CA Riom, ch. com., 12 décembre 2012, n° 11/03023

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Suivant acte de cession du 28 février 2007, la SARL NBC HOLDING a acquis l'intégralité des actions de la SA DSR (DECOLLETAGE DE SAINT ROMAN) dont M. Marius BEAL était le principal actionnaire moyennant le prix provisoire de 500.000 € fixé sur la base du bilan arrêté au 30 avril 2006 et de la situation comptable arrêtée au 28 février 2007.

Il était prévu une clause de révision du prix de vente des actions avec séquestre d'une somme de 25.000 € dans l'attente de la fixation définitive du prix de cession et une clause de garantie d'actif et de passif avec une franchise de 15.000 €.

Invoquant l'application de ces clauses, la SARL NBC HOLDING a assigné par exploit du 26 février 2009 M. Marius BEAL devant le tribunal de commerce du PUY EN VELAY, lequel a par jugement du 21 octobre 2011 :

*- déclaré recevable l'assignation à l'égard de M. Marius BEAL,

*- déclaré la situation comptable au 28 février 2007 contradictoire et base de la fixation du prix définitif de cession des actions,

- déclaré le prix définitif de cession des actions à 500.000 €,

- ordonné le paiement de la somme de 25.000 € séquestrée à M. Marius BEAL,

*- déclaré la situation comptable au 28 février 2007 comme base d'évaluation de la garantie d'actif et de passif,

- condamné M. Marius BEAL à payer à la SARL NBC HOLDING la somme de 12.609,93 €,

- rejeté la demande au titre de l'évaluation des stocks ainsi que toutes les autres demandes des parties,

*- condamné la demanderesse aux dépens.

La SARL NBC HOLDING a interjeté appel par déclaration du 9 décembre 2011.

Vu ses dernières conclusions de réformation signifiées le 5 juillet 2012 aux termes desquelles elle demande :

- au titre de la clause de révision du prix,

* juger que le prix définitif de la cession doit être fixé à la somme de 325.074 € en lieu et place du prix provisoire de 500.000 €,

* dire en conséquence que le séquestre désigné doit lui restituer la somme de 25.000 €,

* condamner M. Marius BEAL à lui restituer le solde du trop-perçu, soit la somme de 149.926 € outre intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure,

- au titre de la clause de garantie de passif,

* juger que M. Marius BEAL doit garantir et supporter les diminutions d'actif et accroissements du passif des postes trouvant leur cause dans des faits ou circonstances antérieures à l'acquisition ou résultant d'actes effectués en contradiction avec ses déclarations, à savoir :

- 162.811 € au titre du défaut de provision sur les stocks de produits finis,

- 31.589 € au titre des provisions non comptabilisées pour primes, congés payés (RTT), et honoraires,

- 9.343 € au titre de la présence d'une cuve enterrée,

- 53.698 € au titre de la mise en conformité des installations techniques,

- 25.160 € au titre de la décontamination et du remplacement du transformateur au PCB,

* le condamner en conséquence à lui payer la somme globale de 265.258 €, déduction faite de la franchise de 15.000 € prévue au contrat,

- en tout état de cause, débouter M. Marius BEAL de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et le condamner à lui payer la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions de M. Marius BEAL transmises par RPVA le 28 septembre 2012 aux termes desquelles il demande :

- à titre principal, de dire que l'action intentée à son encontre, pris en sa qualité de représentant des cédants, est irrecevable pour défaut de qualité,

- à titre subsidiaire,

* confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SARL NBC HOLDING de sa demande au titre la réduction du prix de cession,

* sur les demandes au titre de la clause de garantie d'actif et de passif,

° les déclarer irrecevables faute de respect des conditions exigées par l'acte de cession pour la consultation des cédants,

° subsidiairement, les déclarer infondées, débouter la SARL NBC HOLDING,

- en tout état de cause,

* ordonner la remise par le séquestre de la somme de 25.000 € aux cédants outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation et avec capitalisation,

* lui donner acte de ce qu'il consent à prendre en charge la somme de 19.221 € au titre des RTT des salariés et la somme de 8.388,93 € au titre des primes, sommes desquelles il conviendra de déduire la franchise contractuelle de 15.000 €,

* constater que la prise en charge lui incombant s'élève, après déduction de la franchise, à la somme de 12.609,93 €,

* débouter la SARL NBC HOLDING de ses demandes au titre de la clause de garantie d'actif et de passif plus amples ou contraires,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts, condamner la SARL NBC HOLDING à lui payer de ce chef la somme de 15.000 € de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile,

- condamner la SARL NBC HOLDING à lui payer la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Vu l'ordonnance de clôture du 18 octobre 2012.

