ARCEP, 29 mars 2022, n° 2022-0682-RDPI

De plus, selon l’article L. 34-8-3 du CPCE :

« […] L'accès est fourni dans des conditions transparentes et non discriminatoires en un point déterminé par l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse, situé, sauf dans les cas définis par l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse, hors des limites de propriété privée et permettant le raccordement effectif d'opérateurs tiers, à des conditions économiques, techniques et d'accessibilité raisonnables. […]

III.- L'accès fourni conformément au I, et le cas échéant au II, fait l'objet d'une convention entre les personnes concernées. Celle-ci détermine les conditions techniques et financières de l'accès. Elle est communiquée à l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse à sa demande. […]

Les différends relatifs à la conclusion ou à l'exécution de la convention prévue au présent article sont soumis à l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse conformément à l'article L. 36-8 ».

Le II de l’article L. 36-8 du même code précise que : « En cas d’échec des négociations, l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse peut également être saisie des différends portant sur : 2°bis [l]a mise en œuvre des obligations des opérateurs prévues par le présent titre et le chapitre III du titre III, notamment ceux portant sur la conclusion ou l’exécution (…) de la convention d’accès prévue à l’article L. 34-8-3 ».

Il résulte de l’ensemble de ces dispositions que l’Autorité est compétente pour connaitre d’un différend, en cas d’échec des négociations, portant sur la conclusion ou l’exécution d’une convention d’accès prévue à l’article L. 34-8-3 du CPCE.

En l’espèce, Bouygues Telecom demande que soient modifiées les conditions d’exécution de l’offre d’accès à la partie terminale des lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique en zones très denses d’Orange. Un différend portant sur l’exécution d’un tel contrat conclu en application de l’article L. 34-8-3 entre donc, selon lui, dans le champ de compétence de l’Autorité.

Orange ne soulève aucune incompétence de l’Arcep sur les demandes de Bouygues Telecom au titre de l’article L. 36-8 du CPCE.

Aux termes des articles L. 36-8 et L. 34-8-3 du CPCE, l’Autorité est compétente pour régler les différends nés des conventions d’accès, dans la mesure où ils portent sur des clauses relatives aux modalités financières et techniques de l’accès. Dès lors qu’une clause litigieuse a un lien, même indirect, avec les conditions d’exécution de la prestation d’accès, l’Autorité est compétente pour se prononcer.

La convention d’accès prévue à l’article L. 34-8-3 du CPCE « détermine les conditions techniques et  financières de l’accès » à une ligne à très haut débit en fibre optique, qui doivent être transparentes et non discriminatoires pour permettre le raccordement effectif d’opérateurs tiers à des conditions économiques, techniques et d’accessibilité raisonnables.

La décision n° 2015-0776 de l’Arcep sur les processus techniques et opérationnels de la mutualisation des réseaux de communications électroniques à très haut débit en fibre optique est venue encadrer les modalités définies par les opérateurs d’infrastructure pour la mise à disposition des réseaux de communications électroniques à très haut débit en fibre optique aux opérateurs commerciaux et notamment des conditions de réalisation du raccordement⁶.

Enfin, l’Autorité a également considéré dans sa décision en date du 16 novembre 2010 se prononçant sur une demande de règlement de différend opposant les sociétés Bouygues Telecom et France Télécom, que : : « les modalités du raccordement palier font partie intégrante des modalités techniques et ou tarifaires de l’accès. Par conséquent l’autorité est compétente pour se prononcer sur cette question »⁷.Cette compétence n’a été ni remise en cause par la Cour d’Appel de Paris ni par la Cour de Cassation⁸.

En l’espèce, les demandes de Bouygues Telecom portent sur la modification dans le Contrat conclu avec Orange du fait générateur de restitution des contributions aux frais de mise en service à la résiliation de la ligne FttH par Bouygues Telecom ainsi que de sa formule de calcul. Au titre du Contrat susmentionné, l’Autorité relève que la prestation de mise à disposition de la ligne FttH avec câblage client final est conditionné au versement d’une contribution de mise en service⁹. Dès lors, l’Autorité considère que les clauses du Contrat relatives à la restitution des frais de mise en service dont il est demandé la modification par Bouygues Telecom sont indissociablement liées aux modalités d’accès aux lignes déployées du réseau FttH visées à l’article L. 34-8-3 du CPCE, objet du contrat. Les modalités techniques et tarifaires du raccordement final et en particulier celles relatives à la restitution des contributions des frais de mises en service raccordements finals font donc partie intégrante des modalités techniques et tarifaires de l’accès.

Par ailleurs et contrairement à ce qu’Orange semble insinuer dans ses écritures¹⁰, le fait que Bouygues Telecom n’ait pas fait de demande d’ouverture d’une procédure sur le fondement de l’article L. 36-11 du CPCE est sans incidence sur la compétence de l’Arcep pour connaître de la présente procédure de règlement de différend.

Par suite, et conformément aux articles L. 36-8 et L. 34-8-3 du CPCE, l’Autorité est compétente pour

se prononcer sur l’ensemble des demandes dont elle est saisie par Bouygues Telecom.

2.2        Sur la recevabilité des demandes formulées par Bouygues Telecom

Dans le cadre de l’appréciation de la recevabilité du différend dont elle est saisie, il revient à l’Autorité de s’assurer que la condition tenant à l’échec des négociations prévue à l’article L. 36-8 du CPCE est remplie, et ce, au regard des échanges intervenus entre les parties avant sa saisine.

Par courrier du 16 juillet 202011, Bouygues Telecom a demandé la fixation de nouvelles règles relatives au calcul des restitutions des contributions aux frais de mise en service des raccordements finals, et la régularisation des restitutions pour la période allant de la date d’entrée en vigueur du contrat jusqu’au 30 juin 2020.

Par courrier du 3 septembre 2020¹², Orange a opposé un refus à cette demande, en soulignant que

« Bouygues Telecom ne fournit aucune justification de la reprise effective des [SDA] à [SDA]% de PTO existantes dont Bouygues Telecom était le premier OC titulaire et qui à date n’ont pas fait l’objet d’une nouvelle commande par un autre OC, qu’un accord entre Orange et Bouygues Telecom devrait nécessairement prendre en compte la responsabilité partagée de l’ensemble des OC, y compris Bouygues Telecom, qui ont réalisé des constructions « à tort » dans des cas où un reprise de PLP aurait été possible. »

Par courrier du 31 mars 2021¹³, Bouygues Telecom a mis en demeure Orange : « de modifier le Contrat afin qu’à compter du 1er mai 2021, la restitution des contributions aux frais de mise en service associée à chaque CCF résilié se fasse à la résiliation par Bouygues Telecom, à une valeur d’au moins 98% de la valeur résiduelle, telle que définie précédemment, correspondant à un délai moyen de vacance d’au maximum 6 mois. »

Par courrier du 7 mai 2021¹⁴, Orange en réponse au courrier du 31 mars 2021, a refusé cette modification, en opposant à Bouygues Telecom qu’elle « n’apporterait aucune amélioration opérationnelle et risquerait même de diminuer les incitations pour les opérateurs commerciaux de maximiser le taux de reprise de lignes lors de la commande d’un nouvel accès FttH ».

Par courrier du 23 juillet 2021¹⁵, Bouygues Telecom a réitéré sa demande de modification contractuelle et précise que « […] le calcul de la valeur résiduelle des contributions aux frais de mise en service devant être restituées lors de la résiliation de la ligne par Bouygues Telecom devra exclusivement intégrer les paramètres suivants fixés sur la durée d’amortissement de vingt ans : un délai moyen de vacance statistique et le taux moyen associé de CCF repris, calculé sur vingt ans (« taux de CCF repris » ). Nous considérons que les fourchettes de valeur à attribuer à ces deux paramètres sont les suivantes : le délai moyen de vacances s’élève entre cinq et six mois ; le taux de CCF repris au bout de vingt ans s’élève à 97,5% pour un délai moyen de vacance de cinq mois ou à 98,5%, pour un délai moyen de vacance de six mois ».

Par courrier du 15 septembre 2021¹⁶, Orange en réponse au courrier du 23 juillet 2021 a opposé un refus dans des termes similaires à ceux de son courrier du 7 mai 2021 tout en ajoutant que : « cette demande qui impacte le mécanisme des restitutions pour l’ensemble des acteurs du marché FTTH (opérateurs d’infrastructure et opérateurs commerciaux) équivaudrait à une remise en cause complète du modèle économique mis en place sur le marché FTTH, ce qui n’est pas envisageable dans une relation bilatérale ».

Par courrier du 15 septembre 2021¹⁷ également, Bouygues Telecom a constaté « […] qu’Orange refuse une nouvelle fois de faire droit aux demandes de Bouygues Telecom » et considère que « […] les négociations en vue de modifier le Contrat ont échoué et en [tire] toutes les conséquences juridiques qui s’imposent, notamment par une saisine de l’ARCEP en règlement des différends sur le fondement de l’article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques ».

Par courrier du 16 septembre 2021¹⁸, Orange a contesté tout échec des négociations, en soulignant qu’elle avait bien répondu au dernier courrier de Bouygues Telecom, tout en renvoyant aux arguments développés dans son courrier du 15 septembre pour opposer un nouveau refus aux demandes de Bouygues Telecom. Orange a indiqué également « rester à disposition pour discuter de manière constructive du sujet des restitutions que ce soit dans le cadre de nos nombreux échanges bilatéraux ou dans le cadre de la mise en place, sous l’égide de l’ARCEP, du groupe de travail « Fluidification des processus dans le cadre du changement d’opérateur ».

