CA Lyon, 3e ch. A, 12 janvier 2023, n° 21/06931

La société Econcepto a été constituée par M. [Z], gérant et Mme [I], à laquelle a succédé son époux, M. [I] pour exercer une activité d'agence de conseil en communication digitale et création de sites internet, M. [Z] étant associé et gérant.

Le 12 mai 2013, M. [I] est devenu cogérant de la société Econcepto.

Par procès-verbal d'assemblée générale du 20 décembre 2013, il a été pris acte de la démission de M. [Z] de ses fonctions de gérant à compter du 24 août 2013, M. [J] étant nommé co-gérant.

En octobre 2013, M. [Z] a créé la société Nile qui exerce une activité concurrente de celle de la société Econcepto.

Reprochant à M. [Z] des anomalies dans la comptabilité de la société Econcepto, cette dernière ainsi que M. [I] et M. [J], l'ont assigné ainsi que la société Nile devant le Tribunal de Commerce de Romans-sur-Isère aux fins d'indemnisation des préjudices nés de fautes de gestion et de faits de concurrence déloyale, outre une demande concernant la cession des parts sociales de M. [Z].

Suivant jugement du 2 mars 2016, le tribunal de commerce a notamment :

Constaté que M. [Z] a commis des fautes constitutives d'actes de concurrence déloyale ayant causé un préjudice à la société Econcepto,

Condamné M. [Z] à payer à la société Econcepto à titre de dommages et intérêts les sommes suivantes :

21.528 euros en réparation du préjudice lié à la perte du client Fédération Nationale des chasseurs,

3.265 euros en réparation du préjudice lié à la perte du client Rhône Vallée Angels,

3.875 euros au titre du préjudice lié à la perte du client [Adresse 10],

8.000 euros en réparation du préjudice lié au non-renouvellement du contrat d'accompagnement de la Fédération départementale des chasseurs d'Ardèche,

Constaté l'absence de convention légalement formée de nature à emporter cession des parts sociales de M. [Z] et opposable à Messieurs [I] et [J].

Par arrêt du 28 novembre 2019, la cour d'appel de Grenoble a, notamment':

infirmé le jugement ce qu'il a retenu que M. [Z] avait commis des actes de concurrence déloyale, et statuant à nouveau, a débouté la société Econcepto de ses demandes à ce titre,

confirmé le jugement en ce qu'il a constaté l'absence de convention emportant cession des parts sociale, débouté les parties de leur demande d'exécution forcée à ce titre et renvoyé les parties à mieux se pourvoir.

Suivant arrêt rendu le 7 juillet 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt mais seulement en ce qu'il déboute la société Econcepto de ses demandes au titre des actes de concurrence déloyale commis par M. [Z] et la société Nile, l'arrêt rendu le 28 novembre 2019 par la Cour d'Appel de Grenoble en adoptant la motivation suivante :

« Vu les articles 1382, devenu 1240 du Code civil :

8. Aux termes de ce texte, tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

9. Pour rejeter la demande de dommages-intérêts formée par la société Econcepto au titre d'actes de concurrence déloyale par détournement de produits conçus par celle-ci, l'arrêt, après avoir relevé que la quasi-majorité des pièces produites à l'appui de cette demande émanaient de la société Econcepto, étaient en partie illisibles et se révèlaient donc inexploitables, retient, au vu d'un constat d'huissier de justice dressé le 1er décembre 2014, que, pour plusieurs sites internet de clients, le détournement allégué est caractérisé mais qu'en l'absence de toute pièce, notamment comptable, démontrant que la société Econcepto a subi un préjudice causé par les agissements adverses, et en particulier une perte de marge brute, aucun préjudice causé par ces faits n'est établi.

