CA Paris, Pôle 5 ch. 9, 20 juin 2013, n° 13/03892

Emmanuel R., ingénieur de l'ENSTA, quittait le groupe ACCOR pour monter un projet dont l'objet était de développer et commercialiser un mode de paiement électronique et dématérialisé de titre de restaurant avec pour objectif de révolutionner le marché des tickets restaurants, et y associait David C., ingénieur de l'ECP rencontré au sein du cabinet de conseil ADVANCY, lequel le mettait en contact avec Monsieur Philippe D., ancien salarié d'ACCOR SERVICES qui disposait d'une expérience en matière de programmes de fidélité et de cartes prépayées.

De janvier à avril 2011, ils collaboraient aux divers aspects du projet « 8° » devenu OCTOPLUS et discutaient de la future répartition du capital de la société à constituer, avec une entrée plus tardive de Monsieur David C. lequel devait se libérer de ses engagements professionnels.

Philippe D. se mettait en quête de prestataires pour le développement du back office et des applications mobiles nécessaires, pendant que Emmanuel R. recherchaient des investisseurs.

Le 10 février 2011. PHILIPPE D., DAVID C. et EMMANUEL R. se mettent d'accord sur la répartition du capital avant et après l'intégration de DAVID C. (annexe 24 1 courriel de P. D. du ll/02/ll en réponse a courriel d'E. R. du 10/02/ll ; annexe 25 : projet cl'acte sous seing prive du 14/O1/11).

Le 21 février 2011, Monsieur Philippe D. déposait une enveloppe Soleau, sans avertir cependant ses associés, mais établissait une attestation le 21 mars pour confirmer la paternité partagée de l'invention et préciser que le dépôt était fait au profit de la société OCTOPLUS.

En avril et mai, les démarches de constitution de la société étaient menées et la société immatriculée :

- 12 avril 2011, création de la société OCTOPLUS avec pour actionnaire :

* Monsieur Emmanuel R. détenant 75% des actions,

* Monsieur Philippe D. 25%,

* Monsieur D. qui les rejoignait en mai 2011 par cession, le 13 mai 2011, par Monsieur Philippe D. de 30.000 de ses actions.

- Début mai 2011, EMMANUEL R. et DAVID C. décidaient de confirmer la mission de sous traitance informatique de Locasystem, malgré les réserves techniques émises par PHILIPPE D..

Le 14 juin, les associés régularisaient un protocole d'accord relatif à la cession d'actions de la société destiné à régler l'entrée au capital de « partenaires fondateurs » venant apporter leur soutien au projet en prenant une participation au capital, via la cession de 50 400 actions appartenant Emmanuel R. sur les 179 100 qu'il détenait.

Le 27 juin, la société OCTOPLUS déposait un brevet relatif au procédé de transaction dématérialisé développé et intervenait la levée de fonds dit d'amorçage nécessaire à la mise en uvre du projet.

Le 30 juin 2011 une AGE décidait une augmentation de capital, ou plus exactement, Emmanuel R. établissait et faisait signer un procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire décidant l'ouverture d'une période de souscription d'une augmentation de capital de 12 311,90 euros avec émission de 123 119 actions nouvelles, prime d'émission incluse de 799 999,09 euros (annexe 36) ; par ailleurs, l'AGE décidant la création d'un Conseil de surveillance composé des trois associés.

- le capital étant alors réparti entre :

- les fondateurs 58.78%.

- les partenaires fondateurs 11.4%.

- les investisseurs privés 29.8%.

L'assemblée votait également l'amendement des statuts de la société avec la création de trois catégories d'associés : les associés fondateurs, les associés investisseurs privés, et les associés partenaires fondateurs > > (annexe 37 : nouveau statuts, art. 12.2) nommément désignes.

Le 25 juillet 2011 un pacte d'actionnaires était signé prévoyant les cas d'exclusion des associés fondateurs sous forme d'un » assemblact », c'est-à- dire d'un document en un seul exemplaire paraphé et signé de manière tournante par tous les associés (x36) dont Monsieur Philippe D., ce document comportant l'engagement irrévocable de chacun (article 11.9 du pacte) à voir ratifier les stipulations statutaires par l'AG au plus tard le 30 septembre 2011.

Le 29 juillet 2011, Monsieur Philippe D. notifiait sa décision de démissionner de ses fonctions de membre du conseil de surveillance et donnait mandat à Monsieur Emmanuel R. de le représenter à l'assemblée générale extraordinaire se tenant le 29 septembre 2011.

Celle-ci décidait à l'unanimité de certaines modifications statutaires concernant les associés fondateurs en cas d'exclusion et prenait acte de la démission de Monsieur P. D. du conseil de surveillance et nommait de nouveaux membres au conseil.

Le 21 octobre 2011, Monsieur Philippe D. se déclarant « guéri » après plusieurs mois d'absence, annonçait prendre encore quelques jours de congés, remerciant pour le chèque qui allait payer ses vacances.

Le 27 octobre 2011, il informait de son retour le 9 novembre.