Par courrier du 12 octobre 2021¹⁹, Bouygues Telecom en réponse aux courriers des 15 et 16 septembre 2021, a constaté que « bien que vous prétendiez être ouverts à des discussions, vos courriers confirment le rejet constant d’Orange d’accueillir les demandes de modifications contractuelles qui lui ont été formulées – à de nombreuses reprises – par Bouygues Telecom » et a informé Orange qu’elle n’a d’autre choix que de mettre en œuvre les procédures appropriées en vue d’obtenir la modification du Contrat afin de le rendre efficace et équitable.

A titre liminaire, l’Autorité estime qu’Orange n’est pas fondée à reprocher à Bouygues Telecom l’introduction de sa saisine alors qu’un groupe de travail « Fluidification des processus dans le cadre du changement d’opérateur » allait être lancé de manière imminente²⁰. La tenue de ce groupe de travail ne saurait en effet faire obstacle à la possibilité qui est offerte par l’article L. 36-8 du CPCE aux opérateurs de communications électroniques de saisir l’Autorité d’une demande de règlement de différend et, par voie de conséquence, sur l’examen, en l’espèce, de la recevabilité de la demande de règlement de différend de Bouygues Telecom.

Il apparaît donc que Bouygues Telecom a demandé, à plusieurs reprises, à Orange des évolutions contractuelles dans des termes quasiment identiques aux demandes B1, B2 et B3 telles que formulées dans la saisine et qu’Orange a refusé de faire droit à ces demandes ou n’y a pas répondu.

Dans ces conditions, et compte tenu de l’ensemble des échanges intervenus entre les parties et rappelés ci-avant, l’Autorité considère que l’échec des négociations sur l’ensemble des demandes est avéré, ce que n’a pas contesté Orange dans le cadre de l’instruction.

2.3  Sur la détermination de la date de début de la période couverte par le différend s’agissant des demandes de Bouygues Telecom

Bouygues Telecom demande à l’Autorité de faire appliquer les modifications demandées, à partir du 23 juillet 2021, courrier dans lequel, elle demande à Orange de modifier le Contrat « afin que le seul fait générateur des restitutions des contributions aux frais de mise en service des CCF, pour les lignes existantes/actives ou à construire, soit la résiliation de la ligne FTTH par Bouygues Telecom pour 100% des CCF résiliés quel que soit la date de création de la ligne […] ²¹».

Conformément à l’article L. 36-8 du CPCE « […] l’autorité peut, à la demande de la partie qui la saisit, décider que sa décision produira effet à une date antérieure à sa saisine, sans toutefois que cette date puisse être antérieure à la date à laquelle la contestation a été formellement élevée par l'une des parties pour la première fois et, en tout état de cause, sans que cette date soit antérieure de plus de deux ans à sa saisine […] ».

En l’espèce, les demandes faites le 23 juillet 2021 par Bouygues Telecom portent bien sur un objet identique, à savoir la modification des dispositions du fait générateur des restitutions des contributions aux frais de mise en service à la date de la résiliation de la ligne FttH par Bouygues Telecom et sa formule de calcul.

Par conséquent, au regard des circonstances de l’espèce, les demandes de Bouygues Telecom sont recevables en tant qu’elles portent sur une période débutant le 23 juillet 2021, ce que ne conteste pas Orange.

 3 Rappel du cadre juridique applicable

La loi de modernisation de l’économie n° 2008-776 du 4 août 2008 a fixé le cadre juridique de la régulation de la partie terminale des réseaux en fibre optique jusqu’à l’abonné, en instaurant un principe de mutualisation de la partie terminale des réseaux entre opérateurs. L’article L. 34-8-3 du CPCE dispose ainsi que :

« Toute personne établissant ou ayant établi dans un immeuble bâti ou exploitant une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final fait droit aux demandes raisonnables d'accès à ladite ligne et aux moyens qui y sont associés émanant d'opérateurs, en vue de fournir des services de communications électroniques à cet utilisateur final.

L’accès est fourni dans des conditions transparentes et non discriminatoires en un point [...] permettant le raccordement effectif d’opérateurs tiers, à des conditions économiques, techniques et d’accessibilité raisonnables. [...] Tout refus d’accès est motivé.

L’accès […] fait l’objet d'une convention entre les personnes concernées. Celle-ci détermine les conditions techniques et financières de l'accès [...].

Pour réaliser les objectifs définis à l’article L. 32-1, et notamment en vue d’assurer la cohérence des déploiements et une couverture homogène des zones desservies, l’autorité peut préciser, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l’accès prévu au présent article».

En application de ces dispositions, l’Arcep a précisé les modalités de l’accès aux lignes FttH par quatre décisions réglementaires :

- la décision n° 2009-1106 en date du 22 décembre 2009 précisant les modalités de l’accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique et les cas dans lesquels le point de mutualisation peut se situer dans les limites de la propriété privée²² ;

- la décision n° 2010-1312 en date du 14 décembre 2010 précisant les modalités de l’accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique sur l’ensemble du territoire à l’exception des zones très denses ;

- la décision n° 2015-0776 en date du 2 juillet 2015 sur les processus techniques et opérationnels de la mutualisation des réseaux de communications électroniques à très haut débit en fibre optique ;

- la décision n° 2020-1432 en date du 8 décembre 2020 précisant les modalités de l’accès   aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique.

L’article 1 de la décision n° 2009-1106 définit la notion de « ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique » ou « ligne » comme « une liaison passive d’un réseau de boucle locale à très haut débit constituée d’un ou de plusieurs chemins continus en fibres optiques et permettant de desservir un utilisateur final ».

L’article 2 de la décision n° 2009-1106 impose à l’opérateur d’immeuble d’offrir aux autres opérateurs un accès passif aux lignes « dans des conditions raisonnables et non discriminatoires » et prévoit  que « [l]’accès aux lignes proprement dites s’accompagne de la mise à disposition des ressources nécessaires associées à la mise en œuvre effective de l’accès dans des conditions raisonnables et non discriminatoires […] ».

L’Autorité a également précisé les conditions tarifaires de l’accès aux lignes FttH à l’article 3 de la décision n° 2009-1106. Ces dispositions prévoient ainsi que « les conditions tarifaires de l’accès au point de mutualisation doivent être raisonnables et respecter les principes de non-discrimination, d’objectivité, de pertinence et d’efficacité ».

L’Autorité a précisé dans les motifs de la décision n° 2009-1106 la portée des principes tarifaires visés ci-dessus :

- « le principe de non-discrimination : un traitement discriminatoire d’opérateurs se trouvant dans des situations similaires aurait pour conséquence d’affaiblir la dynamique concurrentielle sur le marché de détail, en favorisant artificiellement une situation ou un choix stratégique ;

- le principe d’objectivité : la tarification mise en œuvre par l’opérateur doit pouvoir être justifiée à partir d’éléments de coûts clairs et opposables ;

- le principe de pertinence : les coûts doivent être supportés par les opérateurs qui les induisent ou ont usage des infrastructures ou prestations correspondantes ; ainsi, l’opérateur d’immeuble ne doit pas supporter de coûts induits par la pose de fibres supplémentaires pour d’autres opérateurs ; en outre, ce principe appelle une cohérence entre partage des coûts et partage des revenus ultérieurs éventuels liés à l’accueil d’opérateurs se raccordant ultérieurement à l’immeuble ;

- le principe d’efficacité des investissements : les coûts pris en compte doivent correspondre à ceux encourus par un opérateur efficace ; il convient donc que l’opérateur d’immeuble ne fasse pas supporter de coûts indus ou excessifs aux opérateurs tiers » (soulignements ajoutés).

Enfin, les motifs de la décision n° 2009-1106 précisent notamment que « [l]’accès aux lignes inclut également les prestations nécessaires pour la gestion et la maintenance des accès ».

Par ailleurs, les décisions n° 2009-1106 et n° 2010-1312 mettent en avant le besoin de prévisibilité des opérateurs commerciaux, à travers plusieurs dispositions, qu’il s’agisse des obligations de transparence (publication des offres) ou des obligations tarifaires.

Dans les motifs de la décision n° 2009-1106 se rapportant à l’obligation de publication des offres d’accès mentionnée à l’article 4 de cette même décision, il est indiqué que l’existence et la publication d’une offre d’accès doit notamment « permettre d’apporter de la visibilité et de la stabilité aux opérateurs dans l’élaboration de leurs plans de développement ». Il est ajouté que « [l]es opérateurs tiers ont besoin, lors de l’élaboration de leurs plans d’affaires et de leurs stratégies techniques et commerciales, de disposer d’une bonne visibilité sur les conditions techniques et tarifaires proposées par l’opérateur d’immeuble »²³. (soulignements ajoutés)

Dans les motifs de la décision n° 2009-1106 se rapportant aux conditions tarifaires de l’accès, l’Autorité indique « partage[r] pleinement l'analyse de la Commission concernant la nécessité d'un niveau de prévisibilité suffisant pour permettre à l’ensemble des opérateurs, et notamment à ceux souhaitant s’engager dans le co-investissement, de construire des plans d’affaires précis. Pour s’engager dans des projets d’investissement ou de co-investissement aussi importants, les opérateurs ont besoin d’une certaine visibilité sur les coûts qu’ils encourront et sur les recettes qu’ils percevront »²⁴.

Le cadre réglementaire de l’accès aux lignes FttH au travers de la décision n° 2015-0776 du 2 juillet 2015 précise que « l’obligation d’accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique porte sur la partie de la ligne comprise entre le point de mutualisation, ou le PRDM le cas échéant, et le dispositif de terminaison intérieur optique. L’opérateur d’immeuble étant tenu de s’assurer du respect de cette obligation, il est donc responsable de la ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique de bout en bout, c’est-à-dire du point de mutualisation jusqu’au dispositif de terminaison intérieur optique (DTIO) »²⁵.