10. En statuant ainsi, alors, d'une part, qu'il s'infère nécessairement d'actes de concurrence déloyale un trouble commercial générant un préjudice, fût-il seulement moral, et, d'autre part, que les pratiques consistant à parasiter les efforts et les investissements, intellectuels, matériels ou promotionnels, d'un concurrent, en ce qu'elles permettent à leur auteur de s'épargner une dépense, induisent un avantage concurrentiel indu dont les effets préjudiciables peuvent être évalués en prenant en considération cet avantage, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société Econcepto de ses demandes au titre des actes de concurrence déloyale commis par M. [Z] et la société Nile, l'arrêt rendu le 28 novembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; »

M. [Z] et la société Nile ont saisi la cour d'appel de Lyon par déclaration du 10 février 2021.

Aux termes des conclusions récapitulatives notifiée le 22 octobre 2022, M. [Z] et la société Nile ont conclu :

À l'infirmation du jugement du Tribunal de Commerce de Romans-sur-Isère du 2 mars 2016 en ce qu'il a condamné M. [Z] à payer à la société Econcepto, au titre d'actes constitutifs de concurrence déloyale des dommages et intérêts pour la somme totale de 36.722 euros,

À l'irrecevabilité de l'appel incident et des demandes incidentes formées par la société Econcepto, M. [I] et M. [J], et surabondamment à leur caractère infondé,

Au rejet des demandes de M. [I] et M. [J], et de la société Econcepto,

En tout état de cause, au rejet de l'intégralité des demandes de la société Econcepto, de M. [I] et M. [J],

À la condamnation in solidum de M. [I], M. [J] et de la société Econcepto à verser à M. [Z] et la société Nile la somme de 6.000 euros à titre d'indemnisation sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et à supporter les dépens de l'instance.

M. [Z] et la société Nile font valoir essentiellement que le périmètre du litige postérieurement à l'arrêt rendu par la Cour de cassation ne porte que sur les demandes présentées par la société Econcepto, à savoir l'indemnisation d'actes de concurrence déloyale, allégués par le détournement de produits, notamment de site internet. Ils ont fait état de ce que les intimés ne peuvent former un nouvel appel incident eu égard à la nature de la décision rendue par la Cour de cassation.

Ils ont conclu enfin à l'absence de toute acte de concurrence déloyale de leur part, mais aussi à l'absence de démonstration de tout préjudice de la part de la société Econcepto.

Dans leurs dernières conclusions notifiées le 18 octobre 2022, la société Econcepto, M. [I] et M. [J] ont conclu à :

La confirmation du jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Romans-sur-Isère en ce qu'il a condamné M. [Z] à verser à la société Econcepto la somme de 36.722 euros à titre de dommages et intérêts pour des actes de concurrence déloyale,

À la recevabilité de leur appel incident à l'encontre du jugement du Tribunal de Commerce et à son infirmation en ce qu'il a écarté leurs autres demandes d'indemnisation,

Et statuant à nouveau :

La condamnation in solidum de M. [Z] et la société Nile à leur verser à la société Econcepto les sommes suivantes :

21.528 euros TTC au titre du non-renouvellement du contrat d'accompagnement du client Fédération Nationale des Chasseurs (contrat accompagnement stratégie digitale),

10.000 euros TTC au titre des formations réseaux sociaux - septembre 2013, pour le même client,

502,50 euros TTC correspondant aux frais de couchage liés à la formation sur les réseaux sociaux à [Localité 14] pour le compte du Syndicat National des Chasseurs les 16, 17 et 18 septembre 2013,

21.200 euros TTC au titre de la perte du client Maison de la chasse et de la nature (futur contrat de logiciel de gestion comptable),

5.382 euros TTC correspondant à une proposition commerciale faite au client Fédération Régionale des Chasseurs de Midi Pyrénées et remportée par M. [Z] et son agence,

3.176 euros TTC correspondant au solde de la facture site internet de Thalès Immobilier détourné par M. [Z],

395 euros correspondant au prix de la clé de dématérialisation Chambersign et accès aux appels d'offres en ligne, clé que M. [Z] n'a jamais rendue,

280 euros correspondant au client Great Content (outil de commande de contenu),

6.458,40 euros TTC au titre de la fin de la collaboration avec le Domaine des Grands Prés,

8.611,20 euros TTC au titre du non-renouvellement du contrat d'accompagnement d'Audi [Localité 15],

