CA Montpellier, ch. com., 23 janvier 2023, n° 21/00330

FAITS, PROCÉDURE - PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

La SARL Cryofast a été immatriculée le 29 juin 2016 ; elle exerce toutes activités spécialisées et techniques diverses en relation avec l'exploitation d'un centre de cryothérapie, les activités liées aux soins corporels, de bien-être, détente, relaxation et mise en forme ; [G] [L] en est le gérant.

Elle a développé un concept Cryofast, destiné à être exploité à travers un réseau de centres détenus par des sociétés du groupe ou par l'intermédiaire de franchisés.

Suite à la réception du document d'information précontractuel (DIP) le 14 novembre 2017, la société Cryofast et la SARL Cryo du soleil ont, par acte sous seing privé du 4 janvier 2018, signé un contrat de franchise de services pour une durée de cinq années sur la ville de [Localité 11].

Le contrat fixe, dans son article 21, un droit d'entrée de 10 000 euros HT et, dans son article 22, une redevance mensuelle de franchise à hauteur de 3 % du chiffre d'affaires (s'il est supérieur à 150 000 euros par an) réalisé au cours du mois précédant le mois de paiement ou de 375 euros par mois (si le chiffre d'affaires est inférieur à 150 000 euros par an) dès la deuxième année d'exercice.

L'article 28 prévoit une clause résolutoire en cas de manquement grave ou répété d'une des parties à l'une de ses obligations.

Par lettres recommandées avec avis de réception des 2 et 17 mai 2018, la société Cryofast a notifié à la société Cryo du soleil une mise en demeure aux fins de résiliation à effet au 4 juin suivant, suite au non-paiement des redevances à hauteur de 2 340 euros TTC depuis le mois de mars 2018.

En réponse le 30 mai 2018, la société Cryo du soleil indiquait que les frais visés par les factures réclamés n'étaient pas prévus contractuellement et faisait grief au franchiseur d'une présentation dolosive du contrat de franchise et d'une inexécution de ses obligations contractuelles (formation et assistance), se prévalant d'une annulation du contrat.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 24 janvier 2019, la société Cryo du soleil a mis en demeure la société Cryofast de lui régler la somme de 93 082,71 euros TTC correspondant à son préjudice matériel.

Saisi par acte d'huissier en date du 6 mars 2019, délivré par la société Cryo du soleil aux fins d'annulation du contrat de franchise, notamment, pour dol, le tribunal de commerce de Narbonne, a, par jugement du 8 décembre 2020 :

«- débouté la société Cryofast de sa demande de voir constater la nullité de l'assignation,

- dit que la société Cryofast a rempli son obligation d'information concernant la présentation de l'entreprise et l'expérience de son dirigeant,

- dit que la société Cryofast a rempli son obligation d'information concernant la présentation de l'état général et local du marché,

- dit que la société Cryofast ne pouvait pas communiquer ses comptes annuels lors de la remise du DIP et que cela ne traduit pas une manœuvre dolosive de sa part,

- dit que la société Cryofast a rempli son obligation d'information concernant la présentation de l'investissement initial du franchisé,

- dit que la société Cryofast a rempli son obligation d'information concernant son estimation des dépenses de fonctionnement,

- dit que la société Cryo du soleil ne peut pas se prévaloir de l'absence d'information quant aux risques de poursuites judiciaires pour caractériser le dol,

- constaté l'absence de manœuvres dolosives de la part de la société Cryofast et débouté la société Cryo du soleil de sa demande de nullité du contrat de franchise conclu le 4 janvier 2018,

- dit que la société Cryofast a respecté son obligation contractuelle de formation à l'égard de son franchisé la société Cryo du soleil,

- dit que le franchiseur la société Cryofast a rempli son obligation d'assistance envers son franchisé la société Cryo du soleil,

- condamné la société Cryofast à payer à la société Cryo du soleil la somme de 125 euros au titre des 2 bons cadeaux Mangopay,

- dit que la société Cryo du soleil n'avait pas à payer la redevance mensuelle pendant la première année et dit que la résiliation du contrat de franchise par Cryofast est contraire au contrat de franchise,

- dit que Monsieur [G] [L] n'a pas commis de manœuvres dolosives engageant sa responsabilité personnelle,

- constaté la commune intention des parties de rompre le contrat de franchise les liant,

- constaté la rupture des liens contractuels entre les parties à la date du 4 juin 2018,

- dit qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- fait masse des dépens qui seront supportés par moitié par chacune des parties ».

Par déclaration reçue au greffe le 18 janvier 2021, la société Cryo du soleil a formé appel de ce jugement intimant M. [L] et la société Cryo Fourcroy (RG 21/330).

