Cass. crim., 26 septembre 2000, n° 99-87.792

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 122-3, 321-1, 321-12, 432-12 et 432-14 du Code pénal, 7 et 17 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, 575, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

" en ce que la chambre d'accusation, saisie sur plainte de la partie civile (la ville de Saran), a dit n'y avoir lieu à suivre ni à ordonner un supplément d'information contre diverses personnes physiques (MM. X... et Y...) et morales (les sociétés Semtao, Transcet, Transamo et C3D) des chefs d'octroi d'avantages injustifiés, de prise illégale d'intérêt, de pratiques anticoncurrentielles et de recel de ces infractions ;

" aux motifs que " le 18 février 1997, Michel Z..., maire de Saran, avait déposé plainte avec constitution de partie civile contre personne non dénommée des chefs de prise illégale d'intérêt et d'octroi d'avantages injustifiés ; que dans le cadre de la mise en place du transport en commun sur site propre (TCSP) de l'agglomération orléanaise, un contrat de concession avait été signé le 15 juillet 1994 entre le syndicat intercommunal à vocation multiple (Sivom) de l'agglomération et la société d'économie mixte des transports de l'agglomération orléanaise (Semtao) ; que par contrat de mandat du 21 novembre 1995, le Sivom avait défini les conditions dans lesquelles il confiait à la Semtao la réalisation en son nom et pour son compte d'une mission partielle de maîtrise d'ouvrage du TCSP ; que le 1er mars 1996, en application de cette convention du 21 novembre 1995, le Conseil d'Administration de la Semtao avait décidé de la conclusion d'une convention d'assistance technique avec la société Transamo, par laquelle cette dernière mettait à la disposition de la Semtao des ressources humaines, et des moyens de réflexion et d'assistance juridique, financière et technique ; que la partie civile estimait que, sous couvert de cette convention d'assistance technique, il s'agissait de sous-traiter à une autre société les missions confiées par le Sivom à la Semtao dans le cadre de la convention du 21 novembre 1995 et que les règles de mise en concurrence et de publicité relatives aux marchés de maîtrise d'oeuvre prévues par les lois du 12 juillet 1985 et 29 janvier 1993 n'avaient pas été respectées, s'agissant d'un marché de plus de 6 000 000 F ; que la partie civile précisait que Christian Y..., directeur général de la Semtao et également directeur du projet de la mission confiée à la société Transamo, était intervenu lors du Conseil d'Administration du 1er mars 1996 et que les délibérations litigieuses avaient été prises sous son influence ; qu'elle en déduisait, d'une part qu'en sa qualité de directeur général de la Semtao, Christian Y... exerçait des fonctions lui permettant de contrôler le paiement de la somme de 6 000 000 F à Transamo, d'autre part que l'intervention de Christian Y... avait eu pour objet et pour effet de transgresser la procédure d'attribution des marchés publics ; que la partie civile produisait un avis du 23 janvier 1997 du service central de répression de la corruption, qui, au vu de la transmission de documents concernant la passation d'un marché entre la Semtao et Transamo, estimait que le délit de prise illégale d'intérêt pouvait être constitué ; que le Sivom, dont la commune de Saran était membre, était présidé par M. A..., maire d'Orléans ; que la Semtao avait pour objet l'exploitation des services de transport public de voyageurs confiée par la Sivom, et son capital était détenu notamment par le Sivom à hauteur de 51 %, par la société Transcet à hauteur de 33, 99 %, Orléans-Gestion à hauteur de 1, 5 %, M. B..., directeur de Transdev, à hauteur de 0, 01 %, étant précisé que Transdev, Transcet et Orléans-Gestion étaient des sous-filiales de la Caisse des Dépôts et Consignations ; que la Semtao avait notamment pour administrateurs le Sivom, représenté par Jean-Pierre X..., et la société Transcet ; que Jean-Pierre X... avait été réélu président du Conseil d'Administration