218,28 euros x 9 mois correspondant à l'abonnement Free Mobile de M. [Z] payé tous les mois pendant 9 mois, soit au total la somme de 1.964,52 euros,

550 euros correspondant à la caution de la Box Free,

781 euros correspondant à la clôture de la ligne téléphonique de M. [Z],

385 euros TTC correspondant à l'achat d'un billet d'avion pour l'Algérie au mois de janvier 2012,

2.467, 24 euros TTC correspondant à divers achats personnels,

4.090 euros correspondant aux retraits d'espèces non justifiés du 14 janvier 2011 au 27 juillet 2013,

5.193,55 euros au titre des frais d'essence engagés avec la carte bleue de la société Econcepto ainsi que sur les trajets SNCF effectués,

Avec intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'assignation,

La condamnation in solidum de M. [Z] et la société Nile à payer à la société Econcepto la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait des actes de concurrence déloyale commis par M. [Z] et la société Nile,

La condamnation in solidum de M. [Z] et la société Nile à payer à M. [I] la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait des actes de concurrence déloyale commis par M. [Z] et la société Nile,

La condamnation in solidum de M. [Z] et la société Nile à payer à M. [J] la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait des actes de concurrence déloyale commis par M. [Z] et la société Nile,

La condamnation in solidum de M. [Z] et la société Nile à leur verser à chacun la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.

La société Econcepto, M. [I] et M. [J] ont essentiellement fait valoir que M. [Z] et la société Nile ont commis des actes de concurrence déloyale en détournant le contenu du site internet de la société Econcepto, en téléchargeant son fichier client sans autorisation avant de le détruire, en détournant de la clientèle mais aussi qu'il a bénéficié du concours d'une ancienne salariée qui a quitté la société Econcepto pour rejoindre la société Nile.

Concernant leurs demandes indemnitaires, les concluants ont fait état de la nécessaire indemnisation des dépenses réalisées à titre personnel par M. [Z], de l'indemnisation du préjudice moral de la société Econcepto mais aussi des associés, en raison des pertes de trafic sur son site, du détournement de ses moyens par M. [Z] mais aussi des attitudes de ce dernier qui ont contraint les associés à faire des apports conséquents à la société en raison des fautes de gestion constatées.

Pour un plus ample exposé des moyens et motifs des parties, renvoi sera effectué à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de Procédure Civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l'étendue de la saisine de la cour d'appel de renvoi

L'article 631 du Code de Procédure Civile dispose que devant la juridiction de renvoi, l'instruction est reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation.

L'article 632 du Code de Procédure Civile dispose que les parties peuvent invoquer de nouveaux moyens à l'appui de leurs prétentions.

L'article 633 du même code dispose que la recevabilité des prétentions nouvelles est soumises aux règles s'appliquant devant la juridiction dont la décision a été cassée.

Enfin, l'article 638 du Code de Procédure Civile dispose que l'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation.

Il convient de reprendre les termes exacts de l'arrêt rendu par la Chambre Commerciale de la Cour de cassation le 7 juillet 2021, (20-11.146), afin de déterminer les points sur lesquels la présente cour doit statuer.

La Cour de cassation n'ayant cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble qu'en ce qu'elle a débouté la société Econcepto de ses demandes, la cour de renvoi ne se prononcera que sur la concurrence déloyale reprochée par la société Econcepto à la M. [Z] et la société Nile, et les préjudices avancés ensuite de ces agissements.

S'agissant de l'appel incident formé par M. [I] et M. [J], qui entendent obtenir l'indemnisation de leur préjudice moral au titre de la concurrence déloyale, en faisant valoir dans leurs moyens des fautes de gestion de M. [Z], il convient de le déclarer irrecevable comme étant interjeté en dehors des délais légaux sur la décision de première instance et intervenant après une décision définitive sur ce point qui a rejeté leurs demandes au titre de leur préjudice personnel, étant rappelé que l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble du 28 novembre 2019 a statué de manière définitive sur ces questions.