Par déclaration reçue au greffe le 30 janvier 2021, la société Cryo du soleil a formé appel de ce jugement intimant M. [L] et la société Cryofast (RG 21/617).

Par ordonnance du 3 novembre 2011, non déférée à la cour, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevable l'appel de la société Cryo du soleil, formé par déclaration reçue le 18 janvier 2021 à l'encontre du jugement du tribunal de commerce de Narbonne en date du 8 décembre 2020, intimant la société Cryo Fourcroy et ordonné, par mesure d'administration judiciaire, la jonction des procédures inscrites au répertoire général de la cour, sous les numéros 21/330 et 21/617, sous le numéro 21/330.

La société Cryo du soleil demande à la cour, en l'état de ses conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 24 octobre 2022, de :

«- Débouter la SARL Cryofast et Monsieur [L] de la totalité de leurs demandes,

- A titre principal, vu les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce, vu les articles 1103, 1104, lI37 et 1240 du code civil, (...) réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes tendant à voir prononcer la nullité du contrat de franchise (...), en conséquence et jugeant à nouveau sur ce point,

- Juger que la société Cryofast s'est livrée à des manæuvres dolosives à son égard en lui présentant un état général et local du marché particulièrement tronqué et absent, un coût d'investissement nettement inférieur à la réalité, un coût de fonctionnement nettement inférieur à la réalité, en occultant ses comptes annuels, en ne l'informant pas des risques de poursuites par les ordres des professions médicales, et en présentant de manière tronquée le dirigeant,

- Juger que le contrat de franchise conclu le 4 janvier 2018 est entaché de nullité,

- A titre subsidiaire, vu les articles 1104 et l23l du code civil (...), réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes tendant à voir engager la responsabilité contractuelle de la société Cryofast, en conséquence et jugeant à nouveau sur ce point,

- Juger que la société Cryofast a engagé sa responsabilité contractuelle en ne lui fournissant pas de formation en bonne et due et forme, en ne l'assistant pas dans son exploitation commerciale, en détournant des sommes qui lui sont dues et en ne respectant pas les conditions financières du contrat en facturant des sommes indues,

- Sur la demande reconventionnelle de la société Cryofast et Monsieur [L], débouter la SARL Cryofast et Monsieur [L] de la totalité de leurs demandes faute de demontrer1'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité,

- En tout état de cause, vu les articles L. 223-22 du code de commerce, l'article 1240 du code civil, réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes tendant à voir réparer les préjudices subis sauf en ce qu'il a condamné la société Cryofast à lui payer la somme de 125 euros au titre des deux bons cadeaux Mangopay et en ce que le tribunal a dit qu'elle n'avait pas à payer la redevance mensuelle pendant la première année et dit que la résiliation du contrat de franchise par Cryofast est contraire au contrat de franchise,

- En conséquence et jugeant à nouveau sur ce point, juger que Monsieur [G] [L] a engagé sa responsabilité personnelle en commettant des manœuvres dolosives particulièrement graves et incompatibles avec les fonctions de gérant et juger l'absence de commune intention des parties de rompre 1e contrat de franchise les liant. La rupture ayant été brutalement et indûment sollicitée par la société Cryofast,

- Condamner in solidum la société Cryofast et Monsieur [G] [L] à lui verser :

- la somme de 93 082,71 euros TTC au titre de son préjudice matériel correspondant à l'investissement réalisé pour son installation,

- la somme 900 euros TTC au titre des frais de publicité indus réglés le 06/02/2018,

- la somme de 4 278,90 euros TTC au titre du remboursement des frais d'azote,

- à la relever et garantir pour toutes les sommes dues au titre dudit bail commercial, soit la somme (sauf mémoire) de 45 600 euros (800 euros x 57 mois) du 1er janvier 2018 au 1er octobre 2022,

- Condamner in solidum la société Cryofast et Monsieur [G] [L] à lui verser la somme de 15 000 euros au titre de son préjudice moral,

- Condamner in solidum la société Cryofast et Monsieur [G] [L] à lui verser la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.'

Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :

- le DIP n'était ni sérieux, ni prudent ; l'information n'y est pas complète, sincère et loyale,

- l'existence d'une précédente liquidation judiciaire d'une société gérée par M. [L] n'a pas été mentionnée,

- aucun étude du marché local n'a été réalisée, le DIP annonçant l'absence de tout concurrent sur [Localité 11] contrairement à la réalité et à ce que le franchiseur savait,

- les comptes annuels ne figurent pas dans le DIP, alors qu'ils ont été publiés peu après,

- le chiffre d'affaires annoncé était impossible à réaliser, les centres parisiens ne les atteignant pas alors que le coût des prestations parisiennes étaient plus élevées et qu'il lui a été imposé des prestations à un coût moindre (outre le montant limité de la cession des fonds parisiens à hauteur de 5 000 euros et 10000 euros),

- le coût de l'azote était minoré,

- les éléments d'information sur la cryothérapie étaient trop anciens (2014 et 2015),

- elle a réalisé un effort de démarchage très important,

- d'autres centres Cryofast ont connu des difficultés ([Localité 10], [Localité 6], [Localité 7], [Localité 12]),

- le DIP ne mentionne pas le coût réel des frais d'investissement, le coût réel de fonctionnement,

- il ne mentionne pas non plus le risque de poursuite par les ordres de médecin ou kinésithérapeute pour exercice illégal,

- elle a dû conserver le local pour abriter la machine qu'elle tient à disposition,

- la société Cryofast n'a assuré aucune formation, la remise d'aucun document n'est justifiée, elle n'a assuré aucune assistance, elle n'a pas rétrocédé le montant de cartes cadeaux,

- la société Cryofast a brutalement résilié le contrat, le non-paiement des redevances liées à la publicité étant un prétexte fallacieux, puisqu'elle n'avait pas à payer les redevances la première année,

- M. [L] engage sa responsabilité personnelle au titre des manœuvres dolosives énumérées,

- les préjudices réclamés ne sont pas prouvés.

Formant appel incident, la société Cryofast et M. [L] sollicitent de voir, aux termes de leurs conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 19 octobre 2022 :

« - vu les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce, les articles 1137 et 1240 du code civil, I'article L. 223-22 du code de commerce, l'article 700 du code de procédure civile (...)

- confirmer le jugement rendu (...) en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a :

- condamné la société Cryofast à payer à la société Cryo du soleil la somme de 152 (en réalité 125) euros au titre des deux bons cadeaux Mangopay ;

- dit que la société Cryo du soleil n'avait pas à payer la redevance mensuelle pendant la première année et dit que la résiliation du contrat de franchise par la société Cryofast est contraire au contrat de franchise,

Et par conséquent, statuant à nouveau :

- prononcer la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société Cryo du soleil le 4 juin 2018 ;

- condamner la société Cryo du soleil à payer à la société Cryofast la somme de 100 000 euros en indemnisation des préjudices occasionnés [par] la résiliation anticipée du contrat de franchise ;

- condamner la société Cryo du soleil à payer à la société Cryofast et Monsieur [L], la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.'

Ils exposent en substance que :

- le DIP fait état de l'expérience de M. [L], de sa qualité de gérant d'entreprise et de dirigeant de la société Cryofast, sans que celle d'une autre société, sans relation avec le réseau présenté, précédemment placée en liquidation judiciaire, ne soit requis,

- le DIP ne mentionne pas que M. [L] disposait d'une expérience en matière de franchise et les autres mandats, non précisés, sont soit sans lien avec l'activité franchisée, soit accessibles sur les sites tels que société.com ou infogreffe,

- le DIP mentionne qu'il n'y a pas encore de franchisé, la société Cryo du soleil étant la première,

- le DIP ne comprend pas les comptes annuels des deux derniers exercices, car la société Cryofast avait été immatriculée en juin 2016 et aucun bilan même intermédiaire n'a été réclamé,

- l'analyse des deux premiers exercices de la société Cryofast est erronée, elle ne tient pas compte d'un décalage dans l'exploitation réelle de l'activité et le chiffre d'affaires 2018 traduit le succès du concept,

- les chiffres d'affaires présentés dans la plaquette publicitaire correspondaient au nombre de séances par semaine nécessaires pour les atteindre et ne dispense par le franchisé de se renseigner, la société Cryo du soleil ayant fait réaliser son propre bilan prévisionnel, mais n'en verse aux débats qu'une partie,

- la présentation générale du marché s'appuyait sur les éléments chiffrés disponibles, qui n'ont pas été démentis, s'agissant d'un marché en plein essor,

- le franchiseur n'a pas une obligation de remettre une présentation de l'état du marché local, ce que la société Cryo du soleil a fait réaliser, ayant d'ailleurs connaissance de l'ouverture d'un concurrent,

- le taux de remplissage (300 séances par mois) figurant dans le DIP ne peut être atteint dès les premiers mois d'ouverture du centre (février 2018) alors que la société Cryo du soleil a quitté le réseau le 4 juin 2018 après 4 mois, qu'elle n'a pas bénéficié de la visibilité digitale prévue, ayant refusé de payer les frais de communication malgré les facilités offertes et n'a entamé son démarchage commercial qu'à compter d'avril 2018,

