, et, plus particulièrement, de communiquer le montant des transactions avec celles-ci, le montant des soldes, leurs termes et conditions ainsi que, pour chaque poste de bilan, la répartition des montants à payer et à recevoir ;
Considérant que les périodes considérées et les textes applicables au présent grief sont identiques à ceux du premier grief ;
Considérant qu’il ne saurait être reproché à Bricorama et à son dirigeant d’avoir, dans les rapports d’activité 2006 et 2007, ainsi que dans le rapport du président sur le rapport de contrôle interne de 2008, indiqué que les locaux « sont loués (…) par des propriétaires bailleurs extérieurs au groupe », dès lors qu’au sens du code de commerce, les structures immobilières appartenant à la famille […], dont la société « Maison du 13ème », ne font pas partie du périmètre de consolidation ;
Considérant, en ce qui concerne les comptes consolidés de l’exercice clos au 31 décembre 2006, qu’il est établi et non contesté que, contrairement aux exigences de la norme IAS 24, aucune information relative aux parties liées n’a été communiquée à l’occasion de la publication du rapport annuel ;
Considérant que l’information donnée à la suite de l’alerte de l’AMF a été publiée le 26 juin 2007, non sur le site de Bricorama, mais uniquement sur celui du régulateur ; que, si elle surévaluait de 7% les produits et sous-évaluait de 8% les charges entre Bricorama et « une structure immobilière de [C] », cette erreur, aussi regrettable soit-elle, ne peut être regardée comme « significative » au regard du montant global du compte de résultat ; qu’enfin, elle ne fournissait aucune indication sur les créances vis-à-vis d'entités liées, qui s'élevaient à 5,1 millions d'euros ;
Considérant que l’information délivrée dans les comptes consolidés des exercices clos aux 31 décembre 2007 et 2008 comportait bien des éléments relatifs aux parties liées ;
Considérant, toutefois, qu’il n’est pas contesté que, s’agissant du solde du bilan, le montant correspondant aux parties liées dans le poste « dépôts et cautionnements » n’a pas été mentionné alors qu’il était de 4,7 millions d’euros pour l’exercice 2007 et de 4,8 millions d’euros pour l’exercice 2008 ;
Considérant qu’en ce qui concerne, dans les annexes aux comptes consolidés de l’exercice clos au 31 décembre 2007, la mention relative aux charges supportées vis à vis des sociétés liées, son montant – 19,5 millions d’euros – était inférieur de 2,1 million d’euros à celui - 21,6 millions d’euros - résultant des « notes complémentaires relatives à la norme IAS 24 pour les rapports annuels 2006, 2007, 2008 » élaborées dans la perspective de l’assemblée générale du 25 juin 2009 ; que ces « notes complémentaires » n’ont, au surplus, jamais été portées à la connaissance des commissaires aux comptes ni publiées, de sorte que le marché n’a pas pu en avoir connaissance ; que Bricorama a, à ce moment, manqué l’occasion de faire preuve d’une parfaite transparence ;
Considérant qu’en ce qui concerne les comptes consolidés de l’exercice clos au 31 décembre 2008, publiés le 2 avril 2009 sur le site de Bricorama, n’a pas été mentionné le produit d’une cession de contrats de crédit-bail à une entité liée, ce qui a conduit la société à publier le 27 avril 2009 une note rectificative précisant que « le produit de la cession par Bricorama France à la Maison du Treizième, des contrats de crédit-bail des magasins de Gaillard, Colombes et Sillingy, soit 4 504,4 Keuros, [avait été] été omis » ; que cette rectification est intervenue suffisamment tôt pour que l’inexactitude initiale ne soit pas retenue ;
Considérant, en conséquence, qu’il est établi que l’information communiquée au titre des exercices clos aux 31 décembre 2006, 2007 et 2008 était, sous les réserves qui viennent d’être formulées, incomplète au regard des exigences de la norme IAS 24 et de l’article 223-1 du règlement général de l'AMF ; que le public n’a pas été correctement renseigné sur les rapports locatifs existant entre les structures immobilières de M. C et Bricorama ; que le manquement est donc caractérisé à l’égard tant de la société que de son dirigeant ;