Sur la qualification d'actes de concurrence déloyale.

M. [Z] et la société Nile font valoir qu'aucun acte de concurrence déloyale n'est constitué puisque lors du départ de M. [Z] de la société Econcepto, un accord avait été conclu concernant la reprise par ce dernier de certains clients. Ils ont indiqué qu'il n'existe pas de parasitisme ou de risque de confusion concernant la configuration des articles de conseils sur les sites internet des deux sociétés Econcepto et Nile puisque les articles reprennent des sujets courants sur internet et qu'en outre, M. [Z] les avait créés.

M. [Z] a fait valoir que la preuve n'est pas rapportée de ce qu'il aurait détourné le fichier client, les données internet de connexion n'étant pas fiables et ne permettant pas de déterminer que c'est lui qui s'est connecté sur les temps mis en avant par les intimés.

Il a également indiqué que les sites concernant Mme [X] et la société Thalès Immobilier ont été repris par sa société à la demande des clients en question qui ne pouvaient plus accéder à leur site via la société Econcepto.

La société Econcepto soutient que les faits de concurrence déloyale commis à son encontre sont la désorganisation, la confusion et le parasitisme, outre une concurrence directe sur le périmètre exact de leur clientèle par M. [Z] et la société Nile en raison de la reprise du fichier client.

Elle soutient que M. [Z] et la société Nile ont créé une confusion auprès de sa clientèle en adoptant un site internet de société avec la même configuration, les mêmes articles et la même présentation, mais aussi par l'utilisation des moyens de la société Econcepto pour détourner sa clientèle en alimentant cette confusion. Elle met en avant en outre une appropriation de son travail par la reprise en totalité de sites internet qu'elle a créés et hébergeait contre rémunération, afin de détourner les clients, s'appropriant dès lors son travail, son savoir-faire, son investissement et sa notoriété.

Sur ce :

L'article 1382, devenu 1240 du code civil, dispose que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

La concurrence déloyale se caractérise par le fait, dans le cadre d'une concurrence autorisée, de faire un usage excessif de sa liberté d'entreprendre, en recourant à des procédés contraires aux règles et usages, occasionnant un préjudice. Elle peut intervenir par le biais du parasitisme, de l'imitation, du dénigrement ou de la désorganisation.

La concurrence déloyale a pour effet de permettre à la société qui la met en œuvre de s'épargner une dépense, de profiter d'un avantage concurrentiel indu en profitant des efforts d'une société tierce.

Sur l'imitation et la création d'une confusion au préjudice de la clientèle.

L'étude de la pièce 19 versée par la société Econcepto, met en parallèle différentes pages internet présentes sur son site et celui de la société Nile, permettant les constats suivants :

Titres sur le site de la société Econcepto,

Titres sur le site de la société Nile,

Contenu des articles,

Pourquoi se désabonne-t-on de vous sur Twitter,

Pourquoi se désabonne-t-on de vous sur Twitter,

Texte des articles identique, photographie d'illustration identique

10 erreurs à éviter sur Twitter,

Texte des articles identique, photographie d'illustration différente,

Se familiariser avec le vocabulaire Twitter,

Le vocabulaire Twitter « pour les nuls »

Texte des articles identique, photographie d'illustration différente,

Utiliser Twitter pour optimiser sa relation client,

Utiliser Twitter pour optimiser sa relation client,

Texte des articles identique, photographie d'illustration identique,

4 astuces pour donner un look pro à votre arrière-plan twitter,

4 astuces pour donner un look pro à votre arrière-plan twitter,

Texte des articles identique, photographie d'illustration identique,

6 bonnes pratiques d'utilisation des pages Facebook,

6 bonnes pratiques sur Facebook »

Texte des articles identique, photographie d'illustration différente.

Si certaines variations peuvent être relevées concernant les titres ou les photographies d'illustration des articles rappelés ci-dessus, le contenu des articles est par contre strictement identique, au mot près, avec à chaque fois une mise en page identique, une numérotation identique, une police identique pour les textes. La seule différence dans les articles réside dans le nom du concepteur en bas de page, Econcepto ou Nile, avec dans ce dernier cas l'indication du nom de M. [Z] ou de Mme [M].