Le 10 novembre 2011, par un « contrat de cession de régularisation » précisant que Emmanuel R., David C. et Philippe D. auraient été co inventeurs du procédé de dématérialisation de titre restaurant sur support mobile, les associés cédaient gratuitement l'ensemble de leurs droits sur l'invention à OCTOPLUS.

Le 30 novembre 2011 Emmanuel R. en sa qualité de président du conseil de surveillance adressait une lettre à Monsieur Philippe D. lui annonçant la convocation d'une AG le 12 décembre pour se prononcer en application des dispositions des statuts et du pacte d'actionnaires sur son exclusion de la société du fait de sa démission.

Le 2 décembre 2011, le président de la société OCTOPLUS convoquait une assemblée générale extraordinaire pour le 12 décembre 2011.

Le 7 décembre Monsieur Philippe D. assignait la société 0CTOPLUS en référé d'heure à heure aux fins d'ajournement de celle-ci.

Monsieur Philippe D. étant débouté de sa demande, l'AGE se tenait conformément à l'ordre du jour prévu le 12 décembre 2011.

Monsieur Philippe D. y assistait et votait contre deux résolutions cependant adoptées à la majorité (85% des associés) lesquelles prononçaient son exclusion et lui imposaient de céder l'ensemble des ses actions à Monsieur Emmanuel R. (4.550), à Monsieur David C. (4.550) et à la société OCTOPLUS (35.900).

Monsieur Philippe D. contestait l'application de toute clause d'exclusion et par acte en date du 28 décembre 2011, assignait la société OCTOPLUS, Monsieur Emmanuel R. ; Monsieur David C. demandant au premier juge de :

- prononcer la nullité de l'assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2011, ensemble les décisions du président du 26 juillet 2011 et 6 septembre 2011 prises en application de ladite assemblée, pour vice de consentement (1108,1109, 1110, 1111 et 1116 du code civil et L1- 235-1 du code de commerce), violation de règles légales (art. L. 225-14, art. l.225-149-3. dernier alinéa, L ; 225-147 et L 228-15 alinéa 1 du code de commerce) et statutaires (art.12.3 des statuts) et pour fraude ;

- prononcer la nullité de l'assemblée générale extraordinaire du 29 septembre 2011 pour vice de consentement (1108.1109,1110.1111,1113 et 1116 du code civil et L. 235-1 du code de commerce), violation de règles légales (art. L. 225-14 et L. 228-15 alinéa l du code de commerce) et pour fraude ;

- déclarer inopposable à Philippe D. le pacte d'associés au 25 juillet 2011 ;

- prononcer la nullité du contrat de cession et de régularisation du 10 novembre 2011 pour vice de consentement (1108, 1109, 1110, 1111, 1113 et 1116 du code civil).

- prononcer la nullité de sa démission du conseil de surveillance du 29 juillet 2011 pour vice de consentement (1108, 1109, 1110 1111, 1113.et.1116 du code civil).

- prononcer la nullité de l'acte de cession de ses 30 000 à DAVID C., pour vice de consentement (art. 1108, 1109, 1110, 1111, 1113 et 1116 du code civil).

En conséquence,

- prononcer la nullité de son exclusion (convocation à l'assemblée du 12 décembre 2011), à titre principal et en conséquence la nullité et l'inopposabilité des assemblées du 29 septembre 2011 et pacte d'associés du 25 juillet 2011), à titre subsidiaire en application de l'article 1108 du code civil ;

En conséquence,

- prononcer la nullité des cessions forcée de ses titres à David C. (4500 actions) et Emmanuel R. (4500 actions).

La société OCTOPLUS, Monsieur Emmanuel R., Monsieur David C. assignaient Monsieur. Philippe D. en référé le 20 janvier 2012 aux fins d'ordonner la cession forcée des 145.000 actions, le président du Tribunat rejetant le 13 avril 2012 leurs demandes au motif qu'elles ne pouvaient relever d'un jugement en référé et devaient être renvoyées au juge du fond, ce que confirmait la cour d'appel le 19 juin 2012 dès lors qu'une interprétation des statuts étaient nécessaires pour savoir si Monsieur Philippe D. en sa qualité de membre du conseil de surveillance pouvait être qualifié de dirigeant et être exclu par suite de démission. .

Par jugement du 01 février 2013, le tribunal de commerce de Paris a :

- débouté Monsieur Philippe D. de ses demandes relatives à :

- la nullité des assemblées générales des 30 juillet 29 septembre 2011,

- la nullité de la cession de ses 30 000 actions le 13 mai 2011,

- l'inopposabilité du pacte d'actionnaires du 25 juillet 2011 à sa personne,

- la nullité de sa démission du conseil de surveillance en date du 29 juillet 2011,

- la nullité du contrat de cession et de régularisation du 10 novembre 2011,

- prononcer la nullité des résolutions 1 et 2 de l'assemblée générale du 12 décembre 2011 relatives à son exclusion et la vente de ses 45 0000 actions.

Débouté celui-ci de ses demandes de dommages intérêts.