MOTIFS :

Sur la recevabilité de l'action à l'encontre de M. Marius BEAL pris en sa qualité de représentant des cédants :

Attendu que l'assignation a été délivrée à M. Marius BEAL venant en représentation des divers cédants ;

Que M. Marius BEAL conteste cette qualification et demande l'infirmation du jugement en ce qu'il a déclaré recevable l'action dirigée à son encontre, soutenant qu'il n'a pas été stipulé dans les documents contractuels d'obligation solidaire entre les cédants, que ce soit au titre de la clause de révision du prix ou de celle de garantie du passif ;

Attendu que l'acte de cession a été passé par divers vendeurs identifiés individuellement 'En s'obligeant et en obligeant solidairement leurs héritiers ou ayants cause, fussent-ils mineurs ou autrement incapables' lesquels 'Cèdent la totalité des actions qu'ils détiennent dans la Société DECOLLETAGE DE SAINT-ROMAIN' ;

Que s'il n'a été mentionné expressément qu'une solidarité entre chacun des cédants et leur héritiers ou ayants cause, il est toutefois admis par la jurisprudence qu'en cas de cession de contrôle, qui revêt un caractère commercial, la garantie souscrite par plusieurs cédants est affectée de la présomption simple de solidarité liant les codébiteurs d'une dette commerciale ; Que cette solidarité simple doit s'entendre non seulement de la garantie d'actif et de passif, mais également de tous les engagements de la cession sur le prix dès lors qu'il y a eu changement de majorité ; Qu'il en résulte que si la présomption n'est pas renversée, comme tel est le cas en l'espèce, l'acquéreur peut valablement demander à l'un quelconque des cédants le paiement de l'intégralité des sommes dues en exécution des engagements souscrits, tant au niveau de la clause de révision du prix que de la clause de garantie du passif et de l'actif, lesquelles en outre se recoupent sur la comptabilisation des stocks et des provisions des primes ;

Attendu que le jugement sera donc confirmé sur cette disposition ;

Sur la révision du prix :

Attendu que le prix provisoire a été fixé à 500.000 € au vu des trois derniers exercices de la société DSR dont les derniers en date du 30 avril 2006 et de la situation comptable arrêtée au 28 février 2007, tels qu'ils seront présentés au preneur ;

Qu'il était prévu une clause de révision du prix mentionnant que 'la situation comptable arrêtée contradictoirement au 28 février 2007 devra faire apparaître une situation nette de 775.010 € ' et que dans le cas où la situation comptable apparaissant à la situation arrêtée au 31 décembre 2006 serait inférieure à 775.010 €, 'le prix d'achat des actions serait diminué à due concurrence et la différence viendrait s'imputer sur la partie séquestrée à concurrence de la somme de 25.000 € et le solde, le cas échéant, serait spontanément restitué par les cédants au cessionnaire' ;

Qu'il était précisé que la situation comptable au 28 février 2007 serait arrêtée par le cabinet d'expertise comptable ROYET de la société DSR et soumise à l'analyse du cabinet d'expertise comptable ANCETTE de la société NBC HOLDING qui pourrait formuler le cas échéant toutes remarques concernant cet arrêté, toutes diligences pour l'arrêté de ces comptes au 28 février 2007 devant être effectuées au plus tard le 30 avril 2007 ; Que pour ce faire, l'arrêté des comptes devait être remis par le cabinet ROYET au plus tard le 15 avril 2007 ;

Que la société NBC HOLDING conteste la bonne exécution de cette clause, la situation comptable ayant été remise avec 4 jours de retard, et non directement au cabinet ANCETTE mais à la société NBC HOLDING, ce qui a retardé d'autant la possibilité de former des remarques dans le délai particulièrement bref de 15 jours ;