L’article 17 de la décision dispose ainsi notamment que « [l]’opérateur d’immeuble inclut dans son offre d’accès une prestation de construction du raccordement final à la demande d’un opérateur commercial. Les modalités tarifaires de cette offre sont raisonnables et respectent les principes d’objectivité, de pertinence, de non-discrimination et d’efficacité. […] »

Aux termes de l’article 18 : « L’offre d’accès aux lignes de l’opérateur d’immeuble inclut une prestation de maintenance des lignes actives. »

L’article 19 précise que « Toute commande d’accès sur un réseau de communications électroniques à très haut débit en fibre optique fait l’objet d’une prise de commande d’accès envoyée à l’opérateur d’immeuble par un opérateur commercial, d’un compte-rendu de commande d’accès et d’un compte- rendu de mise à disposition de la ligne, sauf dans les cas où la commande est annulée par l’opérateur commercial ou fait l’objet d’un rejet de commande de la part de l’opérateur d’immeuble […] »

L’article 20 prévoit que « L’opérateur d’immeuble fournit aux opérateurs qui souhaitent accéder aux lignes un outil d’aide à la prise de commande qui fournit des informations sur les lignes raccordables et les lignes existantes.

Le contenu et les modalités de mise à disposition de l’outil d’aide à la prise de commande sont décrits à l’Annexe 6. »

L’article 21 indique quant à lui que : « Lors de la construction d’une ligne, l’opérateur d’immeuble   lui attribue un identifiant. […] Lorsque l’opérateur d’immeuble mandate un tiers, notamment l’opérateur commercial, pour réaliser certaines opérations, il s’assure du respect des dispositions du présent article. » (soulignement ajouté)

Pour ce qui concerne la réalisation du raccordement final, l’opérateur commercial souhaite en effet parfois réaliser lui-même l’opération (également appelée réalisation du raccordement final en mode STOC)²⁶, considérant cette prestation comme étant indissociable de la relation commerciale avec le client final et profitant de ce rendez-vous pris avec ce dernier pour mettre en service les équipements nécessaires à la fourniture du service, une fois la continuité optique établie.

Proposée dans les contrats d’accès des opérateurs d’infrastructure, la réalisation du raccordement final en mode STOC s’inscrit dans une relation de sous-traitance dans laquelle l’opérateur commercial est mandaté par l’opérateur d’infrastructure pour la construction du raccordement final, dans le respect des spécifications techniques d’accès au service prévues par l’opérateur d’infrastructure.

À cet égard, les motifs de la décision de 2015 précitée indiquent que l’opérateur d’infrastructure demeure responsable du réseau déployé : « [c]e mode de fonctionnement, s’il permet d’éviter qu’un opérateur d’immeuble intégré s’immisce dans la relation commerciale entre l’opérateur commercial et son client, pose également le risque de créer une confusion sur la responsabilité de l’opérateur d’immeuble vis-à-vis du raccordement final. Bien que les opérateurs commerciaux cherchent souvent à obtenir la plus grande autonomie possible sur la gestion de ce segment de réseau, y compris pour sa maintenance,  il  appartient  à  l’opérateur  d’immeuble  de  s’assurer  du  respect  des    spécifications techniques  d’accès  au  service  dont  il  demeure  responsable,  en  particulier  lors  des  changements  d’opérateur de détail ou d’activations de lignes existantes. À titre d’exemple, un marquage manquant ou erroné sur un DTIO ou des soudures non réalisées dans de cas d’une ingénierie multifibres peuvent s’avérer problématiques pour la vie du réseau »²⁷  (soulignement ajouté).

Ainsi, et au regard de l’ensemble des éléments exposés ci-avant, il ressort tant des dispositions du CPCE et en particulier de l’article L. 34-8-3 que du cadre symétrique, que l’opérateur d’infrastructure a l’obligation de fournir un accès à des conditions économiques et techniques raisonnables et prévisibles, y compris sur le segment du raccordement final, et est responsable de ses déploiements jusqu’à l’abonné. La circonstance que le raccordement final soit réalisé en mode OI, à savoir par l’opérateur d’infrastructure lui-même ou par un prestataire sous-traitant qu’il a désigné, ou en mode STOC, à savoir par l’opérateur commercial en tant que sous-traitant de l’opérateur d’infrastructure, est sans effet sur la responsabilité de l’opérateur d’infrastructure sur le réseau FttH déployé ou en cours de déploiement.

 4 Sur les demandes de Bouygues Telecom concernant la modification du fait générateur de la restitution des contributions aux frais de mise en service à la date de la résiliation de la ligne FttH

 4.1 Rappel des demandes

La demande concernant la restitution des contributions aux frais de mise en service à la date de la résiliation de la ligne FttH formulée par Bouygues Telecom est la suivante :

« Enjoindre à Orange de transmettre à Bouygues Telecom dans un délai d’un (1) mois à compter de la notification de la décision de règlement de différend à intervenir un avenant au Contrat d’accès à la partie verticale des réseaux d’Orange conclu entre Bouygues Telecom et Orange le 3 juillet 2019, intégrant les modifications suivantes :

B1/ L’avenant devra modifier l’article 13.4.2 des conditions générales afin de :

i/ supprimer le principe selon lequel le versement par Orange des restitutions des contributions aux frais de mise en service est conditionné à la mise à disposition ultérieure de la ligne au bénéfice d’un nouvel opérateur,

ii/ prévoir que le versement par Orange des restitutions des contributions aux frais de mise en service sera dû dès lors que la résiliation de la ligne FttH aura été demandée par Bouygues Telecom pour les lignes à construire et les lignes existantes/actives quelle que soit la date de  création de la ligne, et sans qu’aucun autre événement ne puisse conditionner ce versement ;

L’avenant devra apporter toute autre modification adéquate des dispositions contractuelles pour tenir compte de la modification du fait générateur des restitutions.

B2/ L’avenant devra modifier les articles 5.1.2.2 et 5.1.6 de l’Annexe « Prix » des Conditions Particulières en zone très dense des conditions particulières afin que la formule de calcul du montant de la restitution des contributions aux frais mise en service soit adaptée, et garantisse l’application effective du principe selon lequel le versement des restitutions des contributions aux frais de mise en service soit conditionné uniquement à la résiliation de la ligne par Bouygues Telecom pour les lignes à construire et les lignes existantes/actives quelle que soit la date de création de la ligne ; ».

4.2 Sur le fond

Propos liminaire sur le Contrat

À titre liminaire, il convient tout d’abord de rappeler que sur le segment du raccordement final, Orange  ne  propose  dans son Contrat  qu’une  seule  modalité  d’accès,  que l’opérateur commercial « prenant » soit cofinanceur ou locataire.

L’offre d’accès que propose Orange sur le raccordement final consiste à mettre à disposition de l’opérateur commercial une ligne FttH sur laquelle l’opérateur commercial souscripteur bénéficie d’un droit de jouissance à durée indéterminée jusqu’à la résiliation de la ligne²⁸. Cette modalité implique qu’après la résiliation de la ligne, l’opérateur commercial n’est plus « titulaire de la ligne » (cf. infra).

Le Contrat prévoit ainsi à l’article 13.1 de ses conditions générales, que l’opérateur commercial « s'engage systématiquement à : / - passer une commande de mise à disposition d’une Ligne FTTH pour fournir des services de communications électroniques à très haut débit en fibre optique à un Client Final, / - résilier la Ligne FTTH lorsqu'il ne fournit plus de services de communications électroniques à très haut débit en fibre optique à ce Client Final. »

L’article 13.1 stipule en outre que :

« La mise à disposition d'une Ligne FTTH prend fin :

- lorsque la Ligne FTTH est mise à disposition d'un «autre opérateur dans le cas de la Fibre Partageable » ou,

- lorsque l'Opérateur résilie la Ligne FTTH ou,

- lorsque le droit d'usage de l'Opérateur est arrivé à son terme.

Les Conditions Spécifiques précisent les modalités de mise à disposition de la Ligne FTTH […] ». (soulignement ajouté)

L’Autorité relève que le mécanisme de financement et de restitution du raccordement final retenu par Orange dans le Contrat, et contesté par Bouygues Telecom dans le cadre du présent règlement de différend, est actuellement décorrélé du statut de cofinanceur de l’opérateur commercial. Il s’applique ainsi de la même manière que l’opérateur commercial se trouve en situation de cofinancement ou de location et se décompose de la manière suivante²⁹.

En premier lieu, s’agissant du financement initial du raccordement final, l’opérateur commercial est redevable d’une contribution aux frais de mise en service auprès d’Orange, qui est propriétaire de la ligne FttH et la met à disposition de l’opérateur commercial.

L’article 13.4.2 des conditions générales du Contrat d’Orange stipule que :

« Les prix applicables à la mise à disposition d'une Ligne FTTH dus à Orange par l'Opérateur selon les tarifs décrits en annexe « prix » des Conditions Particulières, sont détaillés ci-dessous.

On entend au sens des présentes par « Contribution aux Frais de Mise en Service » du Câblage Client Final le montant actualisé de la part des frais de mise en service d'un Câblage Client Final existant imputable à l’Opérateur, telle que décrite en annexe « prix » des Conditions Particulières.

Est « Contributeur » au sens des présentes un opérateur :

- titulaire d'une Ligne FTTH sur un Câblage Client Final au titre d’une commande de mise à

disposition de Ligne FTTH ; ou

- ayant résilié une Ligne FTTH en situation de dernier Opérateur titulaire d’une Ligne FTTH sur ce Câblage Client Final jusqu'à ce que ce dernier fasse l'objet d'une commande de mise à disposition de Ligne FTTH par un autre opérateur.