Appel était interjeté par Monsieur Philippe D. le 26 février 2013,

Les intimés ont assigné à jour fixe en exposant que :

1- la trésorerie de la société OCTOPLUS s'était épuisée malgré la levée des fonds d'amorçage et les subventions reçues dans la mesure où :

- la phase de commercialisation du produit créé, RESTO FLAH, débutait à peine,

- les charges d'exploitation mensuelles étaient de 80K€,

- les procédures judiciaires créaient des frais exceptionnels.

2 - Aux termes d'une AG en date du 10 janvier 2013 à laquelle Monsieur Philippe D. avait assisté, les associés décidaient d'émettre un emprunt obligataire d'un montant maximal de 1.5M€ par l'émission d'obligations convertibles en actions qui n'avait cependant été souscrite qu'à hauteur de 0.2M€ à raison des procédures judiciaires en cours.

Ils demandent à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la nullité des résolutions 1 et 2 de l'AG du 12 décembre 2011 et la cession des 45 000 actions,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur Philippe D. de ses autres demandes,

- condamner ce dernier à des dommages intérêts pour procédure abusive.

Cela étant dit,

Monsieur D. demande à la cour de :

IN LIMINE LITIS :

1- Dire et juger nulle l'assignation délivrée le 29 avril 2013 car délivrée sans autorisation,

2- Renvoyer à la mise en état par application des articles 908, 932 a 925 du Code de Procédure Civile,

A DEFAUT :

3- Surseoir à statuer en application des articles 73 et 74 du Code de Procédure Civile, 4 du code de procédure pénale, en l'état d'une enquête pénale en cours.

4- Demander au parquet, avant toute décision au fond, vu les pièces communiquées à la suite de la réouverture des débats justifiant de l'existence d'une plainte déposée sous le numéro 13024000560 et d'une enquête préliminaire, la communication du rapport d'expertise psychiatrique diligente sur réquisition du procureur.

SUBSIDIAIREMENT :

5- Confirmer 1e jugement du 1 février 2013 en ce qu’il a prononcé la nullité des premières et deuxièmes résolutions de l'assemblée générale du 12 décembre 2011 relatives à l'exclusion de PHILIPPE D. et dit que PHILIPPE D. est actionnaire d'OCTOPLUS à hauteur de 45 000 actions.

6- Infirmer le jugement du 1er février 2013 en ce qu'il a débouté PHILIPPE D. de l'ensemble de ses demandes relatives à la nullité de la cession d'actions du 13 mai 2011, du pacte d'associés du 29 juillet 2011 et de l'assemblée générale du 29 septembre 2011, au titre des dommages intérêts.

STATUANT A NOUVEAU SUR LES DEMANDES EN NULLITE ET EN DOMMAGES INTERETS :

7- Prononcer la nullité de l'acte de cession de 30 000 actions par PHILIPPE D. à DAVID C. ;

8- Prononcer la nullité de l'assemblée générale extraordinaire du 29 septembre 2011 ;

9- Prononcer la nullité du pacte d'associés du 25 juillet 2011 ;

10- Prononcer la nullité du contrat de cession et de régularisation du 10 novembre 2011 ;

11- Condamner in solidum EMMANUEL R., DAVID C. et OCTOPLUS à payer à PHILIPPE D. la somme forfaitaire de 50 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'exclusion abusive (préjudice moral) ;

12- Condamner in solidum EMMANUEL R., DAVID C. et OCTOPLUS à payer à PHILIPPE D. la somme forfaitaire de 50 O00 euros en réparation du préjudice subi du fait des violences intervenues ;

13- Condamner EMMANUEL R. à payer à PHILIPPE D. la somme forfaitaire de 50 000 euros en réparation du préjudice subi du fait du manquement a l'obligation de loyauté par application de l'article L. 225-251 du code de commerce ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

14- Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné in solidum EMMANUEL R., DAVID C. et OCTOPLUS à la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et des dépens de première instance ;

15- Y ajoutant, condamner in solidum EMMANUEL R., DAVID C. et OCTOPLUS à payer à PHILIPPE D. la somme de 39 025,81 € par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles de première instance ;

16- Au titre de l'appel, condamner in solidum EMMANUEL R., DAVID C. et OCTOPLUS à payer à PHILIPPE D. la somme de 22 000 € par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

17- Condamner in solidum EMMANUEL R., DAVID C. et OCTOPLUS aux entiers dépens d'appel.

Sur la nullité de la procédure à jour fixe :

Il est soutenu que :

- l'ordonnance du Premier Président de la cour d'appel de Paris, rendue sous le visa de l'article R. 661-6 du code de commerce dont les dispositions sont inapplicables au présent litige qui autorise la fixation à l'audience du 15 mai 2013, n'autorise pas les intimés à assigner à jour fixe, et lui-même n'entendant pas renoncer au bénéfice d'une procédure avec mise en état.

