CA Bordeaux, 2e ch. civ., 8 octobre 2013, n° 10/06737

Monsieur Pascal PETIT était dirigeant du groupe PETIT qui comprenait la SARL SAFP et ses deux filiales, la SARL GEORGES PETIT et la SARL PETIT SAINT RAMBERT ;

La SARL GEORGES PETIT a mis au point un fût en papier recyclable RFD qui a fait l'objet d'un brevet industriel ;

Pour assurer le développement de ce brevet monsieur PETIT a recherché un partenaire financier et au cours de l'année 2004 est entré en relation avec monsieur Eddy MOTTE et la société PARTICIPEX, société d'investissement ;

Le 17 novembre 2004 monsieur PETIT, monsieur MOTTE et la société PARTICIPEX ont conclu un protocole prévoyant la création d'une structure commune la SAFPAC destinée à administrer le GROUPE PETIT par le biais de la SAFP dont elle détiendra l'intégralité du capital ;

Le 22 décembre 2004 un pacte d'actionnaires et d'engagements particuliers a été signé entre les trois protagonistes destinés à régler leurs relations au sein de la SAS SAFPAC au résultat duquel, entre autres dispositions :

- Monsieur PETIT a cédé à la SAS SAFPAC environ 80 % de ses parts dans ses sociétés moyennant le prix de 1 829 994,52 € ; le capital de la société SAFPAC a été réparti de la façon suivante :

. La société PARTICIPEX 33.91%

. Monsieur MOTTE 33.91%

. Monsieur PETIT 32.17% ;

- Monsieur PETIT a été désigné premier président de la société SAFP, premier directeur général de la société SAFPAC et gérant des deux sociétés d'exploitation , les sociétés GEORGES PETIT et PETIT SAINT RAMBERT , tandis que monsieur EDDY MOTTE a été désigné premier président de la SAS SAFPAC ;

Ultérieurement monsieur MOTTE a apporté ses parts à la SARL PRESTEM qui est ainsi devenue associée de la SAS SAFPAC ;

Les résultats s'avérant peu satisfaisants et ne répondant pas aux prévisionnels, la SAS SAFPAC s'est rapprochée courant 2007 de la société ABZAC PACKAGING société concurrente ayant une activité similaire mais plus importante ;

Monsieur PETIT s'y est montré dans un premier temps favorable et a signé avec la SAS ABZAC PACKAGING le 10 septembre 2007 deux accords réciproques de confidentialité ; mais dans un second temps il y a été hostile ;

Les désaccords entre les associés, monsieur PETIT et monsieur MOTTE es qualités se sont en effet multipliées et ont abouti :

- à la révocation le 21 décembre 2007 de monsieur PETIT de son mandat de gérant de la SARL PETIT SAINT RAMBERT et le 28 février suivant de celui de la SARL GEORGES PETIT

- à son licenciement pour faute grave le 20 mars 2008 de son poste de directeur général de la SAFPAC ; ce licenciement pour faute grave a été validé par un arrêt de la chambre sociale de DOUAI en date du 30 juin 2011 qui met en évidence son comportement d'insubordination délibérée ;

Le 22 avril 2008 le comité de pilotage de la SAFPAC décidait préalablement à la fusion de la cession du fonds de commerce de la société PETIT RAMBERT à la SAS ABZAC PACKAGING compte tenu de la réduction des commandes de son principal client RHODIA ;

Le 3 JUIN 2008 la SAS SAFPAC et la SAS ABZAC PACKAGING ont conclu un projet de traité d'apport fusion constatant les apports effectués à titre de fusion par la société SAFPAC à la société ABZAC PACKAGING ;

Monsieur CHEVALIER désigné conformément à l'article L 236 -10 du code de commerce en qualité de commissaire à la fusion par ordonnance du 28 mai 2008, a estimé dans son rapport du 22 juin 2008 que les apports fixés à 1 768 858 € dans le projet de traité d'apport fusion n'étaient pas surévalués et que l'actif net apporté était au moins égal au montant de l'augmentation en capital de la société ABZAC PACKAGING majorée de la prime de fusion ;