Considérant que la gravité du manquement doit s’apprécier au regard de l’importance des indications omises et de la durée des omissions ; que, sous réserve d’une absence de publication sur le site de Bricorama, il a été partiellement remédié, le 26 juin 2007, à l’absence, dans l’annexe aux comptes de l’exercice 2006, de tout élément relatif aux parties liées ; que, dans les comptes consolidés des exercices suivants, qui comportaient bien ces éléments, ont été omises les indications sur le poste « dépôts et cautionnements », tandis qu’est retenu le défaut de mention, pour l’exercice 2007, des charges supportées vis à vis des sociétés liées et, pour l’exercice 2008, du produit d’une cession de contrats de crédit-bail à une entité liée ; qu’à l’initiative des commissaires aux comptes, cette dernière omission a toutefois été corrigée par le communiqué rectificatif du 27 avril 2009 ;
2.2.2 Sur les griefs notifiés aux commissaires aux comptes concernant l’absence, l’inexactitude ou l’imprécision des informations relatives aux engagements au titre des contrats de location et aux parties liées
Considérant qu’il est reproché aux commissaires aux comptes, sur le fondement des textes susvisés et de l'article 632-1 du règlement général de l’AMF, d’avoir, en certifiant sans réserve les comptes consolidés aux 31 décembre 2006, 2007 et 2008, communiqué des « informations inexactes, imprécises ou incomplètes » alors qu’en effectuant les diligences appropriées :
- ils « auraient dû savoir que ces comptes ne donnaient aucune information concernant les engagements de la société Bricorama au titre des contrats de location, contrairement aux indications de la norme IAS 17 » ;
- ils « auraient dû savoir que les annexes aux comptes consolidés au 31 décembre 2006 ne comportaient, contrairement aux spécifications de la norme IAS 24, aucune information relative aux parties liées, et que ces mêmes informations figuraient de manière incomplète ou erronée dans l’annexe des comptes consolidés aux 31 décembre 2007 et 31 décembre 2008, ainsi que dans la note d’information publiée le 25 mai 2007 » ;
Considérant que l’article 632-1 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 12 novembre 2004, disposait : « Toute personne doit s’abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d’appel public à l’épargne au sens de l’article L. 411-1 du code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses (…) » ; que cet article, tel que modifié par l’arrêté du 2 avril 2009, ne comporte aucune disposition moins sévère impliquant une application « in mitius » aux faits de l’espèce ;
Considérant que la mission des commissaires aux comptes, telle que définie par l’article L. 823-9 du code de commerce, est de certifier « que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine » de l’entité à la fin de l’exercice contrôlé ; que le contenu de cette obligation est précisé par la norme d’exercice professionnel (ci-après « NEP ») 320 exigeant des commissaires aux comptes qu’ils s’assurent que les comptes « pris dans leur ensemble ne comportent pas d’anomalies significatives par leur montant ou par leur nature » ;
Considérant qu’il résulte de la combinaison de ces textes que la communication faite par les commissaires aux comptes porte, non pas sur les comptes sociaux eux-mêmes, mais sur leur régularité et leur sincérité, ainsi que sur la fidélité de l’image que ces comptes donnent du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière de la société et de son patrimoine ; que cette régularité, cette sincérité et cette fidélité s’apprécient globalement et peuvent faire l’objet d’une attestation délivrée sans réserve si le contrôle, opéré selon les normes de la profession, n’a pas révélé « d’anomalies significatives par leur montant ou par leur nature » ;
Considérant que c’est au regard de ces critères qu’il convient de rechercher si les certifications des comptes consolidés aux 31 décembre 2006, 2007 et 2008 peuvent ou non être regardées comme la communication d’indications « inexactes » ou « imprécises » au sens de l'article 632-1 précité et des termes des notifications de griefs ;
Considérant qu’en l’espèce, pour chaque exercice, les commissaires aux comptes ont indiqué dans leurs rapports : « Nous certifions que les comptes consolidés de l’exercice sont, au regard du référentiel IFRS tel qu’adopté dans l’Union Européenne, réguliers et sincères (…) » ;
Considérant qu’il n’a à aucun moment été soutenu que les comptes consolidés aux 31 décembre 2006, 2007 et 2008 auraient donné une fausse image du résultat des opérations de l’exercice ou de la situation financière de la société et de son patrimoine ; que leur régularité n’a jamais non plus été remise en cause ;
Considérant que la sincérité de ces comptes, « pris dans leur ensemble », doit, quant à elle, s’apprécier au regard des « anomalies significatives par leur montant ou par leur nature » qu’un contrôle suffisamment diligent aurait permis de déceler et de signaler ;