- les autres franchises ouvertes ont connu le succès ([Localité 14], [Localité 13], [Localité 15], [Localité 5]),

- le DIP mentionne le coût d'investissement spécifique au réseau et non celui engagé dans le cadre de la création de l'entreprise du franchisé, la hausse des prix des fournisseurs entre la remise du DIP et l'achat ne lui est pas imputable et le franchisé ayant lui-même choisi son local,

- le DIP comprend une estimation du coût de fonctionnement sans sous-évaluation,

- aucun risque de poursuites pénales ne pouvait figurer dans le DIP, la seule condamnation produite étant postérieure et concernant en réalité la qualité usurpée de kinésithérapeute,

- elle a respecté son obligation de formation et aucune demande de formation complémentaire n'a été faite, elle a transmis son savoir-faire par la remise du support de formation « carnet de bord Cryofast » et un « document pour approche des prescripteurs médicaux », une offre de formation continue a été transmise en mars,

- l'assistance a été assurée par le biais de remises, livraison gratuite des prospectus, prise en charge de l'abonnement Payfacile, réduction des redevances de communication,

- aucun détournement de sommes n'est rapporté, il appartenait à la société Cryo de soleil de réclamer les sommes dues aux plates-formes Mangopay ou Flexibeauty,

- les frais de communication (pages 9 et 10 du DIP), qui concernent chaque franchisé ne sont pas compris dans la redevance (article 22), qui comprend les frais de promotion de la marque au niveau national ; la société Cryo du soleil a d'ailleurs payé les deux lors des deux premiers mois,

- la résiliation est fondée sur le non-paiement des factures aux torts de la société Cryo du soleil, elle est à l'origine d'un préjudice d'image et d'un préjudice financier (perte du contrat et partenaire peu sérieux),

- aucune faute personnelle et intentionnelle de M. [L] n'est rapportée, ni aucun caractère grave et incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions sociales,

- les sommes réclamées correspondent à la création de la société Cryo du soleil, aux devis pour sortir du réseau, aux frais de fonctionnement de celle-ci (publicité, factures d'azote, bail commercial ...), la société Cryo du soleil a elle-même sollicité sa sortie du réseau et ne justifie pas d'un préjudice moral.

Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

C'est en l'état que l'instruction a été clôturée par ordonnance du 25 octobre 2022.

Les sociétés Cryofast et M. [G] [L] ont déposé et notifié, via le RPVA, des conclusions le 27 octobre 2022 aux termes desquelles ils sollicitent à titre liminaire et au visa des articles 15, 16, 135, 802 et 803 du code de procédure civile (...) de voir ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture en date du 25 octobre 2022 et l'admission des nouvelles conclusions déposées au fond ; pour le surplus, ils reprennent leurs demandes et moyens développés dans les conclusions déposées et notifiées le 19 octobre 2022, produisant une nouvelle pièce n° 35.

MOTIFS de la DÉCISION :

1- Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture :

Si les conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 27 octobre 2022 par la société Cryofast et M. [L], intimés, soit postérieurement à la clôture de l'instruction le 25 octobre précédent, sont recevables concernant la demande relative à la révocation de l'ordonnance de clôture, ces derniers ont, eux-mêmes, conclu tardivement, soit le 19 octobre 2022 tandis que les conclusions déposées par l'appelante le 24 octobre suivant, veille de la clôture, ne tendent qu'à leur répondre sans modifier les termes du litige et les prétentions, dont est saisie la cour, sous réserve de l'actualisation d'un chef de préjudice.

N'ayant pas sollicité que ces conclusions du 24 octobre 2022 soient écartées des débats, ils n'ont pas tiré les conséquences adéquates de la violation du principe de la contradiction, qu'ils avancent en vain ; leur demande de révocation de l'ordonnance de clôture sera rejetée, la cour n'étant saisie que des conclusions déposées et notifiées par les intimées le 19 octobre 2022 et par l'appelante le 24 octobre 2022.

2- Sur le dol :

L'article L. 330 du code commerce prévoit que toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause.

Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.

Lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d'une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit.

Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimums avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l'alinéa précédent.

L'article R. 330-1 du même code précise que le document prévu au premier alinéa de l'article L. 330-3 contient les informations suivantes :

(...)

4° La date de la création de l'entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d'exploitants, s'il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants.

Les informations mentionnées à l'alinéa précédent peuvent ne porter que sur les cinq dernières années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché.