Lors de leur assemblée générale extraordinaire réunie le 23 juillet 2008 les associés de la SAFPAC ont décidé à la majorité des 2/3 la fusion avec le groupe ABZAC PACKAGING au moyen de l'absorption de la première société par la seconde et la dissolution de la SAFPAC aux conditions d'évaluation des apports tels qu’arrêtées par le rapport en date du 22 juin 2008 du commissaire à la fusion , monsieur CHEVALLIER ; monsieur PETIT a voté contre cette fusion absorption ;

Le 24 juillet suivant la SAS ABZAC PACKAGING a constaté la réalisation définitive de la fusion par absorption de la société SAFPAC et a procédé à une augmentation de capital en attribuant des actions nouvelles aux anciens actionnaires de la SAS ABZAC PACKAGING ;

En suite de quoi la SAS SAFPAC a été dissoute, monsieur PETIT devenant actionnaire à hauteur de 9,50 % de la société ABZAC PACKAGING ;

Monsieur PETIT a fait assigner le 23 janvier 2009 devant le tribunal de commerce de LIBOURNE monsieur Eddy MOTTE en sa qualité de président de la SAS SAFPAC et la SAS ABZAC PACKAGING pour obtenir pour l'essentiel :

- l'annulation de la délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 23 juillet 2008 décidant de la fusion

- la nullité de la délibération de la SAS ABZAC PACKAGING dont les décisions étaient soumises à l'accord préalable des associés de la SAFPAC

- la nullité de la fusion des sociétés SAFPAC et ABZAC PACKAGING

- l'organisation d'une expertise

- l'allocation de dommages-intérêts ;

Puis les 13 et 15 octobre 2009 il a fait assigner devant la même juridiction les sociétés PARTICIPEX GESTION et la SARL PRESTEM qui ont leur siège social à LILLE aux mêmes fins ;

Par le jugement critiqué le tribunal de commerce de LIBOURNE a :

- ordonné la jonction des deux procédures

- dit n'y avoir lieu à annuler l'assignation

- rejeté l'exception d'incompétence territoriale soulevée par la société PRESTEM

- dit que la société PARTICIPEX a fait l'objet d'une confusion de la part du demandeur et que l'action menée contre elle est irrecevable

- débouté monsieur PETIT de ses demandes en annulation des assemblées générales extraordinaires en date du 23 juillet 2008 des sociétés SAFPAC et ABZAC PACKAGING

- dit qu'il sera accordé à la société ABZAC PACKAGING un délai d'un mois pour régulariser sa situation par application de l'article L 235-8 al 2 du code de commerce -condamné monsieur PETIT à payer à chaque défendeur une somme de 1000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Conformément à ce jugement la SAS ABZAC PACKAGING a adopté des statuts identiques à ceux de la SAS SAFPAC, enregistrés le 20 décembre 2010 ;

Monsieur PETIT qui a relevé appel de ce jugement demande à la cour sur le fondement des articles L 227-3 et L 235-8 du code de commerce de :

- infirmer le jugement déféré

- annuler la délibération de l'assemblée générale du 23 juillet 2008 adoptée par la société SAFPAC décidant de sa fusion avec la société ABZAC PACKAGING

- annuler la délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 23 juillet 2008 adoptée par la société ABZAC PACKAGING dont les décisions étaient soumises à l'accord préalable des associés de la société SAFPAC

- prononcer la nullité de la fusion des sociétés SAFPAC et ABZAC PACKAGING

- ordonner la remise des choses en l'état au jour du prononcé de la décision judiciaire annulant cette fusion

- ordonner la restitution à la société SAFPAC de l'intégralité de son patrimoine tant actif que passif existant au jour du prononcé de la nullité de la fusion

- désigner un expert aux frais avancés de la SARL PRESTEM et de la sas ABZAC PACKAGING avec mission de :