- la requête des intimes du 25 avril 2013 déforme la réalité des faits la « paralysie de l’entreprise « n'est pas démontrée, alors que la procédure de levée de fonds n'a pas même été initiée et qu'aucun mandataire en levée de fonds n'a été saisi.

Sur le sursis à statuer :

PHILIPPE D. explique que suite à une plainte de sa part, une enquête de police est actuellement en cours devant la Brigade de Répression de la Délinquance Astucieuse, et dans le cadre de cette enquête, il a été entendu et vu par le docteur Sophie L., psychiatre amené à expertiser son état psychiatrique au moment des actes juridiques litigieux ; cette expertise est stratégique dans l'appréciation des vices de consentement qu'il dit avoir subis sur la période en cause et fondant, entre autre, ses demandes de nullité des actes.

Sur son exclusion :

Monsieur D. demande la confirmation de jugement ayant annulé son exclusion prononcée le 12 décembre 2011 par l'assemblée générale d'OCTOPLUS au motif que celle-ci n'était pas conforme aux statuts, qu'il n'a pas la qualité de dirigeant au sens des statuts qui réserve cette qualification au président et autres directeurs généraux ou directeurs généraux délégués et non au membre du conseil de surveillance.

Mais il demande son infirmation en ce que le tribunal n'a pas retenu les vices du consentement.

Partant de l'idée que les intimés ont très rapidement tout mis en oeuvre pour se séparer de l’inventeur, ainsi qu'il se qualifiait dès lors qu'il était le premier à avoir déposé une enveloppe Soleau, il argue d’une grave dépression pour expliquer le comportement de ses coassociés ayant pour but de le « dépouiller » de ses droits.

Sur sa dépression, il fournit :

- l'attestation du psychiatre docteur B. confirmant son « état dépressif majeur » quand il l'a reçu le 18 juillet 2011, état qui n'a commencé à s'améliorer que quelques mois après (annexe 58).

- l'attestation du Docteur Dominique D., qui le suit depuis plusieurs années, et confirme que de janvier à octobre 2011 », il « n'avait pas toutes ses facultés de discernement, et n’était pas en état d'apprécier pleinement la portée de ses actes » (cf. annexe 4),

Sur les agissements de ses co associés, il appuie sa thèse sur le fait que :

- les associés fondateurs devaient bénéficier de droits politiques importants, notamment comme membres d'un comité exécutif à créer, comité exclusivement compétent pour prendre les décisions de modification des statuts et d'un droit d'agrément de tout nouvel associé, cessionnaire ou souscripteur à une augmentation de capital (annexe 7, art. 12.2.1), lequel ne sera jamais créé.

- ce n'est pas lui qui a remis le 29 juillet 2011 une lettre de démission » mais EMMANUEL R. qui lui a remis ce jour-là la lettre de démission en lui demandant de la signer et il n'a donc pas librement démissionné de ses fonctions de membre du conseil de surveillance.

- il n'a pas consenti librement au pacte du 29 juillet 2011car il lui a été transmis tardivement.

Il est faux qu'il se soit désinvesti du projet puisqu'il a notamment :

- mis en relation OCTOPLUS avec JUSTIN Z., fondateur de Price Minister, qui a investi dans la Société, XAVIER N., via sa holding d'investissement, Pierre K. et Pierre Kosciusko M. via Kemel I.), Olivier M. et ce jusqu'à son arrêt maladie qui s'est achevé en octobre 2011 inclus,

- assisté à l'assemblée générale du 10 janvier 2013,

- a invité OCTOPLUS à candidater aux « Prepaid awards» qui a permis l'obtention d'une récompense.

EMMANUEL R. avait positionné petit a petit ses alliés dans l'entreprise et exigé de lui une cession de 40 % de ses titres (30 000 actions sur 75 000) à David C., ce qu'il fait sous la pression et en état de faiblesse, et à la valeur nominale soit 3 000 euros, ce qui ne lui laissait plus que 15% du capital social,

Parallèlement à cette dilution progressive et subie de sa participation, il a été contraint à la cession d'abord partielle puis totale de ses droits de propriété intellectuelle.

C'est entre ces deux rendez-vous qu'Emmanuel R. demande à le voir pour lui faire signer les actes qui fonderont ultérieurement son exclusion.

Il conclut que :

- sa participation diluée à hauteur de 10,09 % du capital social d'OCTOPLUS, ses droits de propriété intellectuelle cédés à OCTOPLUS désormais sécurisée avec un dépôt de brevet, il ne restait plus qu'à organiser son exclusion en préparant les actes destinés à la permettre son et à les lui imposer, ce qui explique la signature coordonnée le 29 juillet 2011 du pacte d'associés et de sa lettre de démission, signature obtenue dans un restaurant entre des rendez-vous médicaux, ainsi que la refonte statutaire du 29 septembre 2011.

- le consentement émis sous la contrainte ne satisfaisant pas à l'exigence de liberté que postule l'autonomie de la volonté, la violence est un vice de consentement sanctionné par la nullité de l'obligation contractée.