En Zone Très Dense, plusieurs opérateurs peuvent avoir simultanément la qualité de Contributeur.

Dans tous les cas, l'Opérateur n’est plus titulaire de la Ligne FTTH à compter de sa résiliation. »

L’article 5.1 de l’annexe 1 à laquelle il est fait référence prévoit notamment que « [p]our chaque commande de mise à disposition de Ligne FTTH, l’Opérateur doit payer à Orange :

- dans le cas où l’Opérateur demande une mise à disposition de Ligne FTTH impliquant la construction du Câblage Client Final :

· le prix de la première mise en service du Câblage Client Final […],

· le prix de mise en continuité optique de la Ligne FTTH au PM, le cas échéant, […],

· des frais de fourniture d’informations relatives à la Ligne FTTH, le cas échéant, […]

- dans le cas où l’Opérateur demande une mise à disposition de Ligne FTTH relative à un Câblage Client Final existant :

· une Contribution aux Frais de Mise en Service du Câblage Client Final […],

· des frais de gestion des Contributions aux Frais de Mise en Service, […]

· des frais de fourniture d’informations relatives à la Ligne FTTH, le cas échéant, […] »³⁰.

S’agissant de la première mise en service du câblage client final à construire, l’article 5.1.1  de l’annexe 1 Prix en ZTD prévoit que « [l]e prix de première mise en service d’un Câblage Client Final est noté Pmise_en_service et il est défini par l’expression suivante :

Pmise_en_service = ( Punitaire_mise_en_service - D. Psurnuméraire )

avec

-  Pmise_en_service = prix unitaire de la première mise en service tel que décrit ci-dessous

-  D : nombre d’opérateurs cofinanceurs engagés dans le cadre du cofinancement sur Fibre Dédiée.

-  Psurnuméraire  = prix de référence de la Fibre Dédiée tel que visé à l’article 5.1.5 »

 S’agissant de la mise à disposition d’un câblage client final existant, l’article 5.1.2.1 de l’annexe 1 Prix en ZTD précise que « [l]e montant de la Contribution aux Frais de Mise en Service du Câblage Client Final (Cmes), pour l’opérateur qui bénéficie de la mise à disposition de la Ligne FTTH est définie par l’expression suivante :

avec :

Préf: prix de référence du Câblage Client Final tel que visé à l’article 5.1.4, D : nombre d’opérateurs cofinanceurs engagés sur Fibre Dédiée,

Pdédiée: prix de référence de la Fibre Dédiée tel que visé à l’article 5.1.5,

Cx,y : coefficient multiplicateur appliqué X années Y mois (Y<12), après la date d’installation du Câblage Client Final tel que visé à l’article 5.1.6,

K = nombre de Contributeurs »

En deuxième lieu, s’agissant du mécanisme de restitution de la contribution versée, le Contrat prévoit qu’à chaque résiliation (à l’initiative de l’opérateur commercial ou à la suite d’un écrasement par un autre opérateur commercial), l’opérateur commercial « sortant » peut bénéficier d’une restitution.

L’article 13.4.2 des conditions générales du Contrat d’Orange précité prévoit en effet qu’: « A chaque résiliation de Ligne FTTH (à l'initiative de l’Opérateur ou suite à écrasement par un autre opérateur dans le cas de la Fibre Partageable), l’Opérateur peut bénéficier d'une restitution telle que décrite en annexe « prix » des Conditions Particulières (sous réserve du paiement effectif par le ou les opérateurs Contributeurs concernés de leur Contribution aux Frais de Mise en Service). » (soulignement ajouté)

S’agissant du montant de la restitution, l’article 5.1.2.2 de l’annexe 1 Prix en ZTD prévoit que « Lorsque la mise à disposition de la Ligne FTTH à un opérateur sur Fibre Partageable, donne lieu à écrasement d’un autre opérateur sur Fibre Partageable, la restitution concerne uniquement l’opérateur écrasé.

Lorsque la mise à disposition de la Ligne FTTH intervient alors qu’il subsistait un opérateur Contributeur, non titulaire de la Ligne FTTH, la restitution concerne cet opérateur Contributeur.

Dans les deux cas, le montant de la restitution est égal au montant de la Contribution aux Frais de Mise en Service du Câblage Client Final (Cmes), payé par l’opérateur écraseur»³¹.

L’article ajoute également que : «[l]orsque la mise à disposition d’une Ligne FTTH aboutit à avoir un Contributeur supplémentaire, le montant de la restitution est alors égal au montant de la Contribution aux Frais de Mise en Service du Câblage Client Final (Cmes), payé par le nouveau Contributeur, et est réparti entre les Contributeurs, sans compter le nouveau Contributeur. Le montant de la restitution de la Contribution aux Frais de Mise en Service du Câblage Client Final ( R ), pour chaque Contributeur, est donné par la formule suivante :

avec :

Cmes: Contribution aux Frais de Mise en Service du Câblage Client Final telle que définie à l’article 5.1.2.1

K : nombre de Contributeurs, y compris le nouveau Contributeur »

Enfin, sur la temporalité du versement de cette restitution, l’article 13.4.2 précité prévoit notamment

« qu'aucune restitution n'est faite au dernier Opérateur Contributeur d'une Ligne FTTH avant l'arrivée éventuelle d'un nouvel opérateur. La restitution intervient alors au moment de la mise à disposition ultérieure  de la Ligne  FTTH à cet  autre opérateur. L’Opérateur reste  Contributeur  de la Ligne   FTTH jusqu’à mise à disposition ultérieure éventuelle ». (soulignement ajouté)

Sur l’appréciation du caractère raisonnable du mécanisme de restitution actuel

Bouygues Telecom demande la modification du mécanisme de restitution contractuel actuel d’Orange, notamment pour les raisons suivantes.

Bouygues Telecom soutient que « le bénéfice de ces principes [des principes tarifaires énoncés dans la décision n° 2009-1106] à l’égard de Bouygues Telecom doit s’apprécier non seulement lorsqu’elle commande un raccordement client final (en ce qui concerne la tarification intrinsèque de l’accès) mais également au regard de la possibilité pour Bouygues Telecom en tant qu’OC [opérateur commercial] cédant de se voir restituer les frais de mise en service associés au CCF » et qu’« [a]insi, la restitution des frais de mise en service constitue un élément à part entière de la tarification de l’accès sur le tronçon PBO-PTO» ³².

Bouygues Telecom affirme que «[l]es conditions d’accès imposées par Orange sont contraires aux principes de pertinence et de caractère raisonnable des conditions d’accès en ce qu’elles font peser sur Bouygues Telecom un surcoût lié aux surproductions de ligne, dont elle n’est pas responsable»³³.

S’agissant en particulier du principe de pertinence, Bouygues Telecom estime qu’« [e]n vertu de ce principe, Bouygues Telecom ne devrait supporter que les coûts qu’elle induit ou les coûts du fait de l’usage des infrastructures ou des prestations correspondantes»³⁴.

En ce sens, Bouygues Telecom indique que « [l]e paiement du coût de construction du CCF par l’OC initial correspondant non à un achat de ce CCF qui emporterait transfert du droit de propriété, mais au paiement d’un droit d’accès. »³⁵, que « [l]’OC […] n’est qu’un simple occupant temporaire du CCF »³⁶ et qu’« [a]u moment de la résiliation, l’OC perd sa qualité d’occupant temporaire. Il ne devrait donc plus avoir à supporter les coûts d’un actif qu’il a financé mais qui ne lui appartient pas et qu’il n’exploite plus»³⁷.

Bouygues Telecom soutient également que « le schéma contractuel actuel est contraire au principe de prévisibilité puisqu’il rend le droit à restitution totalement aléatoire pour Bouygues Telecom »³⁸.

Orange, quant à lui, soutient que « [l]e respect du principe de pertinence implique que les coûts soient affectés aux opérateurs qui les génèrent » et que « [l]’opérateur commercial qui génère une construction de raccordement porte les coûts de cette construction, via les frais de mise en service du CCF. Comme rappelé en partie 4.2, le raccordement est un acte commercial, et l’Arcep considère ainsi légitime que l’opérateur qui est à l’origine d’une construction de raccordement en porte la responsabilité et en supporte la quasi-intégralité des coûts, dans la mesure où le raccordement lui profite principalement»³⁹.

Orange ajoute que « Bouygues Telecom affirme à tort que le système de tarification prévu par Orange ne respecterait pas [le principe de pertinence] en faisant supporter à l’opérateur commercial des coûts sans rapport avec son usage. Il n’en est rien :

- le premier opérateur commercial qui commercialise un accès auprès du client final supporte, au moment de la construction du CCF, les coûts correspondants qu’il a induits, sous forme de frais de première mise en service ;

- l’usage de la ligne FttH fait alors, à compter de la mise à disposition de cette ligne, l’objet d’une facturation mensuelle récurrente d’abonnements (avec des tarifs distincts pour la partie PM-PBO et pour la partie PBO-PTO), cette facturation étant bien stoppée dès la résiliation de l’accès par l’opérateur commercial. Il n’y a donc aucun décalage entre l’usage de la ligne et la facturation ;

- l’opérateur commercial dispose ensuite d’une opportunité de bénéficier d’une restitution d’une partie de ce coût de construction, dès lors qu’un autre opérateur commercial reprend effectivement l’usage du CCF, ce qui ne peut être garanti à l’avance, et en tenant compte de la durée avant cette reprise, qui elle-même ne peut être anticipée, dans un contexte de concurrence technologique (câble, 4G/5G) et avec la possibilité d’une vacance du local du client final »⁴⁰.