Une comparaison des articles, hors numéro, en dehors du nom des pages ne permet pas de distinguer les deux sociétés.

En outre, les éléments de la pièce 19 permettent de constater que lors de sa présence au sein de la société Econcepto, M. [Z] effectuait auprès de ses abonnés sur les réseaux sociaux une publicité concernant les contenus du site de la société, un lien hypertexte étant disponible pour le public.

Lors de la création de la société Nile, M. [Z] a adopté la même démarche, utilisant à nouveau ses réseaux sociaux avec l'indication "société Econcepto" en mettant toutefois à disposition un lien hypertexte vers le site de sa nouvelle société, créant de fait une confusion dans l'esprit du public.

Sur ce point, M. [Z] et la société Nile prétendent qu'ils n'ont fait que reprendre des articles sur des thèmes habituellement présents sur internet.

Or, il est évident que les articles visés au débat sont les mêmes, aucune modification n'étant apportée par M. [Z] et la société Nile dans le cadre de la publication sur le site internet de la nouvelle entreprise.

La mise en évidence du nom de M. [Z] comme rédacteur sur le site de la société Nile ne peut que créer une confusion dans l'esprit de la clientèle qui l'a connu chez la société Econcepto puisqu'il faut au client, pour noter la différence, se rendre en bas de page pour vérifier le nom du concepteur du site internet.

En outre, ce détournement de contenu, étant rappelé que M. [Z] ne peut revendiquer une quelconque propriété intellectuelle au titre de la création des contenus pour la société Econcepto, a permis à M. [Z] et la société Nile d'économiser un gain de temps appréciable dans la conception de son site.

Le détournement, et la copie de ce qui a été créé au profit d'une société tierce ont permis à la société Nile de bénéficier d'un gain de temps évident dans sa création et son rayonnement au profit des tiers, du fait de cette appropriation, ce qui caractérise une pratique de concurrence déloyale à l'égard de la société Econcepto.

Les procès-verbaux de constat d'huissier versés au débat par M. [Z] et la société Nile, même s'ils sont antérieurs à celui de la société Econcepto puisque datés du 30 janvier 2014 et du 17 avril 2014, ne portent pas sur la comparaison entre les deux sites, mais uniquement sur la comparaison des articles présents sur le site de la Société Nile avec des thèmes sur internet et de fait, ne se rapportent pas au même débat.

La problématique ne porte pas sur une reprise de thèmes présents de manière multiple sur Internet mais bien sur la reprise d'articles à l'identique, créés à l'origine au profit de la société Econcepto sur le site de la Société Nile.

Le constat versé au débat par la société Econcepto, qui date du 1er décembre 2014 démontre au contraire cette reprise, et sa persistance dans le temps.

Ce mimétisme entre les deux sites internet des sociétés concurrentes, ne peut que créer la confusion auprès de la clientèle et caractérise la concurrence déloyale.

Il convient également d'envisager la reprise de sites ou pages créés pour des clients de la société Econcepto au profit de la Société Nile au vu du procès-verbal de constat d'huissier portant sur les sites internet de Mme [H] dite [X] et de la société Thalès Immobilier.

Concernant le premier site, il est constant que le site a été créé et hébergé par la société Econcepto à l'adresse « www.[011].fr », la mention en bas de page indiquant « création : agence Econcepto », la société appelante ayant réservé le nom de domaine.

La consultation du site hébergé à l'adresse « elisemansot.fr », permet de relever une identité stricte de l'organisation des pages, avec le même ordre de présentation des créations de l'intéressée », la seule mention différente étant, en bas de page « création : agence Nile ».

Si M. [Z] et la société Nile prétendent, en se fondant sur une attestation de Mme [X], que cette dernière n'avait plus accès à son site en raison de l'attitude de la société Econcepto, cette position n'est étayée par aucun élément objectif. En outre, l'attestation de Mme [X] ne permet pas de différencier ce qu'elle a pu constater et ce qui lui a été indiqué par M. [Z].