Sur la nullité du pacte d'associés signé le 29 juillet 2011 :

Monsieur D. soutient deux arguments à ce titre :

- sa signature du pacte d'associés du 29 juillet 2011 et de la lettre de démission le même jour ont été surprises par des manœuvres dolosives et mêmes de violence.

- le pacte d'associés a créé des droits particuliers au profit de certains associés dénommés et le défaut d'intervention d'un commissaire aux avantages particuliers appelle la nullité de l'acte en cause.

Le pacte précise en effet les avantages particuliers octroyés :

* aux associés fondateurs : droit de préemption prioritaire (art. 12.4.1), droit de transferts libres (art. 12.4.11), droits financiers (an. 12.5.2.2), droit de nomination au conseil de surveillance (art. 19.1), priorité de rachat en cas d'exclusion (art. 28.3),

* aux associés investisseurs privés (cf. liste des noms p. 1 et 2 du pacte) : droit de préemption (art. 12.5.2.1), droit de sortie prioritaire au lieu et place du Fondateur (art.12.5.2.1), droit de sortie conjointe et proportionnelle (art. 12.5.2.1), bénéfice du mécanisme en cas de cession forcée (art. 12.6.1.1), droit de nomination au conseil de surveillance (art.19.1), droit d'information privilégiée (art. 27.2).

Or, l'octroi d'avantages particuliers, mêmes contractuels, appelle l'application de ladite procédure.

Sur la nullité de l'assemblée du 29 septembre 2011 :

Philippe D. soutient que ce n'est que sur la base de nouvelles manœuvres qu'il a donné pouvoir a EMMANUEL R. pour le représenter à l'assemblée du 29 septembre 2011 alors qu'il était en dépression et que ses facultés de jugement étaient toujours altérées. Et ces manœuvres résident dans l'établissement d'un ordre du jour trompeur, la dissimulation d'informations essentielles et la réticence dolosive.

Sur la réalité des préjudices subis :

Monsieur D. les trouve dans les éléments suivants :

- Les titres sont cédés à la valeur nominale (3 000 euros), une valeur particulièrement lésionnaire alors qu'au même moment un expert-comptable estime la société entre 3 700 000 euros et 5 795 O00 euros (annexe 77 : valorisation expert-comptable, 7/06/11), soit 370 000 euros pour la participation cédée par lui. Et le tribunal a jugé conforme cette valeur en la comparant à la valeur des titres cédés le 15 mai 2011 par EMMANUEL R. à DAVID C.. Or, il a été démontré qu'EMMANUEL R. portait les titres de DAVID C. et s'était engagé à ce titre dans une promesse de cession (cf. annexes 24 et 25) et la cession du 15 mai 2011 matérialisait l'association de ce dernier à une valeur déjà figée lors de la constitution d'OCTOPLUS.

- La cession de 30 000 actions a DAVID C. intervient alors qu'il est malade et affaibli étant sans traitement, entre deux dépressions majeures, l'une en 2009, l'autre en juillet 2011. En mai 2011, soit deux mois avant l'apogée de sa souffrance, PHILIPPE D. subit en effet les symptômes du dépressif mélancolique.

- Du fait des manoeuvres ainsi rapportées, il a fait une erreur substantielle sur la portée des modifications statutaires qui vont bien au-delà du simple changement de siège social puisqu'elles ont pour objet d'élargir les cas d'exclusion à notamment l'exclusion d'un associé démissionnaire d'une fonction de dirigeant.

- Du fait de sa mise à l'écart définitive d'un poste opérationnel au sein d'OCTOPLUS, il a perdu toute chance d'occuper un poste salarie au sein de la structure et d'en faire sa principale activité.

- La violence et manoeuvres dolosives qu'il a subi, ont fortement aggravé son état de santé et il a été arrêté pendant 4 mois en 2011et s'est retrouvé dans un état d'extrême détresse.

- le manquement au devoir de loyauté qui s'impose au dirigeant, est manifeste.

Sur la nullité du contrat de cession de régularisation et de l'attestation du 21 mars 2011 :

PHILIPPE D. explique qu'il a signé le contrat de cession de régularisation (annexe 47) le lendemain de sa réintégration au siège d'OCTOPLUS après plusieurs mois d'absence pour dépression. Sur les conseils de son psychiatre et dans une logique de reconstruction, il avait choisi de faire confiance à EMMANUEL R. et DAVID C. et c'était dans ces conditions d'altération de son consentement que PHILIPPE D. signe un acte dans lequel il cède, sans contrepartie, définitivement tous droits relatifs au procédé qu'il a développé.

La société OCTOPLUS, Monsieur Emmanuel R., Monsieur David C. répliquent que :

Sur la qualité de dirigeant des membres du conseil de surveillance d’OCTOPLUS :

Ils relèvent que :

- l'article L 227-16 du code de commerce prévoit la possibilité statutaire d'exclusion d'un associé de SAS, et l'article L227-5 sur la libre gouvernance de ce type de société l'article 28 des statuts intitulé « exclusions d'un associé introduit à la demande des investisseurs rentrés au capital, prévoyant l'exclusion d'un associé pouvant être prononcée dans les cas d'exclusion stipulées au pacte d'associés.