Orange estime également que « la critique de Bouygues Telecom sur un prétendu défaut de prévisibilité ou de transparence du système tarifaire de l’offre d’accès d’Orange est totalement injustifiée, dans la mesure où l’ensemble des paramètres nécessaires au calcul des tarifs est décrit précisément dans la Convention, en l’occurrence dans les annexes prix, et les valeurs de ces paramètres sont disponibles dans les informations fournies par Orange »⁴¹.

Enfin Orange explique son mécanisme et soutient avoir « cherché à équilibrer davantage le système pour récompenser l’opérateur commercial ayant initialement contribué au déploiement du réseau par la construction du CCF, en introduisant un système de contribution aux frais de mise en service par les opérateurs commerciaux prenants et de restitution aux opérateurs commerciaux cédants, en tenant compte de l’amortissement de la valeur du CCF sur une période de 20 ans. Il ne figure ni dans la Convention, ni dans aucun texte réglementaire de garantie d’un taux minimal de restitution, ce taux étant le résultat de l’action collective des opérateurs »⁴².

 A titre liminaire, le Contrat indique, à propos du mécanisme de restitution, qu’« [à] chaque résiliation de Ligne FTTH (à l'initiative de l’Opérateur ou suite à écrasement par un autre opérateur dans le cas de la Fibre Partageable), l’Opérateur peut bénéficier d'une restitution (sous réserve du paiement effectif par le ou les opérateurs Contributeurs concernés de leur Contribution aux Frais de Mise en Service) »⁴³. Il précise cependant « qu’aucune restitution n’est faite au dernier Opérateur Contributeur d’une Ligne FTTH avant l’arrivée éventuelle d’un nouvel opérateur […]. L’Opérateur reste Contributeur de la Ligne FTTH jusqu’à mise à disposition ultérieure éventuelle. » Le contrat précise également que « [d]ans tous les cas, l'Opérateur n’est plus titulaire de la Ligne FTTH à compter de sa résiliation »⁴⁴.

Il résulte des stipulations contractuelles précitées que le mécanisme de restitution actuellement proposé par Orange prévoit que l’opérateur commercial « sortant » se voit restituer une partie des frais de mise en service en cas de résiliation dès lors que la ligne est reprise. L’Autorité relève ainsi que l’opérateur commercial « sortant » reste contributeur de la ligne résiliée jusqu’à la reprise de la ligne par un opérateur commercial « prenant », et ne se voit restituer aucune partie des frais de mise en service,  tant  que  la  ligne  résiliée  n’est  pas  effectivement  reprise  par  cet  opérateur commercial « prenant ».

Le fait générateur de la restitution des frais de mise en service dans le mécanisme contractuel actuel est donc la reprise par un opérateur commercial « prenant » de la ligne résiliée par l’opérateur commercial « sortant ».

Ce mécanisme n’apparait ni justifié ni raisonnable pour les raisons développées ci-après.

En premier lieu, il convient de rappeler que, comme exposé supra, l’opérateur d’infrastructure demeure responsable de son réseau de bout en bout, y compris des raccordements finals construits par les opérateurs commerciaux en mode STOC.

Il convient également de rappeler que, en vertu du cadre réglementaire cité en partie 3, d’une part, le principe d’efficacité des investissements prévoit que « les coûts pris en compte doivent correspondre à ceux encourus par un opérateur efficace ; il convient donc que l’opérateur d’immeuble ne fasse pas supporter de coûts indus ou excessifs aux opérateurs tiers » et, d’autre part, le principe de pertinence prévoit notamment que « les coûts doivent être supportés par les opérateurs qui les induisent ou ont usage des infrastructures ou prestations correspondantes ; […] ».

Orange estime que le mécanisme de restitution actuel respecte ce principe de pertinence, en ce que « l’opérateur commercial qui génère une construction de raccordement porte les coûts de cette construction, via les frais de mise en service du CCF »⁴⁵. Orange indique dans le même temps avoir introduit ce mécanisme car : « le mécanisme de contributions-restitutions est celui qui prend le mieux en compte la durée réelle d’affectation à chaque opérateur commercial d’une Ligne FttH au cours de sa durée d’amortissement »⁴⁶.

Mais d’une part, l’Autorité constate que, dans le mécanisme actuel, si le premier opérateur commercial « prenant », celui qui fait construire le raccordement final, supporte temporairement les coûts de la construction du raccordement final par le paiement du prix de la première mise en service, une partie de ce paiement lui est restitué après résiliation de la ligne, au moment où un deuxième opérateur commercial « prenant » lui succède et reprend la ligne existante. Ce deuxième opérateur commercial « prenant » est alors redevable, en vertu des stipulations contractuelles, d’une contribution aux frais de mise en service de la ligne. Ainsi, dans le mécanisme actuel d’Orange, le coût de construction du raccordement final d’un client final ne saurait être interprété comme un coût induit uniquement  par le seul premier opérateur commercial demandeur et pour son seul usage puisqu’il se voit restituer une partie de ces coûts à la reprise de la ligne par un autre opérateur commercial.

D’autre part, Orange indique que le mécanisme actuel vise à faire porter les coûts du raccordement final sur les opérateurs commerciaux en fonction de « la durée réelle d’affectation à chaque opérateur commercial d’une ligne FttH au cours de sa durée d’amortissement ».

Ainsi, dans le mécanisme retenu par Orange, au regard de ce qui précède, l’application du principe de pertinence s’apprécie nécessairement au regard de la durée de l’usage de la ligne FttH par l’opérateur commercial. Il en résulte que l’’application du principe de pertinence au cas d’espèce implique in fine une restitution des contributions aux frais de mises en service en lien avec l’usage du raccordement final qu’a pu avoir l’opérateur commercial « sortant ».

Or en l’espèce, dans le mécanisme actuel d’Orange, alors que l’opérateur commercial « sortant » n’est plus titulaire du droit d’usage à compter de la résiliation de la ligne, il reste contributeur d’une infrastructure dont il n’a plus l’usage et dont il ne retire plus les fruits de l’exploitation et n’obtiendra le versement du montant de la restitution des frais de mise en service qu’à la reprise de la ligne par un opérateur commercial « prenant ». Ainsi, dans l’hypothèse où le raccordement final n’est pas repris immédiatement, le dernier opérateur commercial « sortant », continue à supporter les coûts de construction non encore amortis du raccordement final tant que la ligne n’est pas reprise, bien que lui-même n’ait plus l’usage de cette ligne et l’ait résiliée. Dès lors, l’opérateur commercial « sortant » demeure contributeur après la résiliation d’une ligne dont il n’a plus l’usage, pour une durée inconnue à la date de résiliation, tant qu’un autre opérateur commercial n’a pas repris la ligne.

Le mécanisme ne reflète donc pas la durée réelle d’affectation d’une ligne à un opérateur commercial alors même qu’Orange justifie l’introduction de ce mécanisme par ce motif.

Il ressort de tout ce qui précède que c’est à tort qu’Orange affirme que son mécanisme de restitution actuel respecterait le principe de pertinence. En outre, s’il est exact, comme l’indique Orange, qu’ « il ne figure ni dans la Convention, ni dans aucun texte réglementaire de garantie d’un taux minimal de restitution, ce taux étant le résultat de l’action collective des opérateurs », il n’en demeure pas moins que l’Autorité, saisie d’une demande de règlement de différend en application des dispositions de l’article L. 36-8 du CPCE, se prononce, au regard des faits de l’espèce, afin de préciser les conditions équitables, d’ordre technique et financier, dans lesquelles l’accès doit être assuré.

La comparaison effectuée par Orange avec le mécanisme de contribution mis en place à la suite de la décision de l’Arcep n° 2010-1232 en date du 16 novembre 2010⁴⁷ pour justifier de la pertinence du mécanisme contractuel litigieux, n’est pas de nature à remettre en cause l’appréciation de l’Autorité qui précède.

Orange estime en substance que son mécanisme actuel est plus avantageux que le mécanisme qui avait été retenu à la suite de la décision de règlement de différend précitée⁴⁸.

Mais il convient tout d’abord de relever que c’est bien Orange qui a fait le choix en 2014 de modifier le mécanisme de financement des raccordements finals de son contrat d’accès aux lignes FttH et d’introduire le présent mécanisme de financement de ces raccordements qui prévoit la restitution d’une partie des contributions payées initialement par les opérateurs commerciaux.

Ensuite, l’Autorité estime qu’Orange ne saurait retenir la comparaison avec les modalités de répartition des coûts pour le financement des raccordements paliers, objet de la décision précitée du 16 novembre 2010. Cette décision portait sur le mécanisme de tarification des raccordements finals de France Télécom dans son offre d’accès qui prévoyait alors une répartition du financement du raccordement palier au moment de sa création entre les cofinanceurs: 50 % étaient payés par l’opérateur commercial demandeur de la création du raccordement et 50 % étaient répartis entre les autres opérateurs ayant cofinancé la commune et bénéficiant à ce titre d’un accès pérenne à l’infrastructure en fibre optique déployée dans les immeubles. Ce mécanisme, totalement différent du mécanisme actuellement retenu par Orange, ne prévoyait ainsi qu’un unique paiement par chaque opérateur engagé au titre du cofinancement sur la commune (définitivement encaissé par France Télécom) lors de la création initiale du raccordement, et n’incluait pas de mécanisme de restitution dans le temps de tout ou partie des frais payés lors de la création de la ligne à la résiliation. Ainsi, lorsqu’un opérateur cofinanceur reprenait une ligne existante, celui-ci n’était redevable d’aucune autre contribution que le prix du cofinancement payé initialement⁴⁹. On notera que ce mécanisme était intrinsèquement lié à la modalité de cofinancement en zones très denses où les opérateurs commerciaux cofinanceurs bénéficiaient d’un droit d’usage sur l’ensemble des lignes rattachées aux points de mutualisation qu’ils avaient cofinancés, jusqu’à la PTO.