La similitude des adresses, mais aussi la reprise exacte de la mise en page du site, permettent de constater un détournement d'un élément créé par la société Econcepto sur lequel M. [Z] ne détenait aucun droit lors de son départ de l'entreprise.

En outre, les échanges de courriel entre la société Econcepto et Mme [H] exerçant sous le nom [X], amènent à constater que cette dernière a souhaité reprendre le nom de domaine « www.[011].fr » à son profit, qui était réservé par la société Econcepto. Cette dernière n'avait accepté cette demande qu'à la condition que Mme [H] règle les factures en souffrance, qui avaient fait l'objet d'une mise en demeure et avait précisé que le défaut de paiement avait eu pour conséquence la suspension du nom de domaine.

De fait, la reprise du même contenu du site avec une adresse de domaine proche démontre le parasitisme opéré par M. [Z] et la société Nile au détriment de la société Econcepto et ne peut manquer de créer une confusion dans l'esprit du public et des clients potentiels.

Concernant le site de la société Thalès Immobilier, il ressort du procès-verbal de constat que le site « www.thales-immobilier.com » permet d'accéder au site créé par la société Econcepto, conformément aux mentions en bas de page.

La suite des constatations, sur le site à l'adresse « thalesimmobilier.com », adresse non hébergée par la société Econcepto, permet de relever qu'il s'agit du même site au regard de la mise en page, et de l'organisation des photographies étant identiques.

La recherche réalisée par l'huissier permet de relever que M. [Z] a enregistré ce nouveau nom de domaine, au profit de la Société Nile en novembre 2014.

M. [Z] et la société Nile ne fournissent aucune explication quant à cette situation, la prétention suivant laquelle une difficulté d'hébergement aurait été notée par la société Thalès Immobilier n'expliquant pas le motif pour lequel le site internet créé par la société Econcepto a été repris en son intégralité, avec maintien du nom de cette dernière en bas de page, sachant que l'enregistrement du nouveau nom de domaine est intervenu plus d'une année après le départ de M. [Z] de la société Econcepto.

Ces différents éléments confirment un détournement de contenu appartenant à la société Econcepto, au profit de M. [Z] et de la Société Nile, situation qui ne peut que créer une confusion mais aussi procurer un avantage aux appelants, au détriment de la société Econcepto, venant caractériser une situation de concurrence déloyale.

S'agissant du détournement des comptes de réseaux sociaux de la société Econcepto au profit de M. [Z] et de la Société Nile, l'exploitation des pièces concernant l'usage du compte YouTube de la société Econcepto permet de noter que si l'adresse est « www.youtube.com/econcepto », le visuel indique le nom de la Société Nile.

Il en va de même concernant le compte scoop.it qui bien que connecté avec le nom de la société Econcepto montre un visuel indiquant « [T] [Z] #Nile » et indique comme adresse Twitter « @KarimNile », les photographies en-dessous reprenant le nom de la société Nile.

Les pages incomplètes concernant le compte Linkedin de M. [Z] ne permettent pas de vérifications par la cour. Le paiement de l'abonnement concernant un espace personnel par la société Econcepto avant le départ de ce dernier, et l'usage postérieur, ne relèvent pas d'un acte de concurrence déloyale.

S'agissant du compte « J'aime la Chasse », aucun élément ne permet de rattacher l'indication de l'adresse de l'agence Nile à M. [Z] (pièce 25).

S'agissant des courriels adressés par M. [Z] et la société Nile aux différents clients, il sera rappelé que la libre concurrence n'empêche pas le démarchage des clients, étant rappelé qu'en l'état, aucune preuve d'un détournement du fichier client n'est rapportée.

Enfin, les associations de chasseurs notamment, ont choisi de suivre M. [Z] et sa nouvelle agence, ce qui ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale.

Dès lors, aucun détournement n'est caractérisé à ce titre.