Considérant que l’absence de mention, dans les documents annexés aux comptes consolidés, du montant chiffré des engagements futurs générés par la politique immobilière de Bricorama, aussi regrettable soit-elle, est sans effet sur le contenu et, dès lors, sur le montant et la nature de ces comptes ;
Considérant que le défaut de fourniture, pour l’exercice 2006, de toute indication sur les engagements auprès de parties liées, avec lesquelles Bricorama avait conclu des contrats de location représentant 64 des 161 lieux de vente, soit plus du tiers des magasins qu’elle exploitait, a incontestablement nui à l’information du public mais n’a pas eu, pour autant, la moindre incidence sur la fiabilité et la sincérité des comptes en eux-mêmes ; que les mis en cause rapportent d’ailleurs la preuve qu’ils se sont assurés que ces baux, dûment comptabilisés, avaient bien été consentis aux conditions du marché ; que sont sans effet sur le montant, la nature et la sincérité des comptes des exercices suivants l’absence de mention du poste « dépôts et cautionnements » ; que, si une inexactitude a été relevée, pour les exercices 2006 et 2007, sur le montant des charges supportées vis à vis des sociétés liées, elle n’est pas, a elle seule, suffisamment « significative » au regard de la NEP 320 pour pouvoir être retenue ;
Considérant que, nonobstant les réserves que l’on peut avoir sur la qualité des diligences accomplies, il demeure que le fait d’avoir certifié les comptes de chacun des exercices 2006, 2007 et 2008 de la société Bricorama ne constitue pas la communication d’informations « inexactes » ou « imprécises » sur la régularité ou la sincérité de ces comptes, non plus que sur la fidélité de l’image que ceux-ci donnent du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière de la société et de son patrimoine ; que, dès lors, aucun des manquements reprochés aux commissaires aux comptes sur le fondement des certifications qu’ils ont données n’est caractérisé ; que ceux-ci ne peuvent donc qu’être mis hors de cause ;
2.3 Sur le grief concernant l’absence de publication du rapport des commissaires aux comptes sur les comptes consolidés pour l’exercice clos au 31 décembre 2007
Considérant qu’il est reproché à Bricorama et à son dirigeant, M. C, d’avoir, en violation des articles 221-3 et 222-3 du règlement général de l’AMF, omis d’intégrer au rapport financier annuel pour l’exercice clos au 31 décembre 2007 et de mettre en ligne sur le site internet de Bricorama le rapport général des commissaires aux comptes sur les comptes consolidés ;
Considérant que le grief doit être examiné à la lumière des textes alors applicables ;
Considérant que l’article 221-3 I. du règlement général de l'AMF, dont la rédaction est restée inchangée depuis l’arrêté du 4 janvier 2007 publié au JO du 20 janvier 2007, prévoit :
« I. - L'émetteur s'assure de la diffusion effective et intégrale de l'information réglementée définie à l'article 221-1 » ;
Considérant que l’article 222-3 du règlement général de l'AMF, également inchangé depuis l’arrêté du 4 janvier 2007, publié au JO du 20 janvier 2007, précise :
« I. - Le rapport financier annuel mentionné au I de l'article L. 451-1-2 du code monétaire et financier comporte :
1° Les comptes annuels ;
2° Le cas échéant, les comptes consolidés établis conformément au règlement (CE) n° 1606/2002 du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales ;
3° Un rapport de gestion comportant au minimum les informations mentionnées aux articles L. 225-100, L. 225-100-3 et au deuxième alinéa de l'article L. 225-211 du code de commerce et, si l'émetteur est tenu d'établir des comptes consolidés, à l'article L. 225-100-2 dudit code ;
4° Une déclaration des personnes physiques qui assument la responsabilité du rapport financier annuel, clairement identifiées par leurs noms et fonctions, attestant qu'à leur connaissance les comptes sont établis conformément aux normes comptables applicables et donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'émetteur et de l'ensemble des entreprises comprises dans la consolidation, et que le rapport de gestion présente un tableau fidèle de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de l'émetteur et de l'ensemble des entreprises comprises dans la consolidation ainsi qu'une description des principaux risques et incertitudes auxquelles ils sont confrontés ;
5° Le rapport des contrôleurs légaux des comptes sur les comptes annuels et les comptes consolidés, le cas échéant.
