CA Chambéry, ch. soc., 10 janvier 2023, n° 21/01205

FAITS ET PROCÉDURE

M. [I] [V] a été engagé par la société CGI le 15 septembre 2005 sous contrat à durée indéterminée en qualité de négociateur immobilier.

La convention collective nationale de l'immobilier est applicable.

Après avoir démissionné, le salarié était à nouveau engagé et un avenant au contrat de travail était conclu à compter du 8 octobre 2012, le salarié ayant les fonctions de gestionnaire de copropriété niveau 2.

Le salarié était promu responsable de copropriété niveau C2 par nouvel avenant du 1er mars 2014.

Au cours de l'année 2015, la société a prévu en raison du départ du directeur de confier la direction à deux directeurs.

Par courrier du 1er octobre 2016 la société CGI informait le salarié qu'il était nommé co-directeur, qu'il aurait un salaire mensuel brut de 4000 €, la part variable étant supprimée.

Elle annonçait au salarié qu'une prime de résultat lui serait versé l'année suivante.

Aucune prime de résultat n'a été versée au salarié.

Une rupture conventionnelle a été conclue entre les parties et le contrat de travail a pris fin le 28 février 2019.

Le salarié a réclamé le paiement de la prime de résultat par lettre adressée à l'employeur le 8 mars 2019.

Après des échanges entre les parties sur la méthode de calcul de la prime, l'employeur a décidé que le salarié ne pouvait prétendre au versement de la prime de résultat.

M. [V] a saisi le conseil de prud'hommes d'Albertville à l'effet d'obtenir le paiement de la prime de résultat qu'il estimait dûe.

Par jugement du 6 mai 2021, le conseil de prud'hommes a :

- condamné la société CGI à payer à M. [V] les sommes suivantes :

* 9890 € brut au titre de la prime de résultat,

* 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- ordonné l'exécution provisoire de la condamnation au titre de la prime de résultat,

- débouté la société CGI de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de la clause de non-concurrence.

La société CGI a interjeté appel par déclaration du 08 juin 2021 via le réseau privé virtuel des avocats.

Par conclusions notifiées le 2 juin 2022 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, la société CGI demande à la cour de :

- infirmer le jugement,

Statuant à nouveau,

- déclarer M. [V] irrecevable et mal fondé dans toutes ses demandes et l'en débouter,

- dire et juger que M. [V] a violé la clause de non-concurrence,

- condamner M. [V] à lui payer les sommes suivantes :

* 4800 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-concurrence,

* 48 000 € au titre de la clause pénale,

- condamner M. [V] à lui payer la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- le condamner aux entiers dépens.

Elle soutient en substance qu'elle avait proposé au salarié lors de l'avenant prévoyant qu'il exercerait les fonctions de directeur, un mode de calcul basé sur les éléments suivants :

- coefficient de performance N = honoraires/masse salariale du service syndic

- nombre de points = coefficient N - coefficient N -1

- montant de la prime éventuel = nombre de points x 52.

Cette prime avait été appliquée pour le précédent directeur.

Elle était variable et aléatoire.

La prime de résultat et son mode de calcul n'ayant pas fait l'objet d'un accord contractuel, le conseil de prud'hommes ne pouvait l'accorder au salarié.

Subsidiairement, la prime n'a jamais été calculée selon le chiffre d'affaires, et les résultats sur l'exercice considéré étaient moins bons que l'exercice précédent.

Sur la méthode de calcul, la cour devra retenir la pratique antérieure et constatera qu'en l'appliquant, le salarié ne peut prétendre à une prime de résultat.

Elle établit que le salarié a violé la clause de non-concurrence, en réalisant des prestations pour la société Aime Conseil, une société concurrente basée à Aime.

Cette société a le même secteur géographique qu'elle.

Dans les premiers mois de son départ volontaire, M. [V] a multiplié les rencontres professionnelles aux heures d'ouverture de l'agence.

Ces rencontres ont eu lieu pour certaines d'entre elles le lendemain de la remise de documents de gestion de copropriétés gérées par CGI.

Elle verse aux débats un constat d'huissier et le rapport d'un informaticien ayant constaté l'existence de fichier au nom du salarié sur le disque dur du gérant de la société Aime Conseil.

Lorsque l'officier public s'est présenté au local de la société le 31 octobre 2019, M. [V] se trouvait avec le gérant.

Estimant que le salarié avait violé la clause de non-concurrence, elle l'a mis en demeure par lettre recommandée du 5 novembre 2019 de cesser ses agissements déloyaux.

Le salarié n'a pas répondu et n'a pas contesté les faits dénoncés.