. évaluer le montant du préjudice matériel , commercial , juridique et financier subi par la société SAFPAC du fait de l'annulation et de la remise en état subséquente et ses conséquences dont le coût de la remise en état

. évaluer la perte de valeur de sa participation au capital de la SAFPAC entre la date de réalisation de la fusion et la date d'effet effective de l'annulation de celle -ci

- condamner solidairement les sociétés PRESTEM et ABZAC à lui payer la somme de 50 000 € à valoir sur son préjudice financier, matériel et juridique

- condamner solidairement monsieur MOTTE et la SAS ABZAC PACKAGING à lui payer une somme de 50 000 e en réparation de son préjudice moral

- ordonner la publication de la décision à intervenir tant auprès du tribunal de commerce de LIBOURNE qu'auprès de celui de LILLE ;

Monsieur EDDY MOTTE et la SARL PRESTEM demandent à la cour de :

- dire que le tribunal de commerce de LIBOURNE était incompétent territorialement au profit de celui de LILLE pour connaître des demandes dirigées à l'encontre de la SARL PRESTEM

- déclarer nulle l'assignation délivrée à monsieur MOTTE es qualité de président de la SAS SAFPAC

- dire monsieur PETIT irrecevable et mal fondé en ses demandes à l'encontre de monsieur MOTTE

- confirmer le jugement déféré

- constater que la cause de nullité alléguée par monsieur PETIT a disparu avec l'adoption par la SAS ABZAC PACKAGING de statuts identiques à ceux de la SAS SAFPAC le 15 octobre 2010

- condamner monsieur PETIT à 5000 € de dommages-intérêts et 5000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

La SAS ABZAC PACKAGING demande à la cour de :

- dire et juger monsieur PETIT irrecevable et mal fondé en ses demandes

- le condamner à 5000 € de dommages-intérêts sur le fondement des articles 1382 et 12-1 du code civil outre 10 000e € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

SUR LES EXCEPTIONS

* sur la compétence territoriale

Monsieur MOTTE et la SARL PRESTEM estiment que c'est à tort que le tribunal de commerce de LIBOURNE a retenu sa compétence pour connaître des demandes de monsieur PETIT à l'encontre de la SARL PRESTEM alors que celle-ci étant domiciliée à LILLE elle devait être assignée devant le tribunal de commerce de LILLE ;

Après avoir fait assigner le 23 janvier 2009 devant le tribunal de commerce de LIBOURNE la SAS ABZAC PACKAGING et monsieur Eddy MOTTE pris en sa qualité de représentant légal de la SAS SAFPAC aux fins de nullité de la fusion absorption entre la société SAFPAC et la SAS ABZAC PACKAGING, monsieur PETIT a fait assigner aux mêmes fins devant cette même juridiction la SARL PRESTEM et la société PARTICIPEX le 13 octobre suivant ;

La SARL PRESTEM dont le gérant est monsieur Eddy MOTTE représentante légale et associée de la SAFPAC est domiciliée à LILLE ;

L'article 42 du nouveau code de procédure civile dispose que « la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire , celle du lieu où demeure le défendeur ; s'il y a plusieurs défendeurs le demandeur saisit à son choix le juridiction du lieu où demeure l'un d'eux » ;

Le tribunal de commerce de LIBOURNE a ordonné la jonction entre les assignations des 23 janvier et 13 octobre 2009, ces assignations tendant aux mêmes fins ;

C'est cette identité d'objet des demandes formulées qui justifie la jonction ordonnée et permet à monsieur PETIT de déroger aux dispositions de l'article 42 du code de procédure civile ;

Enfin la clause attributive de compétence insérée dans les statuts de la SAFPAC ne peut s’appliquer, cette société n'ayant plus d'existence légale du fait de la fusion absorption ;

En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence territoriale soulevée par la SARL PRESTEM ;

* sur la validité de l'assignation délivrée à monsieur MOTTE en sa qualité de président de la société SAFPAC

