ADLC, 15 février 2023, n° 23-D-01

L’Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 1 er décembre 2020 sous le numéro 20/0108 F par laquelle la société Interflora France a saisi l’Autorité de la concurrence d’une demande relative à la révision des injonctions prononcées à l’encontre de la société Interflora par la décision du ministre de l’économie n° 86-4/DC du 6 février 1986 et la décision du Conseil de la concurrence n° 00-D-75 du 6 février 2001 ;

Vu le livre IV du code de commerce, et notamment son article L. 462-8 ;

Vu les observations présentées par la société Interflora France et le commissaire du Gouvernement ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Les représentants des sociétés Florajet, L’Agitateur Floral et 123Fleurs entendus sur le fondement des dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 463-7 du code de commerce ;

Les rapporteures, le rapporteur général adjoint, les représentants de la société Interflora France et le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance de l’Autorité de la concurrence du 6 décembre 2022 ;

Adopte la décision suivante :

Résumé1

Aux termes de la présente décision, l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») a examiné la demande de la société Interflora France, tendant à obtenir la levée des injonctions prononcées à son encontre par le ministre de l’économie dans sa décision n° 86-4/DC du 6 février 1986 et par le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 00-D-75 du 6 février 2001.

Après analyse de cette demande, l’Autorité s’est déclarée incompétente, aucun texte ni aucun principe ne lui permettant de réviser une sanction – dont font partie les injonctions – qu’elle a prononcée sur le fondement de l’article L. 464-2 du code de commerce. La saisine est donc déclarée irrecevable sur le fondement du premier alinéa de l’article L. 462-8 du code de commerce.

I. Constatations

A. RAPPEL DE LA PROCEDURE

1. Par lettre enregistrée le 1er décembre 2020 sous le numéro 20/0108 F, la société Interflora France (ci-après « Interflora ») a saisi l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») d’une demande de révision des injonctions prononcées à son encontre par le ministre de l’économie dans sa décision n° 86-4/DC du 6 février 1986 relative à la situation de la concurrence dans le secteur de la transmission florale, d’une part, et par le Conseil de la concurrence à l’article 4 de la décision n° 00-D-75 du 6 février 2001 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la transmission florale à distance, d’autre part.

2. Selon Interflora, le marché sur lequel elle opère a profondément évolué – notamment en raison de l’irruption du commerce en ligne – au point de rendre les injonctions précitées obsolètes, voire défavorables au développement d’une concurrence efficace.

3. Les services d’instruction ont adressé des questionnaires aux principaux opérateurs du marché en juin 2021.

4. Le 29 juin 2022, les services d’instruction ont transmis à Interflora un rapport par lequel ils proposent de rejeter sa demande. Selon les rapporteures, les injonctions prononcées seraient toujours pertinentes, dans la mesure où Interflora demeure en position dominante sur le marché de la transmission florale, de sorte que la réintroduction par Interflora d’une clause d’exclusivité vis-à-vis de ses fleuristes aurait pour effet de restreindre la concurrence sur le marché en entravant la capacité de ses concurrents à se développer et à exercer une pression concurrentielle sur Interflora.

5. Dans ses observations en réponse, datées du 14 septembre 20222, Interflora conteste la délimitation de marché retenue par les services d’instruction. Elle soutient, notamment, que le marché pertinent de la vente à distance de fleurs et de végétaux d’intérieur devrait inclure non seulement les réseaux de transmission florale mais également la vente en ligne, a minima dans les communes densément peuplées.

6. Lors de la séance du 6 décembre 2022, les représentants de la société Interflora ont confirmé leur demande initiale de levée des injonctions en cause.

B. LA DEMANDE D’INTERFLORA

1. L E CONTEXTE DE LA DEMANDE

a) Le secteur et les opérateurs de la transmission florale

Description du secteur de la transmission florale

7. La transmission florale consiste pour un fleuriste, ou le site Internet du réseau de transmission florale (ci-après « RTF »), à recevoir des commandes émanant de particuliers puis à les transmettre à un autre membre du réseau qui les prépare et les livre directement aux destinataires.

8. En s’appuyant sur un très large réseau de partenaires, les RTF sont en mesure de proposer des services de livraison rapide de bouquets de fleurs partout en France. La confection du bouquet, puis la livraison, sont effectuées directement par le fleuriste partenaire, limitant ainsi les frais de transport et le temps de livraison d’un produit à la durée de vie relativement courte.

Les opérateurs

9. Les opérateurs actifs sur le marché de la transmission florale sont Interflora, Florajet (Groupe Réseau fleuri), 123Fleurs (Groupe VPC France, racheté par Aquarelle en 2020) et L’Agitateur Floral (opérateur indépendant).