Bouygues Telecom avait saisi l’Arcep d’une demande de règlement de différend au titre de l’article

L. 36-8 du CPCE sur ce mécanisme, en demandant la prise en charge de l’intégralité du coût du raccordement palier par l’opérateur commercial à l’origine de la construction de ce raccordement. L’Autorité n’a pas fait entièrement fait droit à cette demande, notamment en mettant en exergue la question de droit d’usage pérenne spécifique au cofinanceur, car elle avait estimé que « [s]i le raccordement palier profite initialement exclusivement à l’opérateur commercial qui a conquis le client, l’ensemble des co-investisseurs bénéficient, dans la durée, d’un droit d’usage pérenne sur cet élément de réseau terminal. En effet, lorsque le client se désabonnera de son opérateur commercial initial, les autres opérateurs pourront potentiellement bénéficier de ce raccordement palier s’ils conquièrent ce client. Ainsi, si l’utilité du raccordement palier profitera dans la durée de vie espérée moyenne du client (7-8 ans) au seul opérateur commercial initial, les autres opérateurs pourront ensuite espérer bénéficier de l’utilité de cet élément de réseau. ». Toutefois, l’Autorité a relevé que le mécanisme de partage des coûts de l’offre d’accès de France Telecom conduisait notamment « à augmenter sensiblement les barrières à l’entrée du co-investissement dans les réseaux de fibre optique jusqu’à l’abonné », notamment pour les plus petits opérateurs ou les nouveaux entrants. En effet, le mécanisme de financement à 50 % par l’opérateur commercial demandant la création du raccordement palier et 50 % répartis entre les opérateurs co-investisseurs faisait porter à Bouygues Telecom des coûts importants par rapport à sa faible part de marché : il supportait une partie des raccordements paliers réalisés par d’autres opérateurs commerciaux, et pour lesquels le client final avait déjà souscrit une offre de détail chez un autre opérateur et qu’il avait donc peu de chance d’acquérir à court terme.

L’Arcep avait donc enjoint à France Télécom de modifier son offre d’accès afin de prévoir la prise en charge « d’au moins 90 % » des coûts du raccordement palier par l’opérateur commercial recrutant le client. Ce mécanisme avait été considéré comme équitable par l’Autorité, dans un contexte particulier de début des déploiements des réseaux FttH et pour le cas spécifique du cofinancement de la partie terminale du réseau FttH par des opérateurs commerciaux cofinanceurs qui bénéficiaient en échange tous d’un même droit d’usage pérenne sur l’ensemble du segment PM-PTO, raccordement final compris.

En 2014, Orange a remplacé le mécanisme de tarification des raccordements finals par le mécanisme actuel, identique pour tous les opérateurs commerciaux, qu’ils aient recours à l’offre de cofinancement ou de location sur le segment PM-PBO. Or ce dernier mécanisme, qui est celui actuellement en vigueur et concerné par le présent différend comporte des différences significatives avec le mécanisme en vigueur avant la décision en date du 16 novembre 2010 précitée, ou même avec celui mis en place à la suite de cette décision. Le mécanisme de restitution des contributions actuel est de plus basé sur le principe selon lequel le premier opérateur commercial « prenant » finance la totalité du raccordement final puis est restitué d’une partie de ces frais après la résiliation de la ligne, comme présenté supra. L’Autorité relève en outre que les opérateurs commerciaux tiers à l’opérateur commercial « prenant » initial, à l’origine de la construction du raccordement final, ne sont redevables d’aucune contribution au moment de cette construction. En revanche, après résiliation par l’opérateur commercial initial de la ligne en cause, comme exposé supra, les autres opérateurs commerciaux seront redevables d’une contribution aux frais de mise en service de la ligne en cas de réutilisation de la ligne, au moment où ils en demandent la mise à disposition. Comme Orange l’indique dans ses écritures, ce nouveau mécanisme a introduit une dimension temporelle afin, contrairement aux mécanismes antérieurs, de tenir compte de la durée réelle d’affectation de la ligne à chaque opérateur commercial.

Dès lors, l’Autorité considère que les deux mécanismes de financement ne sauraient être comparés de façon pertinente compte tenu notamment des différences significatives exposées ci-avant avec la solution consacrée dans la décision du 16 novembre 2010 précitée. La solution retenue par l’Autorité en 2010 s’agissant du partage des coûts du raccordement palier ne saurait ainsi être transposée dans le cas d’espèce.

En second lieu, l’Autorité relève que les parties s’accordent sur le fait que le délai de vacance d’un raccordement final post résiliation est très hétérogène selon les situations rencontrées. En effet, dans sa saisine, Bouygues Telecom indique des délais moyens de vacance variant de 4 à 61,83 mois selon les situations (churn sans déménagement, déménagement puis choix d’une autre technologie ou logement temporairement vacant puis réoccupé…) pour son premier jeu d’hypothèses et de 3,3 à 69,3 mois selon les mêmes situations pour son second jeu d’hypothèses⁵⁰. Quant à Orange, dans ses réponses au premier questionnaire des rapporteurs⁵¹, il indique des délais moyens de vacance variant de 4 à 109,92 mois pour son premier jeu d’hypothèses (année 2022) et de 4 à 69,83 mois pour son second jeu d’hypothèses (à terme).

Cette amplitude très significative des délais de vacances indiqués par les parties dans le cadre de l’instruction, qui apparaît très variable d’un raccordement à l’autre, implique une forte incertitude sur la date de restitution des contributions aux frais de mise en service du raccordement final pour l’opérateur sortant. À cela s’ajoute une incertitude sur le fait même que la ligne soit un jour reprise par un autre opérateur commercial. Cette situation induit, dans le cadre du mécanisme contractuel actuel d’Orange, un manque de prévisibilité certain pour l’opérateur commercial « sortant », lequel ne peut bénéficier d’une restitution qu’au moment de la reprise de la ligne par un autre opérateur commercial « prenant ». L’opérateur commercial « sortant » n’est en effet pas en capacité de savoir, lorsqu’il résilie la ligne, si cette reprise interviendra ni à quelle échéance.

L’opérateur commercial « sortant » supporte donc une triple incertitude :

- sur le point de savoir s’il bénéficiera un jour d’une restitution, certaines lignes n’étant jamais

reprises ;

- sur le niveau du montant qui sera restitué puisque dans le système actuel d’Orange le montant

de la restitution dépend de la date de reprise de la ligne (avec un effet dégressif dans le temps) ;

- sur la date de restitution (et donc de potentielle réutilisation des sommes récupérées).

Ainsi, l’Autorité estime que le Contrat d’Orange dans lequel le fait générateur de la restitution à l’opérateur commercial « sortant » est la « mise à disposition ultérieure éventuelle » de la ligne FttH à un opérateur commercial « prenant », ne permet pas d’apporter de la visibilité à l’opérateur commercial « sortant » sur la récupération des montants immobilisés pour une infrastructure sur laquelle il n’a plus l’usage.

Eu égard à l’ensemble des éléments exposés ci-avant et compte tenu de l’obligation pour l’opérateur d’infrastructure de fournir un accès à des conditions économiques et techniques raisonnables, de la responsabilité de l'opérateur d’infrastructure sur le réseau FttH déployé ou en cours de déploiement jusqu’à l’abonné, des principes de pertinence et d’efficacité des investissements rappelés ci-avant, et du besoin de prévisibilité des opérateurs commerciaux, il apparaît que le mécanisme de restitution actuellement prévu par Orange n’est ni justifié ni raisonnable en ce qu’il fait peser sur Bouygues Telecom, en tant qu’opérateur commercial « sortant », une responsabilité ainsi qu’une charge financière injustifiée, liée à une infrastructure dont il n’a plus l’usage.

La part non négligeable de raccordements finals en doublon est un obstacle au maintien du mécanisme actuel

Bouygues Telecom indique que « [l]e taux de restitution [des contributions aux frais de mise en service, à hauteur de [SDA] % des prises résiliées par Bouygues Telecom en application du Contrat] est manifestement anormal et incohérent puisque dans les faits, la plupart des résiliations d’un abonnement FttH sont suivies d’un nouvel abonnement FttH. Cette incohérence est due à une défaillance des processus et du système d’information (dont son OAPC) d’Orange, qui ne permet pas de garantir que, lors de la souscription d’un nouvel abonnement, le CCF existant soit systématiquement réutilisé. Il en découle que certains CCF, effectivement repris, sont enregistrés dans le système d’information comme nouvellement créés (doublon virtuel) ou sans que la reprise ne soit enregistrée dans le système d’information (reprise cachée), ou que certains CCF existants n’étant pas identifiés au moment du nouvel abonnement, un second CCF est alors créé en surplus, et le précédent n’est jamais repris (doublon physique) »⁵².

Bouygues Telecom estime également que, du fait du mécanisme actuel, il supporte seul le « risque créé par les doublons », « qui lui est étranger et qui est anormal »⁵³.

Orange affirme que « [l]es travaux menés permettent d’apporter des explications à l’absence de restitution à la suite de la résiliation d’une prise : […] 3/ constructions déclarées à tort par les opérateurs commerciaux, alors qu’une PTO existait déjà dans le logement : / - constructions réelles : qui ont fait l’objet de la création sur le terrain d’un nouveau raccordement physique et de la pose d’une nouvelle PTO. […]. Ce volume est probablement minoritaire ; / - constructions virtuelles : déclarées par le technicien sous-traitant de l’opérateur commercial et que l’opérateur d’infrastructure acceptait jusqu’à présent comme nouvelles constructions STOC, mais sans pouvoir de contrôle a posteriori puisque sans accès à l’intérieur du logement du client » ⁵⁴.