Qu'elle demande en conséquence de retenir comme base d'évaluation les observations du Cabinet ANCETTE notifiées par LAR du 15 mai 2007 faisant état d'une difficulté sur les stocks à hauteur de 169.460 € et sur les provisions à hauteur de la somme de 21.424 € conduisant à une situation nette comptable de 600.084 € au lieu des 775.010 €, d'où une révision du prix à la baisse conduisant à une restitution du trop-perçu pour un montant de 149.924 €, après imputation de la somme séquestrée de 25.000 € ; Qu'elle prétend à l'appui que le cabinet ROYET n'a pas arrêté la situation contradictoire prévue au contrat suite à ce courrier ;

Attendu toutefois que ledit courrier du 15 mai 2007, émanant de Me VITTOZ, conseil de la société NBC HOLDING et non du cabinet ANCETTE, a été adressé bien au-delà de la limite contractuelle du 30 avril 2007, même en l'augmentant des quatre jours de retard de remise des comptes ;

Qu'il a été répondu à ces observations formulées par un courrier circonstancié de Me MEUNIER, conseil de la société DSR, du 31 mai 2007 contestant la position de la société NBC HOLDING, laquelle n'a pas répliqué, ni formulé ultérieurement de remarques à réception du courrier de Me MEUNIER du 3 avril 2008 sur le calcul définitif du prix de cession des actions sur la base de la situation nette au 28 février 2007 établie par le cabinet ROYET d'un montant de 790.968 € ;

Attendu qu'il s'ensuit que le tribunal a retenu à juste titre comme date contradictoire des comptes celle du 28 février 2007, rejeté en conséquence à bon droit la demande de révision du prix, la somme de 790.968 € étant supérieure à la référence de 775.010 €, déclaré le prix définitif de cession des actions à 500.000 €, et ordonné le paiement à M. Marius BEAL de la somme séquestrée de 25.000 € ;

Sur la clause de garantie du passif et de l'actif :

Attendu qu'il est prévu à l'acte de cession que 'le garant s'engage à supporter le montant de tout amoindrissement de la valeur d'actif net de la société par rapport à l'actif net de la société tel qu'il résulte des comptes définitifs, si cet amoindrissement trouve sa cause dans des faits et circonstances antérieurs à la date d'acquisition ou résulte d'un acte effectué ou omis en violation ou en contradiction avec les déclarations ci-dessus' ;

Qu'il fût précisé que 'toute réclamation ou toute demande présentée par le cessionnaire en vertu de la présente garantie ne sera prise en considération par les cédants qu'à la condition que ces derniers aient été préalablement informés de l'origine, des causes, et du montant du passif nouveau ou de la diminution d'actif au plus tard dans un délai de quinze jours suivant la date de révélation au cessionnaire de ce nouveau passif ou de cette diminution d'actif. Cette information devra être effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception, .......Elle devra comporter tous documents et informations permettant aux cédants de présenter leurs observations. Ces derniers pourront, s'ils le souhaitent, solliciter du cessionnaire la communication, par tous moyens, de documents supplémentaires, demande qui devra être satisfaite sans délai par le cessionnaire' ;

Attendu que la société NBC HOLDING soutient que postérieurement à l'acquisition, elle a découvert :

- un défaut de provision sur les stocks 'dormants' n'ayant pas de valeur marchande à hauteur de la somme de 162.811 € correspondant à des pièces fabriquées sur mesures pour des clients dédiés ne les ayant pas acquises, insusceptibles d'être commercialisées auprès d'autres clients,

- un défaut de provision sur les primes à payer de 8.388 €, sur les RTT du 19.513 €, et sur les honoraires juridiques et comptables restant à payer à la date d'acquisition de 2.688 €,

- la présence d'une cuve enterrée contraire aux déclarations figurant dans l'acte de cession nécessitant de faire procéder à une recherche de pollution d'un coût de 9.343,75 €,

- une non-conformité aux règles d'hygiène et de sécurité des installations techniques, contraire aux déclarations figurant dans l'acte de cession nécessitant des travaux pour un coût de 53.698 €,