Il a conclu de plus un contrat de prestation de service le 1er juillet 2019 avec une Union syndicale à [U] [E] portant sur des activités de syndic, la qualification d'intendant coordonnateur n'étant qu'un artifice, les documents qu'il produit montrant qu'il effectuait des missions de syndic.

Il ne peut lui être reproché de produire un rapport de détective privé, le salarié produisant lui-même ce rapport. Aucun fait de la vie personnelle n'a été rapporté.

Il n'y a eu en tout cas aucune déloyauté de sa part en missionnant un détective chargé uniquement de constater des faits de la vie professionnelle.

Le tribunal de commerce de Chambéry a retenu les agissements de concurrence déloyale de la société Aime Conseil, les juges ont retenu les nombreux éléments de preuve présentés.

M. [V] soutient que ce jugement serait partial car un juge consulaire avait été actionnaire de la société d'avocat défendant la société CGI. Cette allégation est inexacte, le juge ayant cédé ses actions et n'ayant plus d'intérêts au sein de cette société depuis le 1er janvier 2020.

En outre, les relations entre CGI et son avocat n'ont pas débordé du cadre prud'homal.

Enfin la société CGI n'a fait preuve d'aucune déloyauté pouvant justifier une condamnation à des dommages et intérêts.

Par conclusions notifiées le 26 août 2022 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, M. [V] demande à la cour de :

- déclarer l'appel mal fondé,

- confirmer le jugement,

A titre subsidiaire,

- au cas où la cour fait application de la clause pénale, le condamner à l'euros symbolique,

En tout état de cause,

- condamner la société CGI à lui payer la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- la condamner aux dépens.

Il fait valoir que la société s'était engagée à payer une prime de résultat.

A défaut d'accord entre les parties, il incombe au juge de déterminer la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes (Cass soc 13 juillet 2004 n° 02.-14.140, 15 décembre 2009 n° 08-44.563).

Le droit à la prime en l'espèce résulte de l'engagement pris par la société dans son courrier du 1er octobre 2016. Ce courrier a valeur de contrat.

Aucun avenant n'a été établi pour ses fonctions de co-directeur.

La société n'a pas voulu convenir des modalités de calcul de la prime. Elle n'a jamais fait de proposition.

Le précédent directeur bénéficiait d'une telle prime et rien n'empêchait la société de prévoir la prime sur les mêmes bases.

En reprenant la méthode de calcul appliquée au précédent directeur, il a droit à la prime, en la divisant par deux en raison de la co-direction.

La société n'est pas fondée à s'appuyer que sur une partie du calcul pratiqué auparavant, lui permettant de retenir un chiffre négatif.

La société ne rapporte pas la preuve qu'il n'a pas respecté la clause de non-concurrence.

S'il connaissait bien M. [P] gérant de la société Aime Conseil qu'il avait présenté à la société CGI avant que celle-ci ne l'embauche, il n'a pas travaillé pour la société Aime Conseil et n'en a jamais fait partie.

Bien que présent lors de la venue de l'huissier de justice, cela ne prouve pas un acte de concurrence déloyale.

Il avait été seulement prévu initialement qu'il assurerait des prestations de service en matière de veille juridique, technique comptable, financière et stratégique, et que ce travail ne pouvait se dérouler sur les communes visées par la clause de non-concurrence.

Si ce contrat avait été exécuté, il aurait respecté la clause de non-concurrence.

Ce projet a été présenté spontanément à l'huissier de justice.

Avant de recourir à un huissier de justice, la société CGI a usé de procédés de preuve illicites en mandatant un détective privé et l'a fait surveiller dans sa vie privée par ce détective du 1er juillet 2019 jusqu'à la fin du mois de septembre 2019.

Elle s'est servie de ce rapport dans l'action qu'elle avait engagé devant le tribunal de commerce de Chambéry.

Cette enquête ne prouve en tout cas aucune violation de la clause de non-concurrence.

La méthode est disproportionnée avec le but recherché, et le comportement de l'employeur est déloyal et devra être sanctionné.

Si la société CGI fait état du jugement du tribunal de commerce en date du 10 novembre 2021, ce jugement est frappé d'appel, et n'a pas été rendu de manière impartiale, l'un des juges ayant été actionnaire et président de la société SR Conseil qui a fusionnée avec la société d'avocats Lexalp le 21 mai 2019.

Il est donc malvenu d'invoquer ce jugement.

La société CGI relève que le tribunal de commerce a relevé un faisceau d'indices établissant que M. [V] a apporté une contribution réelle à l'implantation de la société Aime Conseil.