10. Interflora France est une société par actions principalement présente en France et en Espagne, via sa filiale Interflora Espagne. Le réseau Interflora intervient en outre dans le monde entier grâce à des fleuristes partenaires dans 145 pays.

11. En 2021, Interflora France a réalisé un chiffre d’affaires total de [150-160] millions d’euros3. Son réseau de transmission comptait 3 644 adhérents en France en 20214.

12. En 2013, Interflora a racheté le pure player [distributeur en ligne] Bebloom et dispose depuis d’un atelier de confection.

b) Historique de la procédure

13. Interflora a fait l’objet d’injonctions prononcées en 1986 par le ministre de l’économie et en 2001 par le Conseil de la concurrence.

La décision du ministre de l’économie n° 86-4/DC du 6 février 1986

14. Le 26 octobre 1984, le ministre de l’économie a saisi la Commission de la concurrence pour que cette dernière se prononce sur la situation de la concurrence dans le secteur de la transmission florale.

15. La Commission de la concurrence a notamment examiné l’exclusivité imposée par Interflora aux fleuristes membres de son réseau, leur interdisant d’appartenir à une autre organisation de transmission florale5. Dans un avis du 12 décembre 1985, elle a considéré qu’Interflora était en position dominante sur le marché de la transmission florale et que la clause d’exclusivité examinée était de nature à entraver le fonctionnement normal du marché considéré, de sorte qu’elle constituait une pratique abusive prohibée par l’article 50, dernier alinéa de l’ordonnance du 30 juin 1945 alors en vigueur6.

16. Dans une décision n° 86-4/DC du 6 février 1986, le ministre de l’économie a suivi cette analyse et enjoint à Interflora « dans un délai de six mois, de supprimer de [son] règlement intérieur la clause interdisant à [ses] adhérents d’appartenir à une autre organisation de transmission florale », constitutive selon lui d’un abus de position dominante7.

La décision du Conseil de la concurrence n° 00-D-75 du 6 février 2001

17. Des concurrents d’Interflora ont saisi le Conseil de la concurrence de pratiques consistant en l’imposition aux adhérents du réseau Interflora de l’utilisation d’un progiciel pour la transmission et la réception des commandes. Sur la base d’un système de notation mis en place par Interflora et accordant un bonus aux fleuristes qui adhéraient au seul réseau Interflora8, ce progiciel désignait les fleuristes destinataires des commandes pour exécution9.

18. Le Conseil de la concurrence a considéré, dans sa décision n° 00-D-75 du 6 février 200110, que ce système de bonus constituait une exclusivité de fait. Compte tenu de la position d’Interflora sur le marché de la transmission florale à distance, le Conseil de la concurrence a estimé que ce système était de nature à limiter artificiellement la capacité concurrentielle des autres entreprises de transmission florale et en a conclu que ces pratiques étaient constitutives d’un abus de position dominante.

19. Le Conseil de la concurrence a prononcé une sanction pécuniaire à l’encontre d’Interflora et a enjoint à cette dernière de « cesser d’appliquer, dans son système de notation des fleuristes adhérents, des critères tels que “(...) n’exécute que sous la marque Interflora (...)” ou “(...) ne vend que sous la marque Interflora (...) qui ont pour résultat d’accorder des bonus aux fleuristes qui adhèrent à son seul réseau de transmission florale à distance” » (article 4 de la décision n° 00-D-75).

2. L A DEMANDE DE LEVEE D ’INJ ONCTIONS

20. Le 1er décembre 2020, Interflora a saisi l’Autorité afin d’obtenir la levée des injonctions précitées11.

21. Selon Interflora, le développement de la vente en ligne a modifié la nature et la structure du marché sur lequel elle opère. Elle soutient à cet égard que les injonctions précitées ne sont plus justifiées compte tenu de la disparition de sa position dominante sur le marché au sein duquel elle évolue désormais.

22. Interflora justifie plus particulièrement sa demande par le fait que le marché en cause ne comprendrait plus uniquement la transmission florale telle que définie dans la décision n° 00-D-75 précitée, mais également l’ensemble des livraisons à distance de fleurs coupées et de végétaux d’intérieur, réalisées non seulement par les réseaux traditionnels de transmission florale mais aussi par de nombreux autres acteurs comme les pure players [distributeurs en ligne], les fleuristes indépendants (soit à travers leurs propres sites internet, soit à travers des market-places [sites de marché]) et les réseaux franchisés de fleuristes.

23. Selon Interflora12, grâce au développement de la vente en ligne, le consommateur ne serait plus contraint d’avoir recours à un réseau traditionnel de transmission florale et pourrait aujourd’hui faire appel aux services d’autres opérateurs.