II. - L'émetteur peut inclure, dans le rapport financier annuel mentionné au I, le communiqué relatif aux honoraires des contrôleurs légaux des comptes mentionné à l'article 222-8 et les rapports mentionnés à l'article 222-9. Il est alors dispensé de la publication séparée de ces informations » ;
Considérant que si le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes consolidés pour l’exercice clos au 31 décembre 2007 a bien été enregistré au Tribunal de commerce, il n’a été ni intégré au rapport financier de l’année 2007, contrairement à la prescription du 5° de l’article 222-3 du règlement général de l'AMF, ni mis en ligne sur le site internet de Bricorama ;
Considérant qu’il résulte de l’article précité que c’est à l’émetteur qu’il appartient de s’assurer « de la diffusion effective et intégrale de l'information réglementée » ; que l’attitude des commissaires aux comptes, quelle qu’elle ait été, ne saurait exonérer celui-ci de sa responsabilité ;
Considérant qu’en omettant d’intégrer au rapport financier de l’année 2007 et en ne faisant pas figurer sur son site internet le rapport général des commissaires aux comptes sur les comptes consolidés de l’exercice clos au 31 décembre 2007, Bricorama et son dirigeant, M. C, ont manqué à l’obligation prévue aux articles 221-3 et 222-3 du règlement général de l’AMF;
2. SUR LES SANCTIONS ET LA PUBLICATION
Considérant qu’il sera tenu compte, pour apprécier le montant des sanctions, de la gravité relative des manquements et du comportement de Bricorama qui a, avant même le déclenchement de la procédure d’enquête ouverte le 31 décembre 2009, publié, le 25 août 2009, une note complémentaire communiquant, notamment pour les rapports annuels 2006, 2007 et 2008, les informations exigées par la norme IAS 17 et, le 27 avril 2009, à la demande des commissaires aux comptes, une note rectificative du rapport financier annuel 2008 relative aux parties liées ; que seront, en conséquence, prononcées des sanctions pécuniaires de 40 000 euros à l’encontre de la société Bricorama et de 10 000 euros à l’encontre de M. C ;
Considérant que la publication de la présente décision ne risque ni de perturber gravement les marchés financiers ni de causer un préjudice disproportionné aux mis en cause ; qu’elle sera donc ordonnée sous une forme préservant l’anonymat des personnes et entité mises hors de cause ;
PAR CES MOTIFS,
Et après en avoir délibéré sous la présidence de Mme Claude NOCQUET, par Mme France DRUMMOND, MM. Bruno GIZARD et Jean-Claude HANUS, en présence du secrétaire de séance,
DECIDE DE :
- mettre hors de cause MM. A et B, ainsi que le cabinet X ;
- prononcer à l’encontre de la société Bricorama une sanction pécuniaire d’un montant de 40 000 € (quarante mille euros) ;
- prononcer à l’encontre de M. JC une sanction pécuniaire de 10 000 € (dix mille euros) :
- publier la présente décision sur le site Internet de l’AMF dans des conditions propres à assurer l’anonymat des personnes mises hors de cause.