de la Semtao le 7 septembre 1995 ; que Christian Y..., salarié de la Transcet, société spécialisée sans l'apport aux collectivités locales d'aide en matière de transports en commun, avait été, par convention du 1er août 1989, mis à la disposition de la Semtao, où il exerçait les fonctions de directeur général ; que le 7 septembre 1995, il avait été maintenu à son poste avec les pouvoirs définis lors du Conseil d'Administration ; que par convention du 3 janvier 1996, la société Transcet avait mis à la disposition de la société Transamo Christian Y... pour assurer les fonctions de directeur de projet avec un salaire annuel de 510 000 F ; que par avenant du 5 avril 1996 à la convention du 1er août 1989, prenant effet le ter janvier 1996 entre la société Transcet et la Semtao, prévoyant une répartition de la prise en charge de la rémunération de Christian Y..., celui-ci avait été mis à la disposition de la Semtao pour 20 % de son temps et de la Transamo pour 80 % de son temps ; que la société Transamo était une filiale à 100 % de la société Transcet (arrêt, p. 3 à 5) ; que par jugement du 30 juin 1997, le tribunal administratif d'Orléans, saisi par la commune de Saran d'une demande tendant à l'annulation de la délibération du Conseil d'Administration de la Semtao du 1er mars 1996 autorisant son président à signer la convention litigieuse avec la société Transamo avait rejeté la requête comme formée hors délai, mais cependant noté qu'eu égard à leur objet, qui associait étroitement et exclusivement les cocontractants à la réalisation du mandat confié à la Semtao, et nonobstant la circonstance que leur rémunération ne serait pas imputée au compte-mandat, les contrats concernés devaient être regardés comme conclus au nom et pour le compte du mandataire et revêtaient, par suite, le caractère de contrats de droit public dont il appartenait à la juridiction administrative de connaître ; que par lettre du 30 juin 1996 adressée au maire de Saran, le préfet de la Région Centre, préfet du Loiret, avait indiqué que le recours de la Semtao aux services de la société Transamo ne paraissait pas justifier l'application des procédures de mise en concurrence applicables aux personnes publiques (arrêt, p. 6) ; que pour dire n'y avoir lieu à suivre, le juge d'instruction avait retenu que la nomination de Christian Y... par Jean-Pierre X... n'avait été motivée que par la considération de compétences professionnelles objectives, que sa rémunération ne revêtait pas de caractère excessif ou injustifié, que si Jean-Pierre X... avait bien agi en qualité de président du Conseil d'Administration d'une société d'économie mixte locale, il n'avait pas procuré ou tenté de procurer d'avantage injustifié à quiconque, qu'en outre la volonté délibérée de ne pas appliquer les dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public n'avait pas été établie, une simple erreur dans l'application de la loi ou d'un règlement n'étant pas suffisante ; qu'au soutien de son appel, la partie civile faisait valoir que les avantages injustifiés se rapportaient à la personne bénéficiaire des marchés et non pas à la personne de celui qui était à l'origine de l'acte de favoritisme et que si la personne ayant procuré un avantage injustifié avait également tiré profit de cet acte, elle pouvait être justiciable de poursuites pour prise illégale d'intérêt par une personne chargée d'une mission de service public ; que la partie civile estimait que le marché de plus de 6 000 000 F avait été procuré illégalement par la Semtao à la Transamo par MM. X... et Y..., responsables de la Semtao, en s'affranchissant de la procédure de mise en concurrence dans le dessein de conserver au sein du groupe de la Caisse des Dépôts et Consignations un marché aux enjeux financiers substantiels ; qu'en outre l'élément intentionnel était bien caractérisé en raison du fait que le non respect de la réglementation par un professionnel constituait nécessairement une négligence ou une imprudence fautive ; qu'enfin l'erreur de droit alléguée