24. Interflora considère en conséquence que les éléments qui ont conduit la Commission de la concurrence et le Conseil de la concurrence à considérer qu’elle se trouvait en position dominante ont désormais disparu et que sa part de marché est aujourd’hui d’un niveau très inférieur à celui qu’elle détenait dans les années 1990. Elle estime en outre qu’elle ne serait plus désormais le principal réseau en nombre de fleuristes adhérents. Elle ajoute, notamment, que l’évolution de sa part de marché et de son réseau de fleuristes montre bien que son pouvoir de marché s’est considérablement amenuisé au cours des dernières décennies.

25. À titre subsidiaire, Interflora soutient que l’Autorité devrait reconnaitre a minima l’existence d’un marché de la vente à distance de fleurs coupées et de végétaux d’intérieur dans les communes densément peuplées d’après la délimitation établie par l’Insee13.

26. L’absence, selon elle, de position dominante sur le marché concerné justifierait à elle seule la levée des injonctions en question. En tout état de cause, quand bien même Interflora serait toujours en position dominante, elle estime que dans le nouveau contexte de marché qui prévaut aujourd’hui, les clauses contractuelles ayant donné lieu aux injonctions du ministre de l’économie et du Conseil de la concurrence ne constitueraient plus des pratiques abusives.

II. Discussion

27. Après avoir rappelé les principes applicables, il convient d’examiner si l’Autorité est compétente pour apprécier la demande formulée par Interflora de levée des deux injonctions précitées prononcées à son encontre par le ministre de l’économie et le Conseil de la concurrence.

A. LES PRINCIPES APPLICABLES

28. Aux termes de l’article L. 462-8, alinéa 1, du code de commerce, « L’Autorité de la concurrence peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable [...] si elle estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ».

29. La compétence de l’Autorité est définie strictement par le législateur, selon des règles d’ordre public, qu’il lui appartient le cas échéant de relever d’office14.

30. La compétence de l’Autorité est en effet limitée rationae materiae par les règles que la loi l’a chargée d’appliquer, ratione loci, par des critères de rattachement territorial des pratiques qui lui sont soumises15 et rationae temporis par les règles de prescription des pratiques anticoncurrentielles qu’elle est habilitée à sanctionner.

31. Or, si l’Autorité peut, sur le fondement de l’article L. 464-2 du code de commerce, prononcer des injonctions et, sur le fondement de l’article L. 464-3 du code de commerce, s’assurer du respect de celles-ci, elle n’est pas compétente pour en réviser la teneur une fois que celles- ci sont revêtues de l'autorité de la chose décidée. Aucune disposition législative ou réglementaire ne lui permet en effet de réviser une décision de sanction, dont font partie les injonctions, qu’elle a adoptée.

B. APPLICATION AU CAS D’ESPECE

32. En l’espèce, Interflora demande à l’Autorité de lever les injonctions prononcées à son encontre par le ministre de l’économie dans sa décision n° 86-4/DC du 6 février 1986 et par le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 00-D-75 du 6 février 2001.

33. Tant la décision du ministre de l’économie que celle du Conseil de la concurrence sont, au jour de la présente décision, revêtues de l’autorité de la chose décidée. En effet, la décision du 6 février 1986 n’a fait l’objet d’aucun recours. La décision n° 00-D-75 est devenue définitive à la suite de l’arrêt du 14 juin 200516 par lequel la chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par Interflora à l’encontre de l’arrêt confirmatif de la cour d’appel de Paris du 16 mars 200417.

34. Ces décisions étant définitives, l’Autorité n’est pas compétente, pour les motifs rappelés ci- avant, pour réviser les injonctions qui y ont été prononcées.

35. L’Autorité observe, par ailleurs, qu’il appartient aux entreprises à l’encontre desquelles des injonctions ont été prononcées de veiller à mettre en œuvre celles-ci dans un délai raisonnable, en fonction des circonstances de l’espèce18.

36. Il leur incombe également d’évaluer, par elles-mêmes, la validité des accords qu’elles concluent ou des comportements qu’elles mettent en œuvre au regard des règles qui prohibent les pratiques anticoncurrentielles en général, et des injonctions qui ont pu être prononcées à leur encontre afin de remédier à de telles pratiques, en particulier.

37. L’Autorité observe qu’en l’espèce les injonctions en cause, qui consistaient en des obligations « de faire » imposées à Interflora ont été mises en œuvre dans le délai de six mois imparti par le ministre de l’économie s’agissant des injonctions prononcées en 1986 et dans un délai raisonnable s’agissant de l’injonction prononcée par le Conseil de la concurrence en 2001.