Le faisceau d'indice ne constitue pas une preuve d'une prétendue violation de la clause de non-concurrence.

Il est au vu de ces éléments fondé à réclamer des dommages et intérêts pour comportement déloyal.

Sur le contrat de prestations de service de l'Union syndicale [U] [E], ce contrat a été signé non pas avec le syndicat de copropriétaires mais avec l'Union syndicale représentée par son syndic, le cabinet Sogire qui été désigné syndic par l'assemblée générale du 22 mars 2029.

Lors de cette assemblée générale, les membres de l'Union ont décidé de faire appel à un intendant et ont fixé un budget afférent.

Ce travail ne correspond pas à un travail de syndic, il est intendant coordonnateur.

La société CGI qui est syndic de plusieurs copropriétés à [U] [E], assistait à la réunion lorsque sa candidature a été retenue, elle ne s'y est nullement opposée.

Ce contrat ne prouve pas une violation de la clause de non-concurrence.

Concernant la clause pénale, celle-ci est excessive et disproportionnée par rapport au but recherché, elle sera réduite.

L'instruction de l'affaire a été clôturée le 7 octobre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prime de résultat.

Par courrier du 1er octobre 2016 produit aux débats la société CGI informait le salarié que « comme convenu un nouveau contrat de travail intégrant une prime de résultat vous sera proposé courant du 1er semestre 2017 pour prendre effet au 01/07/2017 ».

Il résulte de ce courrier que l'employeur s'était engagé contractuellement à verser une prime de résultat.

Il appartenait ensuite à l'employeur de discuter avec le salarié de la méthode de calcul de la prime de résultat, afin que les parties se mettre d'accord sur le résultat à atteindre, ce qu'il n'a pas fait.

A défaut d'éléments permettant de fixer la prime, il ressort d'une jurisprudence constante et ancienne de la Cour de cassation rappelée par le salarié, qu'il incombe au juge de déterminer la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes.

Il ressort d'une lettre du 18 mai 2016 adressée par l'employeur à l'ancien directeur qui percevait une prime de résultat que cette prime était calculée en prenant en compte les honoraires constitués par l'addition des honoraires de gestion courante de prestations particulières, de contentieux et de mutations, la masse salariale (salaires bruts et de toutes les charges liées aux salaires).

Elle précisait que ce rapport ainsi déterminé chaque année sera comparé au rapport de l'exercice 2011/2012 soit 1589, ce qui établissait le calcul suivant :

calcul de la prime : 6000 + (Hn/Msn) x 1000) - 1589 x 52 = P.

Hn = honoraires de l'exercice clos Msn = masse salariale de l'exercice clos.

P = montant de la prime EN € pour l'exercice clos.

L'employeur produit aux débats le détail du compte de résultat de l'exercice 2017/2018 indiquant le montant des honoraires et produit deux tableaux de calcul de la prime de résultat faisant état d'un résultat négatif.

Toutefois à l'examen de ces documents, le montant de la masse salariale au regard du compte de résultat n'est pas identifiable. Seul le montant des honoraires apparaît.

Il n'est pas mentionné le résultat net dans le compte de résultat produit, de sorte qu'il n'est pas possible pour le juge d'apprécier si les résultats ont augmenté ou diminué et de vérifier ensuite si la méthode de calcul telle que présentée par l'employeur dans les deux tableaux de calcul est exacte.

Faute pour l'employeur de justifier de ses calculs, il sera retenu le calcul du salarié mentionné dans ses écritures qui a repris la méthode de calcul pris en compte pour l'ancien directeur en la divisant par deux en raison de la co-direction, ce qui établit le calcul suivant :

6000 + 2 429 746 / 1 310 282) x 1000 - 1589 x52) /2

Le jugement retenant ce calcul aboutissant à une prime de 9890 € sera dès lors confirmé.

Sur la clause de non-concurrence.

La clause de non-concurrence s'appliquait sur le ressort géographique de [Localité 6], Aime, [G], Macôt La [E], Bellentre et [Localité 5] pendant une durée de vingt-quatre mois en contrepartie de laquelle le salarié bénéficiait d'une contrepartie égale à 20 % de la moyenne du salaire brut au cours des trois derniers mois travaillés.

Il appartient à l'employeur d'établir les faits de violation de la clause, par tous moyens de preuve licites.

Le rapport de détective privé dont il ressort que la société CGI a eu recours à une filature de son ancien salarié montre que le détective a surveillé ce dernier régulièrement pendant plusieurs mois. Une telle surveillance porte atteinte à la vie privée de l'intéressé et se révèle excessive et disproportionnée par rapport au but recherché qui est de prouver des agissements déloyaux pouvant être établis par tous moyens de preuve pourvu que ces moyens soient licites.