- la découverte fin 2009 d'un transformateur au PCB contraire aux déclarations figurant dans l'acte de cession nécessitant un coût de remplacement et de décontamination de 25.160,25 € ;

Attendu que M. Marius BEAL a soulevé l'irrecevabilité de ces demandes en raison du non-respect de la procédure d'information préalable et a conclu en tout cas à leur mal fondé ;

Attendu qu'il apparaît au vu des pièces produites que l'obligation préalable d'information a été satisfaite pour le défaut de provision sur les stocks de produits finis et pour les RTT par le courrier LRAR de Me VITTOZ du 15 mai 2007, pour la non-conformité des installations techniques par le courrier LAR de Me VITTOZ du 7 août 2007, pour le transformateur au PCB par le courrier LAR de Me VITTOZ du 4 janvier 2010 ;

Que les cédants ne peuvent invoquer un manquement à l'obligation d'information pour la cuve enterrée, son existence ayant été connue de la société DSR antérieurement à la cession et non explicitée de manière suffisamment précise dans l'acte mentionnant qu' 'il n'existe aucune cuve enterrée pour le stockage de fioul ou autres produits polluants' ;

Que seules apparaissent irrecevables les réclamations au titre de l'absence de provision suffisante pour les honoraires juridiques et pour les primes ; Que toutefois, sur ce dernier point, M. Marius BEAL a admis cette contestation dans son courrier du 5 février 2008 pour la somme invoquée de 8.388,93 € de sorte qu'elle sera retenue par la cour ;

Attendu sur le fond qu'il apparaît que les demandes relatives aux défauts de provisions sur les stocks dormants et sur les RTT reposent exclusivement sur les affirmations du cabinet d'expertise comptable ANCETTE, contraires à celles du cabinet d'expertise comptable ROYET et contestées par M. Marius BEAL ;

Que le cabinet ANCETTE n'a pas assisté à l'inventaire physique des stocks ; Que M. Marius BEAL a justifié par ses pièces 18 à 21 que les produits 'sans relance' et ceux considérés comme 'rebutés', correspondant aux stocks dormants, n'ont pas été valorisés ; Que seule une expertise comptable judiciaire aurait pu éclairer objectivement la cour sur ce point ; Que l'erreur de provision sur ce poste ne s'avérant pas démontrée, cette réclamation sera rejetée ;

Qu'il en sera de même pour l'évaluation de la provision des RTT, le cabinet ANCETTE ayant chiffré ce défaut de provision à 21.424 € puis à 19.513 € ; Que M. Marius BEAL de son côté admet une prise en charge de cette provision pour un montant de 19.221 € qui sera retenue par la cour au vu de sa pièce 11 rectifiant les erreurs d'écritures sur deux salariés ;

Attendu qu'il est justifié par les factures du 31 août 2005 et du 29 octobre 2005 que la cuve enterrée a subi des travaux d'empierrement et de dépollution ; Que la société DSR a obtenu en juin 2006 la certification ISO 9001 ; Qu'il n'est donc pas démontré l'existence d'un préjudice du fait de l'enfouissement de cette cuve ; Qu'au surplus, la cour n'a pas trouvé trace d'un justificatif de la somme de 9.343 € alléguée ;

Attendu que la société NBC HOLDING invoque par ailleurs une non-conformité des installations techniques aux règles d'hygiène et de sécurité, produisant à l'appui un courrier de l'inspection du travail du 31 juillet 2007 lui faisant part de ses observations, notamment sur les locaux de travail ; Que le contrôleur a constaté lors de sa visite du 5 juillet 2007 la présence de fumées dans l'atelier ; Qu'il a rappelé les dispositions des articles R 232-5 et suivants du code du travail selon lesquelles la ventilation doit être réalisée et son débit déterminé en fonction de la nature et de la quantité des polluants, de la quantité de la chaleur à évacuer, précisant que les émissions polluantes doivent être captées à la source lorsque cela est techniquement possible ; Qu'il a imparti à la société NBC HOLDING un délai d'un mois pour le tenir informé de la suite donnée à ses diverses observations ;