38. De surcroît, comme l’a relevé le Conseil de la concurrence dans son avis n° 99-A-16 du 26 octobre 1999, seules une saisine contentieuse et la mise en œuvre de la procédure pleinement contradictoire prévue par le titre III de l’ordonnance du 1 er décembre 1986 sont de nature à conduire à une appréciation de la licéité de la pratique considérée au regard des dispositions prohibant les ententes illicites ou les abus anticoncurrentiels de position dominante ou de dépendance économique19. L’Autorité n’est donc en principe pas compétente pour délivrer à une entreprise qui en ferait la demande une décision d’exemption négative qui conclurait à l’absence de violation du droit de la concurrence20, à plus forte raison lorsque les pratiques en cause peuvent être constitutives d’abus prohibés par l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, lesquels ne sont susceptibles d’aucune exemption21.

39. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que l’Autorité n’est pas compétente pour statuer sur la demande d’Interflora de levée des injonctions en cause. La saisine enregistrée sous le n° 20/0108 F doit donc être déclarée irrecevable en application du 1 er alinéa de l’article L. 462-8 du code de commerce.

DÉCISION

Article unique : La saisine enregistrée sous le numéro 20/0108 F est déclarée irrecevable.

NOTES

1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.

2 Cotes 2412-2811.

3 Cote 1911 VC, cote 2158 VNC.

4 Cote 1882 VC, cote 2154 VNC.

5 Commission de la concurrence, avis du 12 décembre 1985, page 4. Une clause était intégrée dans son règlement intérieur qui stipulait : « conformément au règlement intérieur de la Fleurop Interflora, les points membres ne doivent appartenir à aucune autre organisation de transmission florale ».

6 Commission de la concurrence, avis du 12 décembre 1985, page 9, paragraphe 3.

7 Ministre de l’économie, décision n° 86-4/DC du 6 février 1986, page 3, publiée au BOCCRF le 8 février 1986.

8 Le progiciel attribuait notamment des bonus si un « fleuriste exécutant » n’exécutait que des commandes sous la marque Interflora ou encore si un « fleuriste transmetteur » ne vendait que sous la marque Interflora.

9 Décision n° 00-D-75, page 15.

10 La décision n° 00-D-75 a été confirmée sur le fond par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 18 septembre 2001 (RG n° 2001/03769). Celui-ci a toutefois été cassé par la Cour de cassation qui a considéré, dans un arrêt du 23 avril 2003 (pourvoi n° 01-16.12), que la cour d’appel de Paris n’avait pas apprécié la proportionnalité de la sanction à la situation d’Interflora et au dommage causé à l’économie. L’affaire a donc été renvoyée devant la cour d’appel de Paris autrement constituée. Par un arrêt du 16 mars 2004, la cour d’appel de Paris a de nouveau rejeté le recours d’Interflora et a donc confirmé la décision du Conseil de la concurrence en toutes ses dispositions (y compris les injonctions prononcées). Cet arrêt est définitif, le dernier pourvoi d’Interflora ayant été rejeté par la Cour de cassation le 14 juin 2005 (pourvoi n° 04-13.498).

11 Cotes 2 à 5.

12 Cotes 11 et suivantes.

13 https://www.insee.fr/fr/information/2114627.

14 Décision n° 20-D-18 du 18 novembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre sur le territoire de la Polynésie française, paragraphe 28.

15 Décision n° 20-D-18 du 18 novembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre sur le territoire de la Polynésie française, paragraphe 29.

16 Cour de cassation, 14 juin 2005, pourvoi n° 04-13.498.

17 Cour d’appel de Paris, 16 mars 2004, BOCCRF nº 6 du mardi 15 juin 2004, page 464.

18 Voir en ce sens l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 mars 1996, Tuileries Réunies du Bas-Rhin, BOCCRF n° 8 du 24 mai 1996, page 247.

19 Avis n° 99-A-16 du 26 octobre 1999 relatif à une demande d'avis du Conseil général du Nord sur les procédures de mise en concurrence relatives à l'attribution de la gestion déléguée des services de transports interurbains et scolaires.

20 Voir notamment l’arrêt de la Cour de cassation, 22 janvier 2022, n° J 19-24.464. Voir également, dans le même sens, la décision n° 19-D-25 du 17 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des titres-restaurant, paragraphes 374 à 375 et la décision n° 18-D-23 du 24 octobre 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de matériel de motoculture.

21 Voir en ce sens l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 11 avril 1989, Ahmed Saeed Flugreisen, Aff. 66/86, Rec. p. 83, paragraphes 32 et 33.