L’Autorité note ainsi que les parties reconnaissent toutes deux l’existence de raccordements finals en doublon non sollicités qui expliquerait l’existence de prises résiliées mais non reprises, en distinguant les doublons dits « physiques » (ou « constructions réelles ») correspondant aux cas où le raccordement final est réalisé à tort par l’opérateur commercial « preneur » en surplus du raccordement final existant, des doublons dits « virtuels » correspondant aux cas où le raccordement final initial est effectivement repris par l’opérateur commercial « preneur » mais déclaré dans le système d’information comme un nouveau raccordement final construit et non comme une reprise. Dans de telles situations, l’abonné qui a résilié son abonnement auprès de l’opérateur commercial « sortant » a bien repris un abonnement auprès de l’opérateur commercial « prenant », mais la ligne FttH physique correspondante n’est pas identifiée comme reprise dans le système d’information de l’opérateur d’infrastructure.

L’Autorité relève que, conformément au cadre juridique rappelé en partie 3, la loi de modernisation de l’économie n° 2008-776 du 4 août 2008 a fixé le cadre juridique de la régulation de la partie terminale des réseaux en fibre optique jusqu’à l’abonné, en instaurant un principe de mutualisation de la partie terminale des réseaux entre opérateurs. L’alinéa 1er de l’article L. 34-8-3 du CPCE issu de cette loi prévoit en particulier que « [t]oute personne établissant ou ayant établi dans un immeuble bâti ou exploitant une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final fait droit aux demandes raisonnables d'accès à ladite ligne et aux moyens qui y sont associés émanant d'opérateurs, en vue de fournir des services de communications électroniques à cet utilisateur final ».

Comme l’a rappelé le juge judiciaire, le législateur a institué par ces dispositions un principe de mutualisation des installations de la partie terminale des réseaux pour des motifs d’intérêt général, tenant notamment à la cohérence du réseau, à l'établissement d'une concurrence effective et loyale entre opérateurs sur le marché du très haut débit et à la nécessité de ne pas multiplier les travaux dans les immeubles⁵⁵.

Dans les motifs de sa décision n° 2009-1106 en date du 22 décembre 2009, l’Autorité précise, quant à l’application des dispositions de l’article L. 34-8-3, alinéa 1er du CPCE précitées, qu’ « [e]n pratique, l’accès aux lignes doit pouvoir être offert par l’opérateur d’immeuble au point de mutualisation,  sous la forme de la mise à disposition d’un chemin optique continu allant du point de mutualisation à la prise terminale optique installée à l’intérieur du logement ou du local à usage professionnel. L’accès aux lignes inclut également les prestations nécessaires pour la gestion et la maintenance des accès. »⁵⁶ (soulignement ajouté)

La question des raccordements finals en doublon⁵⁷ sera ainsi en l’espèce appréhendée tant au regard des dispositions de l’article L. 34-8-3 du CPCE que de celles des décisions réglementaires de l’Autorité prises en son application ainsi, que des objectifs mentionnés à l’article L. 32-1 du CPCE, notamment le développement de l'investissement, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques et l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques.

a) Sur la responsabilité de l’opérateur d’infrastructure d’éviter ou détecter les raccordements finals en doublon.

A titre liminaire, l’Autorité rappelle que, conformément au cadre juridique applicable rappelé ci-avant en partie 3, l’opérateur d’infrastructure est responsable sur son réseau de bout en bout. La circonstance que le raccordement final soit réalisé en mode OI ou en mode STOC est sans effet sur la responsabilité de l’opérateur d’infrastructure sur le réseau FttH déployé ou en cours de déploiement (comme présenté supra en parties 1.2 et 3).

D’ailleurs, l’Autorité relève que l’opérateur commercial réalisant l’opération de construction du raccordement final intervient en tant que sous-traitant de l’opérateur d’infrastructure, et demeure donc sous la responsabilité de ce dernier qui demeure le maître d’ouvrage dans le cadre de la réalisation des raccordements finals.

L’Autorité relève que l’article 13.1 des conditions générales du Contrat prévoit notamment en ce  sens qu’« [l]a prestation de mise à disposition d’une Ligne FTTH consiste, pour Orange et sous sa responsabilité à :

-  construire  le  Câblage  Client  Final  s’il  n’existe  pas  lorsque  l’Opérateur  commande  une  mise   à disposition de Ligne FTTH ;

(…) Orange est responsable de l’affectation de la Ligne FTTH. Afin de respecter la relation du Client Final avec l'Opérateur Commercial de son choix pour le raccordement du Logement FTTH, Orange peut, au choix de l'Opérateur, déléguer à ce dernier la maîtrise d’œuvre de la réalisation du Câblage Client Final. Dans le cas où l'Opérateur ne souhaita pas exercer la maîtrise d'œuvre de la réalisation du Câblage Client Final, Orange propose une prestation de réalisation de Câblage Client Final dans les conditions décrites à l'article « construction du Câblage Client Final par Orange en tant qu'Opérateur d’immeuble » des Conditions Générales »⁵⁸. (soulignement ajouté)

De même, l’article 13.2 des conditions des conditions générales du  Contrat précise notamment     que « [l]e présent article précise les conditions selon lesquelles Orange délègue à l'Opérateur la maîtrise d’œuvre de la réalisation des Câblages Client Final lorsque l'Opérateur en a fait le choix. La maîtrise d'œuvre déléguée comprend le pilotage et la réalisation des Câblages Client Final (planification des travaux, prise de rendez- vous avec le Client Final...) par l'Opérateur en tant  que  prestataire  d'Orange »⁵⁹.

L’Autorité note également que l’article 2 du contrat signé entre Orange et Bouygues Telecom le 17 décembre 2021 portant sur la prestation de raccordement du Câblage Client Final (ci-après « contrat STOC v2 ») stipule que : « [l]e présent contrat (ci-après le « Contrat ») a pour objet de définir les conditions dans lesquelles l’Opérateur d’Immeuble confie à l’Opérateur Commercial l'exécution de prestations de réalisation de Câblages Client Final comprenant la fourniture du matériel associé (ci- après dénommée la « Prestation »), et ce, conformément aux dispositions de l’article R 9-4 (3°) du Code des Postes et des Communications Electroniques»⁶⁰. L’article R. 9-4, 3° du CPCE prévoit à cet égard que l’opérateur d’immeuble « peut mandater un tiers pour réaliser certaines opérations mais il reste responsable de ces opérations à l'égard du propriétaire du syndicat de copropriétaires ou de l'association syndicale de copropriétaires ».

Ainsi, en cohérence avec le cadre juridique rappelé ci-avant en partie 3, le Contrat prévoit que la construction du raccordement final relève de la responsabilité de l’opérateur d’infrastructure, y compris lorsque cette prestation est déléguée à l’opérateur commercial « prenant » dans le cadre du mode STOC.

Il appartient donc bien à l’opérateur d’infrastructure de s’assurer du respect tant par ses propres sous- traitants auxquels il recourt en mode OI que par les opérateurs commerciaux qu’il a mandatés dans le cadre du mode STOC, des spécifications techniques d’accès, notamment lors d’une intervention sur le segment du raccordement final. Dans ces conditions, et compte tenu de sa responsabilité, il revient à l’opérateur d’infrastructure de mettre en œuvre tous les moyens à sa disposition afin de s’assurer que des raccordements finals en doublon ne sont pas construits, y compris en mode STOC, ou les détecter le cas échéant.

b) Sur la présence de raccordements finals en doublon : appréciation de la charge financière à l’aune du principe d’efficacité et analyse des incitations pour éviter ces doublons

Concernant le principe d’efficacité des investissements, l’Autorité rappelle que ce principe prévoit que : « les coûts pris en compte doivent correspondre à ceux encourus par un opérateur efficace ; il convient donc que l’opérateur d’immeuble ne fasse pas supporter de coûts indus ou excessifs aux opérateurs tiers. » (cf. partie 3).

Il découle de ce qui précède que l’opérateur d’infrastructure ne saurait faire supporter aux opérateurs commerciaux des coûts concernant les raccordements finals qui ne résultent pas de ceux encourus par un opérateur efficace. Or, compte tenu de la responsabilité de l'opérateur d'infrastructure dans la construction des raccordements finals, ainsi que du principe de mutualisation des réseaux tels qu’exposés supra, les surcoûts engendrés par la création de raccordements finals en doublon ne sauraient être, par principe, considérés comme des coûts encourus par un opérateur efficace.

Ainsi, et quand bien même le phénomène des raccordements finals en doublons ne pourrait être totalement évité, l’Autorité considère que les raccordements finals en doublons devraient demeurer dans une proportion résiduelle sur le réseau d’un opérateur efficace.

En premier lieu, l’Autorité note que, les parties s’accordent sur le fait qu’à ce jour, une certaine proportion des raccordements finals sur les réseaux d’Orange ne sont pas repris.

En effet, Bouygues Telecom relève dans ses premières écritures un taux de restitution, au 31 août 2021, des raccordements finals qu’il a résiliés depuis la mise en œuvre du mécanisme contractuel de contributions/restitutions fin 2017 de [SDA] % en moyenne et plus particulièrement de [SDA] % en zones très denses⁶¹. En tenant compte des montants restitués entre le 31 août 2021 et décembre 2021, ce taux est évalué par Bouygues Telecom à [SDA] % en moyenne et [SDA] % en zones très denses⁶². Orange mentionne quant à lui un taux de restitution en décembre 2021 des raccordements finals résiliés par Bouygues Telecom entre la mise en œuvre du mécanisme contractuel de contributions/restitutions fin 2017 et le 31 août 2021, de [SDA] % en moyenne et de [SDA] % en zones très denses⁶³ et un taux de reprise constaté en décembre 2021 des raccordements finals résiliés il y a plus de 2,5 ans de [SDA] % en moyenne sur lequel il s’appuie pour montrer que « le taux de restitution peut être établi aujourd’hui à environ [SDA]% (en excluant les prises résiliées en 2021 qui n’ont que quelques mois de résiliation, et n’ont pas encore été reprises) » ⁶⁴.