Il ne sera dès lors pas tenu compte de ce rapport.

Si le constat d'huissier de justice produit aux débats révèle que le salarié était présent lorsque l'officier public est venu au local de la société Aime Conseil, cette seule présence ne prouve pas une violation de la clause de non-concurrence.

L'huissier de justice n'a pas trouvé de documents montrant une violation de la clause.

Le projet de contrat saisi prévoyait une activité de veille juridique et technique, sécuritaire et comptable en dehors du secteur géographique stipulé par la clause de non-concurrence. De plus, il n'est pas établi que ce projet ait reçu un commencement d'exécution.

Si des cartons d'archives de copropriétés gérées auparavant par la société CGI ont été trouvés par l'huissier de justice dans les locaux, cela ne signifie en rien que le salarié a exercé une activité de syndic sur ces copropriétés ou sur le ressort géographique de la clause de non-concurrence, d'autant que le gérant de la société Aime Conseil avait travaillé lui-même pour la société CGI.

Si l'informaticien a saisi sur le disque dur de l'ordinateur de la société Aime Conseil des dossiers au nom de M. [V] et concernant deux copropriétés, aucun élément sur le contenu de ces dossiers n'est fourni par la société CGI.

La seule saisie de ces dossiers n'est donc pas suffisante à prouver une violation de la clause de non-concurrence.

Le fait que le salarié ait été missionné par l'Union syndicale de copropriétés de [U] [E] en tant qu'intendant coordonnateur n'est pas non plus suffisant à apporter une preuve de la violation de la clause de non concurrence, les fonctions d'intendant étant avant tout techniques et ciblées sur un travail précis (coordinations, surveillances de chantiers, avis sur des contrats en cours d'entretien...), précision faite que les comptes rendus produits par M. [V] émanant de l'Union syndicale de copropriété de [U] [E] font bien état d'un travail de coordinateur.

S'il ressort d'un mail de Mme [M], présidente de la copropriété L'Adret que celle-ci assure que la société Aime Conseil est un faux nez permettant de couvrir M. [V] qui ne peut à ce jour exercer une activité de syndic, il reste que cet élément est insuffisant à caractériser des actes de concurrence déloyale imputable au salarié, Mme [M] ne relatant pas que ce dernier ait exercé de tels actes.

Le mail de l'agence Capucon ne présente pas d'intérêt, les faits relatés concernant un secteur géographique non prévu par la clause de non-concurrence.

Enfin le jugement du tribunal de commerce de Chambéry du 10 novembre 2021 n'est pas définitif. La société CGI ne produit pas les témoignages dont il est fait état dans ce jugement de sorte que la cour n'est pas en mesure de les vérifier. Deux témoignages ne font pas en tout cas état d'actes de concurrence déloyale, ils exposent juste que le salarié était en relation avec la société Aime Conseil. Le témoignage de Mme [Y] [L] ne fait que constater qu'un responsable de copropriété a cité lors d'un entretien le nom de M. [V] sans faire référence à la société Aime Conseil. Même si cet élément est troublant, il ne peut suffire à établir à lui seul une violation de la clause de non-concurrence, aucun acte professionnel en tant que syndic n'étant rapporté.

De plus la suspicion de manquement à l'impartialité invoquée par M. [V] est sérieuse, le juge consulaire mis en cause étant président de la société absorbante lors de la signature du projet de fusion en date du 21 mai 2019 entre la société d'expert-comptable SR Conseil et la société d'avocats Lexalp.

Le jugement déféré sera dès lors confirmé en ce qu'il a débouté la société CGI de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-concurrence.

Sur la demande de dommages et intérêts pour comportement déloyal,

Il est constant que l'employeur a mandaté un détective privé afin de pouvoir rapporter la preuve d'une violation de la clause de non-concurrence.

Le salarié du fait de l'atteinte à sa vie privée a subi un préjudice moral.

Les circonstances de l'affaire et les pièces produites permettent d'apprécier ce préjudice à hauteur de 1a somme de 1000 €.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

CONFIRME le jugement du 6 mai 2021 rendu par le conseil des prud'hommes d'[Localité 3] sauf à ce qu'il a condamné la société CGI à payer à M. [V] la somme de 10 000€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Statuant à nouveau sur ce point,

CONDAMNE la société CGI à payer à M. [V] la somme de 1000€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

DÉBOUTE M. [V] du surplus de sa demande de ce chef ;

CONDAMNE la société CGI aux dépens d'appel ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société CGI à payer à M. [V] la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.