Que la société NBC HOLDING produit à l'appui de sa demande des devis d'octobre 2007 pour 'aspiration de brouillard d'huile' pour des coûts variant de 52.200 € à 54.836 € ;

Que dans son courrier du 5 février 2008, M. Marius BEAL a relevé que la présence de fumées, dont il ignorait l'origine, était inhabituelle et que durant sa période de direction, il n'avait jamais été rencontré de difficultés de ce type, les moyens d'extraction mis en oeuvre étant parfaitement adaptés à l'activité ;

Que la cour rappelle qu'au titre de la garantie du passif, les cédants ont déclaré de manière générale 'qu'à leur connaissance, tout a été mis en oeuvre pour le respect de la réglementation applicable en matière d'hygiène, sécurité et que la société DSR n'a fait l'objet d'aucun contrôle ni d'aucune mise en demeure de mise aux normes de la part des organismes compétents' ;

Qu'elle constate que l'inspection du travail n'a pas donné de consignes précises ni effectué de mise en demeure circonstanciée ; Qu'il n'a pas été communiqué la suite donnée par l'administration à ce courrier ; Qu'il n'est aucunement démontré que les travaux mentionnés dans les devis, et non réalisés à ce jour, aient été intégralement imposés par les observations mentionnées dans le courrier du 5 février 2008 ; Que cette demande sera donc écartée ;

Attendu que la société NBC HOLDING reproche enfin aux cédants de ne pas avoir éliminé ou décontaminé un transformateur au pyralène (PCB) fabriqué antérieurement à 1969 tel qu'il aurait dû l'être avant fin décembre 2004 selon l'arrêté du 26 février 2003 ; Qu'à l'appui de cette prétention, la société NBC HOLDING ne produit qu'un constat d'huissier faisant apparaître la date de fabrication (1968) et une photocopie de photographie mentionnant un chiffre de 552 à côté du mot Pyralène ;

Que M. Marius BEAL invoque la dérogation selon laquelle les transformateurs ayant entre 50 et 500 ppm de PCB seront éliminés à la fin de leur terme d'utilisation ; Qu'il indique également que ce transformateur était régulièrement contrôlé par la société APAVE, spécialisée dans la maîtrise des risques, laquelle ne lui a jamais fait d'observations à ce sujet ;

Que la société NBC HOLDING déclare de son côté que le transformateur, objet du litige, est nécessairement au-delà de la dérogation, le sigle ppm correspondant à une concentration infime de 1 gramme par tonne ;

Que toutefois, il aurait suffi que la société NBC HOLDING communique l'avis d'un organe neutre et spécialisé, tel que l'APAVE, pour mettre un terme à cette discussion, ce qu'elle n'a pas fait malgré la sommation effectuée en ce sens par M. Marius BEAL dans ses conclusions ;

Qu'en outre, en raison de l'ancienneté de ce transformateur, il apparaît normal que le coût de son remplacement soit supporté par la société NBC HOLDING dès lors qu'il n'y a pas eu de mise en demeure d'une administration ou d'un organisme habilité aux fins de mise en conformité avec la réglementation en vigueur ;

Que cette prestation sera donc également écartée ;

Attendu qu'il convient au final de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. Marius BEAL à payer au titre de la garantie du passif, la somme de 12.609,93 €, après déduction de la franchise, seules ayant été retenues les rectifications au titre des provisions pour primes pour un montant de 8.388,93 € et pour les RTT pour un montant de 19.221 € ;

Sur les autres demandes :

Attendu que si la société NBC HOLDING succombe à son action, il n'est pas caractérisé pour autant un abus du droit d'ester en justice ; Que la demande de dommages et intérêts de M. Marius BEAL sera rejetée ;

Attendu que l'intimé n'a pas qualité pour solliciter une amende civile qui au surplus, ne pourrait bénéficier qu'à l'Etat ;

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré,

Confirme le jugement entrepris sauf à dire recevable mais mal fondée la demande au titre de la non-conformité des installations techniques ;

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 32-1 du code de procédure civile ;

Condamne la société NBC HOLDING à payer à M. Marius BEAL la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société NBC HOLDING aux entiers dépens et dit qu'il sera fait application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.