Doivent être annexés à cette partie du document les comptes annuels des deux derniers exercices ou, pour les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les rapports établis au titre des deux derniers exercices en application du III de l'article L. 451-1-2 du code monétaire et financier ;

5° Une présentation du réseau d'exploitants qui comporte :

a) La liste des entreprises qui en font partie avec l'indication pour chacune d'elles du mode d'exploitation convenu ;

b) L'adresse des entreprises établies en France avec lesquelles la personne qui propose le contrat est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée ; la date de conclusion ou de renouvellement de ces contrats est précisée ;

Lorsque le réseau compte plus de cinquante exploitants, les informations mentionnées à l'alinéa précédent ne sont exigées que pour les cinquante entreprises les plus proches du lieu de l'exploitation envisagée ;

c) Le nombre d'entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l'année précédant celle de la délivrance du document. Le document précise si le contrat est venu à expiration ou s'il a été résilié ou annulé ;

(...)

Le document précise, en outre, la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l'exploitation.

Selon les articles 1130 et 1131 du code civil, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 en date du 10 février 2016, le dol vicie le consentement lorsqu'il est de telle nature que, sans lui, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes, son caractère déterminant s'apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné ; ce vice du consentement est une cause de nullité relative du contrat.

L'article 1137 de ce code, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 en date du 10 février 2016, précise que le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre. Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation.

Le document d'information précontractuel, transmis le 14 novembre 2017, indique dès les pages 2 et 3, que l'entreprise du franchiseur a été créée le 29 juin 2016, que le projet de franchise se développe actuellement, qu'il n'y a pas encore de succursales, de filiales, et de franchisés et que « l'évolution du réseau d'exploitation dépendra des demandes entrantes pour créer des centres Cryofast ».

Les informations qu'il contient concernant « l'expérience professionnelle acquise par » M. [L] décrivent « une expérience de dirigeant sur les cinq dernières années » et sa qualité de « gérant d'entrepris » ; elles sont suffisantes pour permettre au futur franchisé de se renseigner sur ladite expérience, ce qu'il a manifestement effectué (à une date qu'il n'indique pas), puisqu'il lui reproche de ne pas avoir mentionné l'existence d'une précédente liquidation judiciaire, alors qu'il n'est pas contesté que l'activité de la société liquidée (centre d'appels) était sans lien avec le projet de franchise proposé et que la cause en était la perte d'un client principal ; ces informations ne peuvent traduire une réticence dolosive.

Les informations relatives à la présentation de l'état général du marché et de ses perspectives de développement, d'ordre général, traduisent clairement l'essor et l'expansion en cours du marché de la cryothérapie sur la base d'éléments (études référencées) qui n'étaient pas obsolètes (2014, 2015 et 2016) et de la nécessité, pour y prendre part, d'adhérer à la communication digitale définie par le franchiseur ainsi que de se rapprocher de tous les prescripteurs possibles, ce que la société Cryo du soleil avait parfaitement compris et accepté, en recensant dans un courriel en date du 31 octobre 2017 (soit avant même la réception du DIP) les (...) kinésithérapeutes, (...) ostéopathes, (...) diététiciens et (...) médecins du sport [présents à [Localité 11]] qu'il faudra aller voir (...).

Concernant l'état du marché local, si la société Cryofast ne mentionne nullement l'existence d'un autre centre de cryothérapie sur la ville de [Localité 11], cette ouverture date du mois de mai 2017 sans que la société Cryo du soleil ne conteste que lors de la venue de M. [L] sur [Localité 11] pour visiter le local choisi le 4 janvier 2018, un passage devant ce centre concurrent a été effectué.

Au demeurant, la société Cryofast n'était pas tenue de fournir une étude du marché local, mais seulement d'en faire une présentation, la société Cryo du soleil ayant elle-même établi une telle étude, qu'elle synthétise dans le courriel en date du 31 octobre 2017 dans ces termes : « (...) Je pense avoir trouvé un local qui conviendra très bien pour l'activité Cryofast. Il se situe [Adresse 4]. C'est une entrée de la ville avec des commerces et surtout tout proche un cabinet de 5 kinésithérapeutes. Les salles de sport du géant casino sont à 10 minutes par la rocade. Ce local est facile d'accès pour le camion d'azote et dispose de parkings gratuits ; Le bail est classique avec un loyer de 855 euros. La ville de [Localité 11] compte 50 000 habitants et la zone de chalandise 130 000.

Source INSEE sur la ville :

16 % de 0 à 14 ans,

18,10 % de 15 à 29 ans,

18,10% de 30 à 44 ans,

19,70% de 45 à 59 ans,

16,20% de 60 à 74 ans,

12% de 75 et plus.