comme élément exonératoire devait également être écartée ; qu'aux termes de l'article 432-14 du Code pénal, les éléments constitutifs du délit d'octroi d'avantage injustifié étaient au nombre de trois : la qualité de l'auteur, le fait de procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié, un acte irrégulier constitutif d'une faute ; qu'en l'espèce, même à supposer que la convention d'assistance du 1er mars 1996 entrât dans la catégorie des marchés publics et conventions de service public, il n'apparaissait pas que l'infraction d'octroi d'avantage injustifié soit établie ; qu'en effet Christian Y..., dont la compétence était reconnue, restait rémunéré par la Transcet tout en étant mis à la disposition de la Semtao, en totalité jusqu'au 1er janvier 1996 puis à 20 % de son temps à compter de cette date, qu'aucune motivation extérieure à seules compétences professionnelles n'avait interféré dans sa nomination à la direction de la Semtao puis dans sa prise en charge du projet tramway, que ce choix n'était pas injustifié, qu'en outre sa rémunération en revêtait pas un caractère excessif ou injustifié ; qu'en outre sa mise à la disposition de la Transamo à hauteur de 80 % de son temps à compter du 1er janvier 1996 ne lui procurait aucun avantage injustifié ; qu'il n'était pas établi que, compte tenu des liens unissant la société Transamo, la société Semtao et le Sivom, que la Semtao ait entendu s'affranchir des règles de mise en concurrence dans le dessein de conserver au sein du groupe de la Caisse des Dépôts un marché aux enjeux financiers substantiels, étant observé que la Convention du 6 mars 1996, liée à celle du 3 janvier 1996, permettait d'assurer une continuité dans le suivi et la réalisation du projet tramway pour lequel Christian Y... avait toujours oeuvré ; qu'il était soutenu que l'intention de commettre l'infraction était suffisamment caractérisée par le fait que le non respect de la réglementation par un professionnel constituait une imprudence fautive ; que si le caractère intentionnel ne se dégageait pas des termes de l'article 432-14 du Code pénal, le délit ne pouvait cependant être sanctionné que s'il avait été commis en pleine connaissance des faits reprochés à son auteur ; qu'il ne résultait pas de l'information que Jean-Pierre X... savait que cette convention avait le caractère d'un marché public ; qu'au contraire il avait la conviction qu'il s'agissait d'un marché privé ; qu'en effet la convention du 1er mars 1996 pouvait s'analyser comme une prestation de services envers la Semtao, exclusive du champ d'application de l'article 48-1 de la loi du 29 janvier 1993 que visaient les contrats de travaux d'étude et de maîtrise d'oeuvre conclus pour l'exécution et les besoins du service public par les sociétés d'économie mixte locales, pour son propre compte et non envers ou pour le compte du Sivom ; que cette conviction avait été confortée pas une lettre du préfet de région et par deux études juridiques et l'avis du professeur C... ; que dès lors l'information n'avait pas permis d'établir la volonté délibérée du mis en examen de ne pas appliquer les dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public au moment de la signature de la convention d'assistance du 1er mars 1996 ; que cette infraction, pour les éléments sus-exposés, ne pouvait davantage être retenue à l'encontre de Christian Y..., étant précisé que la convention avait été signée par Jean-Pierre X... en qualité de président du Conseil d'Administration de la Semtao et non par Christian Y..., qui, en dépit de son titre de directeur général, n'avait pas été mandaté par le Conseil d'Administration pour assister le président à titre de directeur général et n'exerçait en fait qu'une fonction de directeur technique ; que l'infraction d'octroi d'avantage injustifié n'étant pas établie à l'encontre de quiconque, la demande de la partie civile tendant au renvoi des sociétés Transamo, Transcet et C3D du chef de recel d'octroi d'avantage injustifié ne pouvait prospérer (arrêt, p. 9 à 11) ;