PascaL PETIT a fait assigner le 23 janvier 2009 monsieur Eddy MOTTE en sa qualité de président de la SAFPAC ;

Or d'une part monsieur MOTTE n'était pas le président de la SAS SAFPAC, fonctions exercées par la SARL PRESTEM dont il était le gérant ;

D'autre part la SAS SAFPAC a fait l'objet d'une fusion absorption par la SAS ABZAC PACKAGING ; elle s'est en conséquence trouvée dissoute et liquidée du seul fait de la réalisation de la fusion à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération au regard des dispositions des articles L 236-3 et L 236-4 du code de commerce ; la SAS SAFPAC n'a donc plus d'existence à compter de l'assemblée générale du 23 juillet 2008 ;

En conséquence l'assignation délivrée le 23 janvier 2009 à monsieur Eddy MOTTE en sa qualité de représentant légal de la SAS SAFPAC est affectée d'une nullité de fond car dirigée à l'encontre d'une personne morale n'ayant plus d’existence ; il convient dans ces conditions de prononcer la nullité de cette assignation uniquement en ce qu'elle vise monsieur Eddy MOTTE en sa qualité de représentant légal de la SAS SAFPAC ;

Monsieur Eddy MOTTE ne justifiant d'aucun préjudice de ce chef et ne caractérisant pas le caractère abusif de cette assignation sera débouté de sa demande de dommages-intérêts ; en revanche l'équité commande de lui faire application de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 3000 € ;

SUR LA NULLITE DE LA FUSION

Monsieur Pascal PETIT invoque à cet effet la nullité de l'assemblée générale du 23 juillet 2008, l'abus de majorité, le non-respect du pacte d'actionnaires ;

La nullité d'une opération de fusion ou de scission ne peut résulter que de la nullité de la délibération de l'une des assemblées qui ont décidé l'opération ou du défaut de déclaration de conformité mentionnée au troisième alinéa de l'article L 236-6 du code de commerce ; lorsqu'il est possible de porter remède à l'irrégularité susceptible d'entrainer l'irrégularité le tribunal saisi de l'action en nullité d'une fusion ou d'une scission accorde un délai pour y remédier ;

En revanche si l'opération projetée a pour effet d'augmenter les engagements d'associés de l'une ou l'autre des sociétés en cause elle ne peut être décidée qu'à l'unanimité desdits associés ou actionnaires ;

* le non-respect de la règle de l'unanimité posée par l'article L 227-3 du code de commerce

L'assemblée générale extraordinaire des associés de la SAS SAFPAC, à savoir la SARL PRESTEM , la société PARTICIPEX et monsieur Pascal PETIT , réunie le 23 juillet 2008 a approuvé la fusion absorption avec la SAS ABZAC PACKAGING à la majorité des deux tiers et non à l'unanimité ; monsieur Pascal PETIT qui a voté contre la fusion absorption en déduit au regard des dispositions de l'article 227-3 du code de commerce et de la jurisprudence de la Cour de cassation que la délibération du 23 juillet 2008 est nulle et partant que la fusion absorption est nulle ;

L'article L 227-3 du code de commerce qui figure sous le chapitre « des sociétés par actions simplifiées » dispose que « la décision de transformation en société par actions simplifiée est prise à l'unanimité des associés » ;

Il est acquis que cette règle de l’unanimité, bien que la fusion absorption fasse disparaître la société absorbée et qu'il n'y a donc pas « transformation » , s'applique cependant à la fusion absorption d'une société d'une autre forme par une SAS compte tenu des spécificités de cette forme de société ;

En revanche s'agissant de l’absorption d'une SAS par une autre SAS il ne peut être considéré qu'il y a eu « transformation » au sens de l'article L 227-3 du code de commerce , à savoir changement de forme sociale ; monsieur PETIT associé d'une SAS restant associé d'une SAS ;

Au surplus la société ABZAC PACKAGING a adopté le 15 octobre 2010 des statuts en tous points semblables à ceux de la SAS SAFPAC conformément à la décision du tribunal de commerce de LIBOURNE en application de l'article L 235-8 du code de commerce ;