Sur [Localité 11], il y a 80 kinésithérapeutes, 35 ostéopathes, 10 diététiciens et 3 médecins du sport. On compte 10 salles de sport. Il y a 61 clubs sportifs Et 10 associations de santé. Plus des associations diverses. J'ai l'annuaire de toutes les associations. Il faudra aller voir les professionnels de santé, les salles de sport et les clubs de la zone de chalandise. Bref beaucoup de potentiel. (sic)

Malgré ce recensement (au sein duquel ne figure pas davantage l'existence d'un autre centre de cryothérapie), la société Cryo du soleil ne justifie nullement avoir démarché l'ensemble des professionnels répertoriés, contrairement à ce qu'elle soutient, les démarches dont l'effectivité est rapportée étant soit concomitantes à l'ouverture du centre (un club de rugby, un club de handball et un partenariat avec une salle de sports), soit postérieures (panneau publicitaire, courriel à la fédération française de rugby et à un club d'entrepreneurs).

Concernant la communication des comptes annuels, le document d'information précontractuel expose clairement qu'ils ne sont pas parus, la société Cryofast ayant été immatriculée en juin 2016 n'avait pas encore établi de documents comptables lors de la communication dudit document (clôture de l'exercice au 31 décembre 2017) tandis que la société Cryo du Soleil ne justifie pas avoir sollicité la communication de soldes intermédiaires de gestion.

Concernant les chiffres d'affaires promis lors des premières années d'exercice, ceux-ci ressortent de la plaquette commerciale, et non du document d'information précontractuel. Ils sont fondés sur un nombre défini de séances par semaine (1ère année : 150 000 euros (base : 75 séances par semaine, 2ème année : 200 000 euros (base 100 séances par semaine), 3ème année : 240 000 euros (base 120 séances par semaine), qu'il appartenait au futur franchisé d'apprécier au titre de la faisabilité du projet, ce qu'il a effectué dans le cadre d'un plan prévisionnel, au demeurant, beaucoup moins optimiste (1ère année: 106 300 euros, 2ème année : 135 060 euros et 3ème année : 147 120 euros).

En tout état de cause, le taux de remplissage à hauteur de 300 séances par mois en moyenne, annoncé par le document d'information précontractuel, est présenté comme étant obtenu (pour le site parisien) grâce à la communication digitale (site et application), à la publicité sur le web (Google adwords) et sur les réseaux sociaux (Facebook) et il est précisé que le « nouveau centre Cryofast bénéficiera de la force de frappe commerciale de Cryofast pour obtenir des clients de manière naturelle et ce dès l'ouverture du centre. En effet, le nouveau centre Cryofast bénéficiera de sa présence sur le site web commun géré par le centre mère. C'est ce site unique qui drainera toutes les demandes liées à la publicité Google Adwords générées par Cryofast ».

Si la société Cryofast n'a, elle-même, dans un contexte concurrentiel différent s'agissant de la ville de [Localité 3], pas atteint les chiffres d'affaires annoncés et choisi de réaliser une cession des fonds de commerce parisiens dans le cadre d'une restructuration de son réseau, la durée globale de son premier exercice était de 19 mois, l'activité du centre de la rue Fourcroy ayant débuté en mars 2017 et le chiffre d'affaires de 118 904 euros doit être rapporté à la période de 9 mois (mars à décembre 2017) tandis que pour l'exercice 2018, le chiffre d'affaires relatif aux prestations à hauteur de 166 395 euros concerne ce premier centre et un second (le centre de la rue [Localité 8]) qui n'a ouvert qu'en juillet 2018.

L'adéquation du prix des prestations au contexte local, que la société Cryo du soleil ne conteste pas avoir elle-même définie, constitue l'un des éléments essentiels du plan prévisionnel qu'elle a fait établir et ne peut, alors qu'elle a manifestement considéré que le projet était viable en signant le contrat de franchise, désormais, constituer un argument pour tenter de démontrer le caractère chimérique des chiffres d'affaires présentés.

La société Cryo du soleil ne peut arguer d'un échec commercial alors qu'elle n'a exploité la franchise que pendant quatre mois (entre le 5 février et le 4 juin 2018) et non pendant neuf mois, contrairement à ce qu'elle soutient et ne peut sérieusement se prévaloir d'une erreur sur la rentabilité économique du projet tandis que les difficultés rencontrées de certains autres franchisés, mais non de tous, ne peuvent, en elles-mêmes sans examen précis de leur situation respective, permettre de démontrer le caractère dolosif du document d'information précontractuel.