- l'article 4 du pacte d'actionnaires du 25 juillet 2011 relatif au « CAS D'EXCLUSION DES ASSOCIES FONDATEURS » envisageant le cas de la démission adopté à l'unanimité,

- les articles 14 à 19 des statuts organisent une gouvernance de l'entreprise en répartissant les fonctions entre un président (article 14 et 15), des directeurs généraux et directeurs généraux délégués (article16) et le conseil de surveillance (article 19) lequel est composé des associés fondateurs dont Monsieur Philippe D., et ils soutiennent que :

- les associés ont choisi de créer un organe collégial à qui ils ont confié les missions et les pouvoirs du conseil d'administration au sens du code puisque :

1- l'article 19 est un « copier-coller de l'article L225-35 du code de commerce,

2- l'article 19 confie à ce conseil les pouvoirs d'un PDG : adoption ou modification des budgets annuels - acquisition, cession, hypothèques de biens immobiliers, vente de tout actif hors du cours normal des affaires, cession de fonds de commerce, apport ou fusion.

Monsieur Philippe D. avait donc la qualité de dirigeant et ayant démissionné le 29 juillet 2011 par lettre remise contre décharge, il a été pris acte de cette démission par l'AG du 29 septembre 2011 (3° résolution), et il y a lieu d’infirmer la décision entreprise, la démission constituant bien un motif d'exclusion valable.

Sur le respect de la procédure statutaire d'exclusion :

Il est soutenu que la procédure d'exclusion est fixée par l'article 28.2 des statuts et a été respectée puisque :

- une lettre d'information avisant Monsieur Philippe D. lui a été adresse 10 jours avant la tenue de l'AG,

- la convocation dans les formes et délais prévus par les statuts comportait le motif des résolutions dont l'exclusion de l'intéressé,

Monsieur Philippe D. a participé, assisté de son conseil, à l'AG l'exclusion a été votée à une majorité de plus de 70% des droits de vote (article 24.2 des statuts).

Sur les conséquences de l'exclusion :

Il est demandé l'infirmation du jugement puisque la résolution 2 de l'AG du 12 décembre 2011 découle de l'annulation de la résolution 1 et la condamnation de Monsieur Philippe D. à régulariser sous astreinte les ordres de mouvement de cessions de ses actions car :

- il n'y a lieu à fixation du prix de cession à dire d'expert par application de l'article 1843-4 du code civil en ce que l'article L 227-18 du code de commerce excluant le recours à l'expertise pour les SAS si les statuts précisent les modalités du prix de cession.

- les statuts de la société OCTOPLUS précisent les modalités du prix de cession en cas d'exclusion d'un associé dans l'article 28.4 (= valeur nominale).

Sur les autres demandes de nullité d'actes :

Il est sollicité la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Monsieur Philippe D. de ses demandes d'annulation de la quasi-totalité des actes intervenus depuis la constitution de la société au motif d'une violation des dispositions légales ou statutaires et d'un vice du consentement ou d'une fraude.

Sur les demandes indemnitaires de l'appelant :

Il est demandé la confirmation du jugement sur les demandes qualifiées d' « extravagantes » à raison de ce que sa démarche judiciaire vient à faire pression sur la société OCTOPLUS pour la contraindre à lui verser des sommes indues.

Sur le caractère abusif de la procédure :

Il est soutenu que dans le même intérêt, Monsieur Philippe D. a fait appel du jugement qui pourtant lui redonnait une qualité d'associé et son comportement est directement à l'origine du refus d'investisseurs potentiels de participer au financement d'OCTOPLUS.

SUR CE,

Sur la nullité de la procédure à jour fixe :

L'ordonnance critiquée a ayant autorisé les intimés à assigner à jour fixe, la demande de nullité sera rejetée.

Sur le sursis à statuer :

La cour observe que :

- Monsieur D. justifie le dépôt d'une plainte mais argue qu'elle serait confiée à la Brigade de répression de la délinquance astucieuse alors qu'elle porterait sur un abus de faiblesse alors que cette infraction relève de la brigade d'enquête sur les atteintes aux personnes,

- alors qu'il parle de vice de consentement et de dépression, il entend les établir par une expertise psychiatrique le concernant réalisée dans le cadre de l'enquête pénale qui débute et dont il ne peut fournir la copie,

- il ne démontre pas le lien possible à faire avec son assignation diligentée devant la juridiction commerciale,

- il ne s'explique pas sur le respect de la règle « una via electa ».

Sur la qualité de dirigeant de Monsieur D. :

L'article L227-5 du code de commerce renvoie aux statuts la fixation des conditions dans lesquelles la SAS est dirigée, l'article L 227-6 exigeant un président que représente la société vis-à- vis des tiers et prévoyant la possibilité de désignation de directeurs généraux, éventuellement délégués, exerçant les pouvoirs confiés par les statuts, lesquels dirigeants encourent la même responsabilité, selon les règles du droit commun de la responsabilité des membres du conseil d'administration et du directoire des sociétés anonymes ;

Les statuts peuvent donc prévoir la création de tout organe collégial de direction, quelle que soit sa dénomination et son organisation et le mode de désignation de ses membres pour autant que cela ne contrevienne pas aux principes de base de la bonne gouvernance.