Monsieur PETIT ne justifie pas de l'augmentation des engagements qu'il serait amené à subir du fait des dispositions statutaires de la SAS ABZAC PACKAGING dont il est devenu l'associé par l'effet de la fusion absorption ;

* sur l'abus de majorité

L'abus de majorité qu'il invoque doit être caractérisé par une décision impliquant une rupture d'égalité entre actionnaires dès lors qu'elle a été prise contrairement à l'intérêt de la société et dans le dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité ;

Il est exact que monsieur PETIT était minoritaire au sein de la SA SAFPAC dont il détenait 32,17% des actions ;

Cependant il ressort du rapport du commissaire à la fusion que l'objectif de la fusion entre ABZAC PACKAGING et SAFPAC était de permettre la concentration de ces sociétés ayant des activités similaires pour occuper une part plus large de marché dans le domaine de la fabrication de fûts en carton et de mettre à profit des synergies en rationalisant leurs forces commerciales, leurs capacités d'innovation afin d'adapter leur organisation industrielle aux évolutions des clients ;

Les pièces versées aux débats tendent à démontrer la non réalisation par la SAS SAFPAC de ses prévisionnels, la perte de clients importants (RHODIA), le durcissement du marché et partant la nécessité d'un rapprochement pour diminuer les frais généraux et rassembler les forces ;

De sorte que la délibération du 23 juillet 2008 décidant de la fusion absorption ne constitue pas un abus de majorité ;

* sur la nullité de la délibération du 23 juillet 2008 au visa de l'article L 235-8 du code de commerce

Cet article énonce que « la nullité d'une opération de fusion ou de scission ne peut résulter que de la nullité de la délibération de l'une des assemblées qui ont décidé l'opération ou du défaut de dépôt de la déclaration de conformité mentionnée au troisième alinéa de l'article L 236 ' 6 du code de commerce ; lorsqu'il est possible de porter remède à l'irrégularité susceptible d'entrainer la nullité , le tribunal saisi de l'action en nullité d'une fusion ou d'une scission accorde aux sociétés un délai pour régulariser la situation »;

Monsieur PETIT fait valoir que l'assemblée générale a été irrégulièrement convoquée et qu'elle a été tenue irrégulièrement ;

Les articles 23, 24 et 26 des statuts de la SAS SAFPAC indiquent entre autres dispositions que l'assemblée est convoquée par le président , que l'ordre du jour est arrêté par celui-ci , que les assemblées sont présidées par lui et qu'il doit signer le procès-verbal ;

Monsieur Eddy MOTTE est le gérant de la SARL PRESTEM laquelle était la présidente de la SAS SAFPAC ;

Il est certes exact que le procès-verbal de l'assemblée générale de la SAS SAFPAC réunie le 23 juillet 2008 mentionne « monsieur EDDY MOTTE préside l'assemblée en sa qualité de président » , que c'est lui qui a arrêté l'ordre du jour , a convoqué l'assemblée et a signé le procès-verbal ; la feuille de présence mentionne en revanche la présence de la SARL PRESTEM , présidente de la SAS SAFPAC;

Ces irrégularités purement formelles qui s'expliquent par la qualité de gérant de la SARL PRESTEM de monsieur MOTTE ne sauraient être à l'origine d'un quelconque grief pouvant justifier le prononcé de la nullité de l'assemblée critiquée ; monsieur PETIT présent lors de cette assemblée générale savait en quelle qualité agissait monsieur EDDY MOTTE ;

* la nullité de l'assemblée du 23 juillet 2008 en raison de la violation des dispositions statutaires

Monsieur PETIT estime que la délibération est nulle car prise en violation des statuts de la SAS SAFPAC et plus particulièrement des articles 29 et 36 :

L'article 29 des statuts disposait in fine que « toutefois ne peuvent être modifiées qu'à l'unanimité des associés les clauses statutaires relatives a :