La société Cryo du soleil ne démontre pas que le coût de l'investissement, soit 55 000 euros HT, figurant dans le document d'information précontractuel était faux alors que les coûts du matériel ou des peintures nécessaires à l'exploitation de la franchise sont nécessairement indicatifs, le franchiseur n'étant pas le fournisseur (celui recommandé n'ayant pas été celui choisi par le franchisé pour une partie du matériel), et qu'elle comptabilise, dans l'investissement réalisé, des frais relevant de la création de sa propre entreprise, tels que ceux afférents à la remise en état du local, qu'elle a librement choisi, indépendamment de son aménagement aux normes du réseau (choix des peintures, du matériel ...).

S'agissant du coût de l'azote, nécessaire au fonctionnement de la cabine de cryothérapie, la société Cryo du soleil ne démontre pas la réalité d'un surcoût imputable à une dissimulation des modalités de fonctionnement de la cabine, qu'elle fonde sur les documents comptables de la société Cryofast pour l'exercice 2017 (et non sur les siens), qui sont difficilement exploitables à ce titre compte tenu d'une activité particulière tenant à la mise en place des protocoles et à une réelle activité limitée sur six mois et un courriel en date du 6 novembre 2018, émanant du fournisseur des cabines, qui, indiquant une consommation sans la rapporter à une période, est incomplet tandis que le document d'information précontractuel fournit seulement une estimation (5 euros TTC par séance, soit 1 200 euros HT par mois sur la base de 288 séances réalisées dans le mois) et que le même fournisseur, dans un courriel en date du 26 juillet 2022 conteste les données transmises le 6 novembre 2018 par une personne « stagiaire » (sic).

Aucun risque de poursuite pour exercice illégal par l'ordre professionnel des médecins ou des masseurs-kinésithérapeutes n'avait lieu d'être envisagé lors de la rédaction du document d'information précontractuel, qui ne vise qu'à proposer la pratique de la cryothérapie sans pouvoir prétendre prévenir une pratique frauduleuse de celle-ci comme, notamment, se rattachant à une activité médicale ou para-médicale.

En conséquence, au vu de l'ensemble de ces éléments, les informations contenues dans le document d'information précontractuel n'étaient pas fallacieuses et imprudentes et aucune manœuvre dolosive n'étant établie, la demande de nullité du contrat de franchise, formée par la société Cryo du soleil, sera rejetée.

3- Sur la résiliation :

L'article 1217 du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, précise que la partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté ou l'a été imparfaitement, peut refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation, poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation, obtenir une réduction du prix, provoquer la résolution du contrat, demander réparation des conséquences de l'inexécution. Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s'y ajouter.

L'article 1219 du même code, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, précise qu'une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave.

Selon l'article 1228 de ce code, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le juge peut, selon les circonstances, constater ou prononcer la résolution ou ordonner l'exécution du contrat, en accordant éventuellement un délai au débiteur, ou allouer seulement des dommages et intérêts.

Conformément à l'article 10.I du contrat de franchise, la société Cryo du soleil a bénéficié, ainsi qu'en témoignent les attestations en date des 24 janvier et 31 janvier 2018, établies par le constructeur de la cabine de cryothérapie et la société Cryofast, d'une formation à l'activité d'opérateur de cryothérapie et à l'exploitation d'un centre de cryothérapie corps entier. Si elle a pu considérer ces formations comme trop rapides ou superficielles, il lui appartenait de solliciter des formations complémentaires, ce qu'elle ne justifie pas avoir effectué.

Un courriel en date du 21 mai 2019, émanant de la société Complem, atteste que la société Cryo du soleil a reçu une formation à distance (celle-ci étant prévue le 26 mars 2018 de 15 heures à 17 heures) sur les compléments alimentaires sans que cette dernière ne démontre en quoi cette formation, réellement suivie ou pas, lui aurait permis d'avoir de meilleures connaissances relatives à la bonne exploitation du centre de cryothérapie.

La société Cryofast verse aux débats un courriel en date du 31 janvier 2018, qui atteste de la transmission au franchisé du formulaire de contre-indication pour le Cryosauna, du « document pour approche des prescripteurs médicaux » et d'un « carnet de bord Cryofast ».

Il est établi que par courriel du 23 mars 2018, le franchiseur a également proposé, outre le suivi téléphonique, un « coaching actif » à compter du mois suivant par le biais de rendez-vous deux fois par mois en visio-conférence.