Sur la désorganisation de la société Econcepto

La société Econcepto, M. [I] et M. [J] ont mis en avant le départ d'une salariée, Mme [M], qui a rejoint l'entreprise Nile, estimant qu'elle a pu lui transmettre des courriels internes à l'entreprise, la connivence permettant à leur sens de démontrer le caractère frauduleux des agissements de M. [Z] et la société Nile.

MM. [I] et [J] font état d'une absence d'opposition au départ de l'intéressée pour rejoindre la société Nile, la seule difficulté évoquée concernant le motif à avancer auprès de l'école de Mme [M], qui travaillait dans le cadre d'une formation en alternance.

Sous ces conditions, aucune désorganisation ne saurait être caractérisée au regard du seul départ de cette salariée, accepté par la société Econcepto.

La pièce 92 versée au débat par la société Econcepto montre un transfert de courriels adressés à la société Econcepto, sur le mail professionnel de Mme [M], par différents clients, notamment la fédération nationale de chasse vers l'adresse mail « [Courriel 12] » puis à l'adresse « [Courriel 9] », ce, rapidement après la réception desdits courriels, à compter du 28 août 2013 jusqu'au 18 septembre 2013.

S'il est indiqué par M. [Z] et la société Nile que ce client devait être repris par à leur profit, il sera rappelé qu'aucun accord n'est intervenu entre les parties, mais aussi que les différents courriels permettent de relever que certaines conditions devaient être remplies, notamment concernant des paiements.

Cette transmission de courriels internes ne pouvait que profiter à la société Nile, nouvellement constituée et mener à une désorganisation interne de la société Econcepto, mais aussi à procurer un avantage indéniable à la société Nile qui disposait d'informations sans avoir démarché les clients dont il était question.

Ce transfert injustifié d'informations caractérise la concurrence déloyale.

Concernant le reproche adressé à M. [Z] d'avoir effacé les fichiers clients, aucune preuve suffisante n'est apportée au débat permettant de retenir ce moyen, faute d'établir que les connexions de l'appelant sur le serveur de la société sont à l'origine des modifications ou suppressions de fichiers, le contenu des pièces 17 et 27 étant insuffisants à ce titre faute de corrélation entre les horaires et dates de connexions et les modifications des fichiers.

Les pièces 30 à 34 versées par la société Econcepto ne viennent pas conforter la position de cette dernière, faute de lisibilité et ne démontrent pas non plus un export de la base de données clients par M. [Z].

La pièce 84 versée au débat par la société Econcepto, à savoir un état des lieux de connexions au serveur par différentes adresses IP, ne permet pas de déterminer une action précise de M. [Z].

Aucune désorganisation ne peut être caractérisée à ce titre et donc aucun acte de concurrence déloyale.

De même, la non-transmission de contrats avant le départ de M. [Z], conclus au profit de la société Econcepto, ne peut être retenue au titre de la désorganisation ou de la concurrence déloyale, mais d'une faute de gestion ou d'un manque de loyauté entre associés.

Cet élément ne saurait être retenu au titre d'un acte de concurrence déloyale.

Sur le détournement de clientèle.

En la présente espèce, il est constant que certains clients ont choisi de suivre M. [Z] et sa nouvelle agence.

Toutefois, la société Econcepto ne rapporte pas la preuve que ce choix des clients, résulte nécessairement de la commission d'actes de concurrence déloyale, étant rappelé par ailleurs le fort intuitu personae existant dans les relations commerciales.

Les actes de concurrence déloyale relevés ne renvoient pas au détournement des clients précis que la société Econcepto met en avant dans ses écritures, notamment les sociétés de chasse.

S'agissant des pièces versées au débat, il doit être relevé que la perte des clients alléguée par la société Econcepto, ne permet d'envisager qu'elle résulte d'agissements particuliers envers ceux-ci des appelants. En outre, la société Econcepto a échoué à rapporter la preuve de ce que M. [Z] et la société Nile avaient pu obtenir de manière frauduleuse le fichier client et s'en servir.

Dès lors, le détournement de clientèle ne peut être retenu pour caractériser la concurrence déloyale.