- l'inaliénabilité des actions nouvelles

- l'agrément lors des cessions d'actions

- l'exclusion d'un actionnaire

- la suspension des droits de vote d'un associé dont le contrôle est modifié ... » ;

L'article 36 énonçait « la transformation qui entrainerait soit l'augmentation des engagements des associés soit la modification des clauses des présents statuts exigeant l'unanimité des associés devra faire l'objet d'une décision unanime de ceux-ci »

S'il admet que les statuts ne prévoient aucune inaliénabilité des actions, monsieur Pascal PETIT déduit de ces dispositions que l'esprit qui a présidé à leur élaboration était de privilégier l'unanimité pour toutes les décisions importantes ;

Mais la première partie de l'article 29 prévoit « les décisions collectives extraordinaires qui sont celles qui peuvent modifier les statuts dans toutes leurs dispositions et décider notamment de la transformation de la société en société d'une autre forme civile ou commerciale ; elles ne peuvent toutefois augmenter les engagements des associés sous réserve des opérations résultant d'un regroupement d'actions régulièrement effectué; la collectivité des associés statue à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les associés . » ;

La règle de l'unanimité posée ensuite dans ce même article et invoquée par monsieur PETIT constitue une exception à la règle de la majorité des deux tiers prescrits pour les décisions collectives extraordinaires et correspond à une obligation légale visée à l'article L 227-19 du code de commerce ;

Il ne peut être non plus ignoré que les statuts de la SAS SAFPAC ne comprenaient aucune clause d'inaliénabilité ;

Enfin monsieur PETIT n'établit pas que la décision de fusion absorption ait modifié ses engagements ce d'autant que la SAS ABZAC PACKAGING a adopté les mêmes statuts que la société SAFPAC ;

En conséquence la décision de fusion a été adoptée conformément aux statuts et aux dispositions légales ;

* la violation du pacte d'actionnaires en date du 22 décembre 2004

PascaL PETIT invoque les engagements pris lors de la signature du pacte d'actionnaire du 22 décembre 2004 :

. un droit de préemption mutuel « interdiction pour chacun des actionnaires de transmettre les titres de la SAFPAC sous quelque forme que ce soit , par transfert direct ou indirect , apport cession ou autrement , sans mettre préalablement chacun des associés à même de les obtenir à condition égale de prix et de préférence à tout autre »

. un principe anti- dilution « chacune des parties bénéficiera du droit permanent de maintenir sa participation à hauteur de la quote part du capital et/ou des droits de vote de la société SAFPAC que représentent ou sont susceptibles de représenter les valeurs mobilières qu'elle détiendra en application des présentes »;

Ce pacte d'actionnaires a été conclu le 22 décembre 2004 entre monsieur PETIT, la société PARTICIPEX et monsieur Eddy MOTTE ; Or sont parties à la présente procédure , outre monsieur PETIT , la SARL PRESTEM et la SAS ABZAC PACKAGING , tiers à ce pacte , qui leur est en conséquence inopposable ;

En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté monsieur PETIT de ses demandes ;

SUR LES DOMMAGES INTERETS, L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE ET LES DEPENS

Exercer un recours contre une décision de justice constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol ; en conséquence les intimés qui ne démontrent pas l'existence d'un abus de procédure seront déboutés de leurs demandes de dommages-intérêts à l'encontre de monsieur Pascal PETIT ;

Pour ces mêmes motifs il n'y a pas lieu au prononcé d'une amende civile ;

En revanche l'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SARL PRESTEM et de la SAS ABZAC PACKAGING à hauteur chacune de 3000 € ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe,

- confirme le jugement déféré

Y ajoutant,

- déclare nulle l'assignation délivrée le 23 janvier 2009 en ce qu'elle vise monsieur Eddy MOTTE en sa qualité de président de la SAS SAFPAC

- condamne monsieur PascaL PETIT à payer à la SARL PRESTEM, la SAS ABZAC PACKAGING et à monsieur Eddy MOTTE une somme de 3000 € chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- le condamne aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.