Conformément à l'article 10 II, le franchiseur justifie l'avoir assistée lorsqu'elle a, dès le mois de mars 2018, sollicité une aide financière, celui-ci ayant offert une réduction du montant des frais de fonctionnement jusqu'au 31 août 2018, une prise en charge de l'abonnement mensuel Payfacile, la livraison gratuite de prospectus et la prise en charge à hauteur de 50 % de tous les supports papiers de communication à venir jusqu'au 31 décembre 2018.

Le franchiseur a également en avril 2018 proposé un soin complémentaire « pour booster le chiffre d'affaires » en réponse à la demande qui lui était faite.

L'éventuelle erreur, au demeurant non avérée, du franchiseur relatif à la nécessité de solliciter un accord de la mairie concernant la pose, notamment, de l'enseigne sur la façade du local choisi ne peut constituer l'absence d'assistance reprochée.

La société Cryofast ne conteste pas qu'elle gérait le système des cartes cadeaux réglées via un site Mangopay ou Payfacile ; le non-paiement de sommes prétendument dues par le franchisé ne peut le priver du montant des prestations effectuées et la société Cryofast sera condamnée à verser la somme de 125 euros (45 +80) correspondant à deux bons cadeaux. Toutefois, cette absence de paiement par le franchiseur ne peut constituer un manquement grave à ses obligations contractuelles justifiant la résiliation du contrat de franchise.

Le contrat de franchise ne comprenait qu'une redevance mensuelle, défini à l'article 22, dont le franchisé était dispensé la première année. Les sommes à hauteur de 500 euros HT et 250 euros HT euros, réclamées par le franchiseur et ayant justifié, à ses yeux, la résiliation du contrat, ne figurent que dans le document d'information précontractuel en pages 9 et 10, au titre des frais publicitaires (500 HT euros par mois) et des frais de fonctionnement (250 euros HT par mois) et ne sont pas entrées dans le champ contractuel. Le paiement pour quinze jours en janvier 2018 et pour le mois de février 2018 par la société Cryo du soleil de ces sommes ainsi que sa demande de 'remise sur la facturation mensuelle' par courriel en date du 22 mars 2018 ne permettent pas de retenir qu'elle avait accepté de verser ces sommes au titre de frais de fonctionnement et de communication digitale en ce que l'ensemble des courriels de la société Cryofast assimile ces frais à des redevances mensuelles (courriels du 23 mars 2018 et 12 avril 2018) créant, ainsi, une certaine confusion.

La résiliation prononcée par la société Cryofast, à effet au 4 juin 2018, n'était donc pas fondée. Toutefois, le 18 avril 2018, la société Cryo du soleil exprimait son souhait de « procéder à une séparation à l'amiable » de sorte que les parties avaient, manifestement, cessé toute collaboration dès le 4 juin 2018, date qui sera retenue comme le terme desdites relations contractuelles sans que ne puisse être retenu ni aucun manquement imputable à l'une ou l'autre, ni aucun préjudice susceptible d'en découler.

Les demandes de la société Cryo du soleil en paiement au titre de ses préjudices matériel (coût de l'investissement, frais de publicité, factures d'azote, garantie du paiement du loyer) et moral seront donc rejetées ainsi que celles en paiement formée par la société Cryofast au titre d'un préjudice d'image et d'un préjudice financier.

5- Sur la responsabilité du dirigeant, M. [L] :

L'article L. 223-22 du code de commerce dispose que les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

La faute séparable des fonctions est la faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales que le dirigeant commet intentionnellement.

La responsabilité du dirigeant ne peut être recherchée que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions.

En l'espèce, aucun des comportements dolosifs reprochés à la société Cryofast, au demeurant non établis, ne peut être imputé à M. [L] dans le cadre de fautes, séparables de ses fonctions de dirigeant de cette société, que l'appelante ne caractérise d'ailleurs même pas, et encore moins 'une déloyauté dans l'exécution des obligations contractuelles', alors que, seule, ladite société était contractuellement liée, de sorte que les demandes de condamnation de ce dernier ne pourront prospérer.

Par ces motifs, le jugement entrepris sera confirmé dans toutes ses dispositions.

6- Succombant sur son appel, la société Cryo du Soleil sera condamnée aux dépens et au vu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, à payer la somme de 3 000 euros, sa demande sur ce fondement étant rejetée.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Rejette la demande de révocation de l'ordonnance de clôture en date du 25 octobre 2022, formée par la SARL Cryofast et [G] [L],

Confirme dans toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Narbonne en date du 8 décembre 2020,

Condamne la SARL Cryo du soleil à payer à la SARL Cryofast et à [G] [L] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette la demande de la SARL Cryo du soleil fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL Cryo du soleil aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du même code.