La cour relève qu'en l'occurrence :

1- les articles 14 à 19 des statuts organisent une gouvernance de l'entreprise en répartissant les fonctions entre un président (article 14 et 15), des directeurs généraux et directeurs généraux délégués (article16) et le conseil de surveillance (article 19) lequel est composé des associés fondateurs dont Monsieur Philippe D..

2- cette structure correspond d'ailleurs au « comité exécutif » qui selon Monsieur D. devait être créé pour traduire dans le texte le fait que les 3 associés fondateurs participaient chacun dans leur domaine à la création de l'entreprise support, à la mise en route du projet tant au plan technique, juridique, financier ou commercial avec une répartition des rôles et tâches, et portait le projet.

3- les associés ont choisi de créer un organe collégial à qui ils ont confié les missions et les pouvoirs du conseil d'administration au sens du code puisqu'effectivement l'article 19 est un « copier-coller de l'article L225-35 du code de commerce et confie à ce conseil les pouvoirs d'un PDG : adoption ou modification des budgets annuels - acquisition, cession, hypothèques de biens immobiliers, vente de tout actif hors du cours normal des affaires, cession de fonds de commerce, apport ou fusion

Elle considère ainsi que Monsieur D. est un dirigeant et ses propres écritures qui insistent sur son rôle essentiel dans le projet montre qu'il a eu un rôle positif de direction exercé en toute indépendance.

Sur les conditions de son départ :

Il n'est pas contestable que Monsieur Philippe D. a démissionné le 29 juillet 2011 par lettre remise contre décharge et qu'il a été pris acte de cette démission par l'assemblée générale du 29 septembre 2011 (3° résolution),

Et la cour ne trouve pas dans les éléments de fait ou les éléments médicaux produits des circonstances pouvant laisser penser à des manoeuvres de ses associés pour obtenir par ruse, menace, violences ou pressions, une telle décision et elle rappelle à cet égard que la dépression n'est pas une maladie tant que sa forme ne justifie pas une hospitalisation psychiatrique ou une mise sous protection judiciaire.

Quant aux règles sur la révocation, elles n'ont lieu à s'appliquer en cas de démission.

Sur la nullité du pacte d'actionnaire :

La cour considère comme les premiers juges que les manoeuvres dolosives invoquées ne sont pas démontrées et que le recours à un commissaire aux apports pour les avantages particuliers n'est pas requis dans le type de société que constitue la SAS, à raison des dispositions particulières qui lui sont applicables au terme de l'article L 227-1 du code de commerce, lesquelles s'expliquent pour partie par le fait que ces sociétés ne font pas appel public à l'épargne (article L227-2).

Elle ne retiendra pas, pour les motifs ci-dessus indiqués, la thèse de celui-ci sur l'existence de vices du consentement ;

Sur la nullité de l'assemblée générale du 30 juin 2011 :

La cour confirmera le jugement sur le fait que les dispositions des articles L 225-147 et L228-15 du code de commerce ne sont pas applicables en l'espèce,

Elle ne retiendra pas, pour les motifs ci-dessus indiqués, la thèse de celui-ci sur l'existence de vices du consentement ;

Sur la nullité de l'assemblée du 29 septembre 2011 :

La cour confirmera le jugement sur ce point, observant en tout état de cause que la procédure des avantages particuliers n'est applicable qu'à ceux consentis à titre statutaire et dans le cadre des opérations spécialement déterminées par le code, dont aucune ne figure à l'ordre du jour de l'assemblée générale.

Par ailleurs, la clause statutaire d'agrément a joué puisque tous les associés ont expressément agréé les associés ayant souscrit à l'augmentation du capital.

Enfin, le non-respect des dispositions statutaires ou extra statutaires n'est pas sanctionné par la nullité.

Elle ne retiendra pas, pour les motifs ci-dessus indiqués, la thèse de celui-ci sur l'existence de vices du consentement.

Sur l'exclusion de Monsieur D. :

La cour rappelle que l'exclusion d'un actionnaire est possible au terme de l'article L 227-16 du code de commerce dans les conditions prévues par les statuts, lesquels doivent préciser les causes possibles, toute clause en la matière devant être adoptée à l'unanimité (article L 227-19).

