Cass. com., 12 juillet 2011, n° 10-16.118

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Odalys résidences que sur le pourvoi incident relevé par la SCP A..., agissant en la personne de M. X..., en qualité d'administrateur judiciaire de la société Mona Lisa Holding :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 18 février 2010) rendu sur renvoi après cassation (première chambre civile, 17 décembre 2008, pourvoi n° S 07-19. 915), que la société Odalys SA, aux droits de laquelle se trouve la société Odalys Sas (la société Odalys), a acquis, le 2 novembre 1999, la totalité des parts que la société BGF, aux droits de laquelle se trouve la société Mona Lisa Holding (la société Mona Lisa), détenait dans le capital de la société Geci Vacances, une garantie de passif étant prévue par acte séparé ; que la société Odalys ayant mis en oeuvre la garantie de passif, à la suite d'un redressement fiscal, et la société Mona Lisa ayant prétendu à la nullité pour dol des conventions, un tribunal arbitral a été constitué ; que l'arrêt du 12 juin 2007 réformant la sentence arbitrale a été cassé faute d'avoir fait référence à l'équité ou la mission d'amiable compositeur qui avait été confiée à la cour d'appel ; que par jugement du 16 juin 2009, la société Mona Lisa a été mise en redressement judiciaire M. Y... étant nommé administrateur avec une mission d'assistance et la SCP A... représentant des créanciers ; que devant la cour d'appel de renvoi, ces derniers ont notamment sollicité la nullité des conventions ; qu'ultérieurement, la société Mona Lisa a été mise en liquidation judiciaire, la SCP A..., prise en la personne de M. X..., étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la société Mona Lisa (la liquidateur) ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident :

Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'au titre de la garantie de passif de la société GECI Vacances, il était dû par la société Mona Lisa, cédante, à la société Odalys, cessionnaire, une somme équivalente au solde du prix restant à payer, soit 157 263, 51 euros, alors, selon le moyen, que les cautions, avals et garantie donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil d'administration dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat ; qu'en estimant que la société Mona Lisa, venant aux droits de la société BGF, ne pouvait invoquer ce texte en sa qualité de souscripteur d'une garantie de passif dans la mesure où cette garantie ne correspond en aucune façon à un cautionnement donné pour garantir un tiers, puisque la garantie est donnée au cocontractant et non au tiers, quand une garantie de passif constitue un engagement financier pris en faveur d'un tiers à la société garante, peu important que ce tiers soit par ailleurs un cocontractant, et que cet engagement représente un risque financier très important justifiant une autorisation préalable du conseil d'administration, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article L. 225-35 du code de commerce ;

Mais attendu que s'agissant d'une garantie relative non à des engagements pris par des tiers mais d'une garantie afférente à ses propres engagements, l'autorisation du conseil d'administration prévue par l'article L. 225-35 du code de commerce n'est pas requise de la société ; que la cour d'appel, qui a relevé que la garantie de passif visait à protéger la société cessionnaire contre toute mauvaise surprise en cas de découverte d'un passif social préexistant mais non comptabilisé, en a exactement déduit que cette garantie donnée par la société Mona Lisa au titre de son propre engagement de cession n'entre pas dans le champ d'application de ce texte ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois principal et incident.