Sur les demandes indemnitaires au titre des actes de concurrence déloyale.

En l'absence de preuve de détournement de clientèle par la société Econcepto, il convient de rejeter les demandes indemnitaires concernant les clients à savoir la perte du client [Adresse 13] et de la nature (futur contrat de logiciel de gestion comptable, de la proposition commerciale faite au client Fédération Régionale des Chasseurs de Midi Pyrénées, du non-renouvellement du contrat d'accompagnement d'Audi [Localité 15].

Concernant le solde de la facture du site internet Thalès Immobilier, il sera relevé que cette question ne relève pas de la concurrence déloyale mais d'une faute de gestion et d'orientation des sommes perçues sur le compte de la société, demande irrévocablement jugée par la cour d'appel de Grenoble.

Concernant les demandes au titre des formations réseaux sociaux, des frais de déplacement, des frais relatifs aux lignes de téléphone et de box internet, des achats personnels de M. [Z], de billets d'avion, de frais d'essence ou de la clé de dématérialisation Chambersign, il sera relevé que ces demandes d'indemnisation ont également été appréciées par la cour d'appel de Grenoble, au titre des fautes de gestion, la décision sur ce point ayant autorité de chose jugée.

En outre, ces éléments ne sauraient relever de la concurrence déloyale mais renvoient à la gestion de l'entreprise, lors de la gérance de M. [Z] mais aussi après son départ.

Dès lors, il convient de rejeter ces demandes indemnitaires qui ne relèvent pas de l'appréciation du préjudice lié aux actes de concurrence déloyale.

La cour n'ayant pas à répondre sur la question du préjudice moral de M. [I] et M. [J] en raison de l'irrecevabilité de leur appel incident, seul le préjudice moral de la société Econcepto doit être apprécié comme cela avait été envisagé par la cour d'appel de Grenoble.

S'agissant du préjudice moral de la société Econcepto, celle-ci réclame la somme de 50.000 euros.

Les agissements de M. [Z] et la société Nile tels que retenus par la présente décision ont permis à cette dernière d'être avantagée sur le marché dans une concurrence directe avec la société Econcepto, en reprenant des outils, mais aussi des éléments lui appartenant ou résultant de son ancienneté sur son secteur commercial, ce, sans que la Société Nile n'ait eu à faire preuve de création ou à engager des finances sur les points retenus au titre de la présente décision. Elle a également gagné du temps de développement.

Cette situation a faussé la concurrence entre les deux entreprises qui interviennent sur le même segment commercial.

La confusion entre les deux sociétés doit également être prise en compte.

De fait, le préjudice de la société Econcepto doit être indemnisé à concurrence de 25.000 euros.

Ainsi, M. [Z] et la société Nile seront condamnés solidairement à verser à la société Econcepto la somme de 25.000 euros au titre de son préjudice moral, somme propre à indemniser ce préjudice.

Sur les demandes accessoires,

M. [Z] et la société Nile, parties perdantes, supporteront les dépens.

L'équité commande d'accorder à la seule société Econcepto une indemnisation sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

M. [Z] et la société Nile Seront condamnés in solidum à lui verser la somme de 10.000 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant dans les limites de l'arrêt de renvoi,

Déclare irrecevable l'appel incident formé par M. [I], M. [J] et la société Econcepto,

Infirme le jugement du Tribunal de Commerce de Romans-sur-Isère du 2 mars 2016 statuant sur la concurrence déloyale seulement concernant le montant des dommages et intérêts octroyés.

Statuant à nouveau à ce titre,

Condamne solidairement M. [Z] et la société Nile à payer à la société Econcepto la somme de 25.000 euros au titre du préjudice moral,

Rejette les autres demandes de dommages et intérêts formées par la société Econcepto,

Y ajoutant,

Condamne solidairement M. [Z] et la société Nile à supporter les dépens de l'instance,

Condamne solidairement M. [Z] et la société Nile à payer à la société Econcepto la somme de 10.000 euros à titre d'indemnisation sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.