Elle observe que :

- l'article 28 des statuts intitulé « exclusions d'un associé introduit à la demande des investisseurs rentrés au capital, prévoit l'exclusion d'un associé laquelle peut être prononcée dans les cas d'exclusion stipulées au pacte d'associés ; et l'article 4 du pacte d'actionnaires relatif au « CAS D'EXCLUSION DES ASSOCIES FONDATEURS » envisage le cas de la démission adopté à l'unanimité,

- le pacte d'actionnaires était signé le 25 juillet 2011 sous forme d'un assemblact , c’est-à- dire d’un document en un seul exemplaire paraphé et signé de manière tournante par tous les associés (x36) dont Monsieur Philippe D.,

Et en l'occurrence :

- Monsieur Philippe D. notifiait sa décision de démissionner de ses fonctions de membre du conseil de surveillance le 29 juillet 2011,

- il donnait mandat à Monsieur Emmanuel R. de le représenter à l'assemblée générale extraordinaire se tenant le 29 septembre 2011 laquelle assemblée générale décidait à l'unanimité de certaines modifications statutaires concernant les associés fondateurs en cas d'exclusion et prenait acte de la démission de Monsieur Philippe D. du conseil de surveillance et nommait de nouveaux membres au conseil.

- la cour considère ainsi que si la démission de Monsieur D. est antérieure à la ratification du pacte d'actionnaire par l'assemblée générale, l'exclusion de Monsieur D. est régulière dès lors que le pacte signé par Monsieur D. avant sa démission comportait l'engagement irrévocable de chacun (article 11.9 du pacte) à voir ratifier les stipulations statutaires par l'assemblée générale au plus tard le 30 septembre 2011.

Elle ne retiendra pas, pour les motifs ci-dessus indiqués, la thèse de celui-ci sur l'existence de vices du consentement.

Elle infirmera ainsi la décision entreprise, la démission constituant bien un motif d'exclusion valable dès lors que la procédure d'exclusion de l'article 28,2 des statuts a été respectée et que cette procédure assure le respect du contradictoire.

Sur la validité et l'opposabilité de la clause statutaire de fixation du prix de cession :

La cour rappelle que le code de commerce renvoie sur ce point aux statuts et autorise la cession forcée, et le prix de cession n'est fixé selon les dispositions de l'article 1843-4 du code civil que dans les hypothèses de défaut d'accord des parties ou de modalités du prix de cession non précisées par les statuts.

Selon l'article 28,4 des statuts, l'assemblée générale a fixé la valeur des titres à leur valeur nominale, selon une disposition résultant d'une décision adoptée à l'unanimité des associés et un vote à la majorité de 85%.

Il y a donc lieu à infirmation du jugement et de condamner Monsieur D. à régulariser les cessions prévues sous astreinte de 500€ par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt,

Sur la nullité du contrat de cession de régularisation et de l'attestation du 21 mars 2011 :

La cour observe que si le 21 février 2011, Monsieur Philippe D. déposait une enveloppe Soleau, sans avertir cependant ses associés :

- il établissait une attestation le 21 mars pour confirmer la paternité partagée de l'invention et préciser que le dépôt était fait au profit de la société OCTOPLUS.

- le 27 juin, la société OCTOPLUS déposait un brevet relatif au procédé de transaction dématérialisé développé.

- le 10 novembre 2011, par un « contrat de cession de régularisation » précisant que Emmanuel R., David C. et Philippe D. auraient été co inventeurs du procédé de dématérialisation de titre restaurant sur support mobile, les associés cèdent gratuitement l'ensemble de leurs droits sur l'invention à OCTOPLUS.

Elle considère que la cohérence des actes suffit à établir la réalité des faits et à écarter les arguments de Monsieur D. relative à des manoeuvres dolosives ou violences mises en place par ses associés pour le déposséder.

Sur les demandes de dommages intérêts :

La cour les rejettera comme étant mal fondées,

Sur l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens :

La cour condamnera Monsieur Philippe D. à verser à la société OCTOPLUS, Messieurs Emmanuel R. et David C. chacun la somme de 2000€,

Elle condamnera Monsieur Philippe D. en outre aux dépens d'appel,

PAR CES MOTIFS :

Rejette la demande de nullité de l'assignation à jour fixe.

Rejette la demande sursis à statuer.

Confirme le jugement rendu le 01 février 2013 en ce qu'il a débouté Monsieur Philippe D. de ses demandes de nullité et de dommages intérêts.

L'infirme pour le surplus.

Dit n'y avoir lieu à annulation des premières et deuxièmes résolutions de l'assemblée générale du 12 décembre 2011.

Condamne Philippe D. sous astreinte de 500e par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à régulariser :

- l'ordre de mouvement de la cession de 4550 actions au prix de 450e au bénéfice de Monsieur Emmanuel R. ainsi que le formulaire d'enregistrement CERFA correspondant,

- l'ordre de mouvement de la cession de 4550 actions au prix de 450e au bénéfice de Monsieur David C. ainsi que le formulaire d'enregistrement CERFA correspondant,

- l'ordre de mouvement de la cession de 35 900 actions au prix de 3 590e au bénéfice de la société OCTOPLUS ainsi que le formulaire d'enregistrement CERFA correspondant.

Y AJOUTANT :

Rejette toutes autres demandes des parties.

Condamne Monsieur Philippe D. à verser à la société OCTOPLUS, Messieurs Emmanuel R. et David C. chacun la somme de 2000€,

Condamne Monsieur Philippe D. aux dépens d'appel lesquels seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.