" 1/ alors que dans son mémoire (p. 4), la partie civile faisait valoir que les responsables de la conclusion entre la Semtao et la société Transamo du contrat du 1er mars 1996, n'avaient pu ignorer sa nécessaire soumission aux règles régissant les marchés publics, en l'état de leur qualité de professionnels avertis, et qu'ils n'avaient pu commettre aucune erreur sur le droit, la supposée erreur n'étant ni préalable, puisque la lettre du préfet et la consultation d'un professeur de Droit invoquées étaient postérieures à la conclusion du contrat, ni invincible, puisque la loi du 12 juillet 1985 pose pour principe que les mandataires d'un maître d'ouvrage, tels que la Semtao, doivent soumettre leurs propres contrats aux règles du Code des marchés Publics ; que l'arrêt, qui ne répond pas à cette articulation péremptoire, ne satisfait pas en la forme aux conditions essentielles de son existence légale ;

" 2/ alors que la chambre d'accusation s'est contredite en fait, en retenant que la croyance de Jean-Pierre X... dans la non application des règles régissant les marchés publics avait pu être renforcée par la lettre du préfet de région du 30 juin 1996, puisqu'elle avait auparavant constaté que cette lettre avait été adressée, non à Jean-Pierre X..., mais au maire de Saran ;

" et aux motifs que concernant la demande de renvoi de Christian Y... du chef de prise illégale d'intérêt, il était soutenu que la double qualité de l'intéressé, directeur général de la société d'économie mixte et directeur de projet de la mission confiée à la société Transamo, lui interdisait de favoriser la signature d'un marché avec la société Transamo, marché à la conclusion duquel il était directement intéressé ; que l'information avait permis d'établir que le titre de directeur général de la Semtao ne conférait pas à Christian Y... le pouvoir de directeur général dans cette société d'économie mixte, et que s'il assistait aux délibérations du Conseil d'Administration, il ne prenait pas part au vote ; que dès lors il ne pouvait lui être reproché d'avoir pris un intérêt de manière illicite en percevant un salaire dans la société Transamo, alors qu'au moment où son détachement dans cette société avait été décidé, il n'occupait au sein de la Semtao qu'un poste technique exclusif de la charge de surveiller ou d'administrer, charge confiée au Conseil d'Administration et au président de ce Conseil ; que l'infraction de prise illégale d'intérêt n'étant pas établie, il en résultait que la demande de la partie civile tendant a renvoi des sociétés Transamo, Transcet et C3D du chef de recel de prise illégale d'intérêt ne pouvait prospérer, étant observé de surcroît que d'une part, ce chef n'était visé ni dans la plainte avec constitution de partie civile ni dans le réquisitoire supplétif, et d'autre part qu'aux termes de la délibération du Conseil municipal de Saran du 31 janvier 1997 le maire avait été autorisé à se constituer partie civile seulement des chefs de prise illégale d'intérêt et d'octroi d'avantage injustifié ; qu'il n'apparaissait pas des élément de la procédure que les faits dénoncés pouvaient recevoir la qualification d'action concertée de nature à empêcher restreindre ou fausser le jeu de la concurrence, ainsi qu'il résultait des éléments précédemment exposés (arrêt, p. ll) ;

" 3/ alors que la chambre d'accusation n'a pas non plus répondu à l'articulation essentielle du mémoire de la partie civile (p. 5), selon laquelle Christian Y... avait pu nonobstant son absence de pouvoir direct de décision au sein de la Semtao, favoriser la conclusion du contrat litigieux par la formulation, à l'attention du Conseil d'Administration de cette dernière, d'un avis orienté auquel sa réputation professionnelle donnait un grand poids et une apparence d'objectivité " ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu entreprise, la chambre d'accusation, après avoir analysé l'ensemble des faits dénoncés dans la plainte et répondu aux articulations essentielles du mémoire produit par la partie civile appelante, a exposé les motifs pour lesquels elle a estimé qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis le délit reproché, ni toute autre infraction ;

Que le demandeur se borne à critiquer ces motifs, sans justifier d'aucun des griefs que l'article 575 du Code de procédure pénale autorise la partie civile à formuler à l'appui de son pourvoi contre un arrêt de chambre d'accusation en l'absence de recours du ministère public ;

Que, dès lors, le moyen est irrecevable, et qu'il en est de même du pourvoi, par application du texte précité ;

Par ces motifs,

DECLARE le pourvoi IRRECEVABLE ;