Par ailleurs, Bouygues indique que « [a]u vu de la tendance d’évolution du taux de restitution par cohorte qui progresse faiblement même au bout de plusieurs années, qu’une stagnation du taux de restitution à des niveaux de l’ordre de [SDA]% pour les cohortes les plus anciennes peut être observée.

Or ce taux de [SDA]% est en décalage manifeste avec la réalité du marché »⁶⁵.

Bouygues Telecom affirme en outre que le taux de restitution instantané (i.e. de reprise de la ligne dans les premiers mois suivant la résiliation) oscille entre [SDA] % et [SDA] % selon l’année de résiliation considérée et estime que « [l]e faiblesse de ce taux témoigne une nouvelle fois que le schéma contractuel retenu par Orange est inefficace […] [e]n effet, de tels taux - s’ils correspondaient à la réalité

– impliqueraient que lorsqu’un client change d’opérateur ou déménage, entre [SDA] CCF sur [SDA] et [SDA] CCF sur [SDA] est uniquement repris lors de la résiliation d’un abonnement FttH ce qui est en total décalage avec la réalité du marché FttH. Ainsi si [cela] correspondai[t] à la réalité des taux de reprises dans le cadre d’un mécanisme de reprise t efficient (d’un point de vue opérationnel et contractuel), cela signifierait que la grande majorité des clients (entre [SDA]% et [SDA]%) lorsqu’ils résilient leur abonnement fibre ne reprennent pas d’abonnement fibre ou libèrent leur logement sans que celui-ci ne soit repris à court terme. Or, cette situation ne reflète pas la réalité de ce marché notamment au regard de la forte croissance du parc d’abonnés FttH, ce qui apparait clairement à la lecture de l’observatoire HD/THD de l’Autorité. Il est donc démontré que le taux de restitution tel qu’actuellement observé est largement en dessous du taux qui devrait être atteint si le système de reprise était fonctionnel, et si les reprises de lignes étaient effectivement enregistrées »⁶⁶.

A cet égard, l’Autorité constate qu’Orange calcule, à partir du modèle de Bouygues Telecom auquel il a apporté les corrections qu’il a jugé pertinentes, un taux de restitution instantané des prises résiliées théorique de [SDA] % en 2022⁶⁷, qui est bien supérieur non seulement au taux de reprise à court terme constaté fin 2021 par Brattle, mais également au taux communiqué par Orange lui-même dans ses écritures. En effet, dans les six premiers mois suivant la résiliation de la prise, le taux de restitution instantané effective se situe, selon le graphique communiqué par Orange, entre environ [SDA] % et [SDA] % selon l’année de résiliation de la prise⁶⁸ et les éléments fournis par Orange montrent qu’il est très improbable que le taux de restitution instantané puisse atteindre un niveau de l’ordre de [SDA] % en 2022⁶⁹. Le taux de restitution instantané constaté semble ainsi bien inférieur au taux théorique calculé par Orange à partir du modèle de Bouygues Telecom auquel il a apporté les corrections qu’il a jugé pertinentes, ce qui pourrait s’expliquer par la présence d’une part non résiduelle de raccordements en doublons.

Le taux observé de [SDA] % de lignes FttH non reprises au bout de 2,5 ans dans le cas de l’estimation impliquant le plus haut nombre de reprises, ne semble pas non plus cohérent avec les dynamiques observées sur le marché FttH⁷⁰, d’autant plus compte tenu des conditions démographiques et d’occupation des logements des zones très denses. Orange a elle-même indiqué en substance lors de l’audience devant la formation RDPI du 10 mars 2022 ne pas savoir expliquer les faibles taux de reprise observés.

Enfin, l’Autorité relève également qu’Orange indique dans ses réponses au premier questionnaire avoir constaté : « [d]ans l’étude réalisée par Orange et partagée avec Bouygues Telecom lors de précédents copils opérationnels […] , que :

-  les commandes passées en construction par les OC, malgré la disponibilité d’un CCF à l’adresse,   ont abouti dans [SDA] % des cas à la facturation d’une nouvelle construction par le sous-traitant. […];

-  les commandes passées en reprise de CCF existant ont abouti dans [SDA] % des cas à une nouvelle déclaration de construction, alors qu’un câblage existe. Manifestement, il s’agit de situation d’abus de la part du sous-traitant, sauf dans le cas d’un besoin spécifique (double accès) ou pour la rénovation d’une prise détruite (qui aurait dû être facturée au client) »⁷¹.

L’Autorité constate que les parties s’accordent pour reconnaître qu’une partie des lignes FttH non reprises est causée par la présence de raccordements finals en doublons⁷². Bien que les parties n’aient pas été en mesure de communiquer à l’Autorité au cours de l’instruction la proportion exacte de raccordements finals en doublon parmi les lignes résiliées non reprises, il résulte de tout ce qui précède que les proportions de lignes résiliées non reprises décrites ci-dessus s’expliquent nécessairement en partie par la présence de raccordements en doublon dans une proportion non résiduelle.

En deuxième lieu, l’existence de raccordements en doublons soulève la question de l’efficacité d’Orange, en tant qu’opérateur d’infrastructure responsable, dans le cadre de la réalisation des raccordements finals, du contrôle de ses sous-traitants agissant en mode STOC et de la gestion de son outil d’aide à la prise de commande.

D’une  part,  s’agissant  du  contrôle  de  ses  sous-traitants,  Orange  affirme  dans  ses  écritures que « l’opérateur d’infrastructure ne peut donc pas être le garant de l’efficience du mode STOC »⁷³  et que « [l]a prévention de ces comportements frauduleux [de certains sous-traitants des opérateurs commerciaux] ne peut être traitée, sous l’égide de l’Arcep, que dans le cadre d’une approche collective des opérateurs commerciaux qui doivent exercer un contrôle de leurs sous-traitants »⁷⁴. Orange soutient que « l’opérateur d’infrastructure […] n’a pas de contrôle opérationnel sur le sous-traitant de l’opérateur commercial »⁷⁵, et « qu’il ne contrôle pas le prestataire qui réalise ce nouveau CCF » ⁷⁶. Orange estime que l’argumentaire de Bouygues Telecom selon lequel « il appartiendrait à l’opérateur d’infrastructure d’assurer seul le contrôle demandé au titre de la réglementation […] n’est pas opérationnellement réalisable » ⁷⁷. Orange ajoute que : « [l]e seul moyen de contrôle in fine (de deuxième niveau) serait la possibilité de vérification sur le terrain de bout en bout et donc jusqu’à la PTO, qui n’est pas autorisée à l’opérateur d’infrastructure» ⁷⁸ et que « [l]’opérateur d’infrastructure n’ayant aucune relation avec le client final, ni au moment de la commande, ni au moment du raccordement client puisqu’il se fait en mode STOC, ni dans la vie de parc de l’accès, n’a aucun moyen de valider ou contrôler, ou vérifier que l’installation de la PTO et la localisation de la PTO est conforme à la réalité terrain » ⁷⁹ (soulignements ajoutés).

Orange affirme également que « [l]’opérateur d’infrastructure ne devant pas s’immiscer dans la relation entre l’opérateur commercial et son client final, ni pour l’opérateur commercial cédant, ni pour l’opérateur commercial prenant, n’a aucun moyen de contrôle, ni sur le cédant ni sur le prenant pour détecter cette fraude. L’opérateur d’infrastructure n’a aucun moyen de s’assurer que l’information selon laquelle il n’y a pas de PTO existante dans le local est juste par rapport au déclaratif de l’opérateur commercial prenant. Il ne peut que lui faire confiance» ⁸⁰.

Par ces déclarations, et comme il l’a confirmé lors de l’audience, Orange explique qu’il lui est impossible selon lui d’exercer un contrôle sur la construction des raccordements en mode STOC.

L’Autorité relève que s’il est vrai qu’Orange, en tant qu’opérateur d’infrastructure, dans le cas du mode STOC, n’a pas de relation directe avec le technicien intervenant sur le terrain en sous-traitance de l’opérateur commercial, ni de relation directe avec le client final, il dispose cependant d’un certain nombre de moyens à sa disposition, en tant qu’opérateur d’infrastructure, pour exercer un contrôle des raccordements finals et fixer les bonnes incitations à ses sous-traitants en mode STOC afin que ceux-ci s’assurent que leurs techniciens ne construisent pas de raccordements en doublon ou pour détecter les raccordements en doublon construits.

Comme il sera exposé en partie 4.2.4, Orange peut notamment mettre en place un régime de pénalités, des comptes-rendus d’intervention ou encore la réalisation d’audits, auxquels la décision n° 2015-0776 ne fait pas obstacle. Les déclarations d’Orange visant à justifier qu’il lui est impossible de contrôler les raccordements construits en mode STOC semblent indiquer qu’il n’a aujourd’hui ni exploré ni mis en place toutes les mesures possibles pour contrôler au mieux ces raccordements, en tant qu’opérateur d’infrastructure efficace.

A cet égard, l’Autorité relève que Bouygues Telecom a fait constater par actes d’huissier en date du   2 juillet et du 30 novembre 2021 plusieurs incohérences du système d’information d’Orange⁸¹ sans que ce dernier ne parvienne à démontrer que les constats d’huissier étaient infondés. Les exemples relevés présentent notamment le cas de plusieurs immeubles ayant dans l’outil d’aide à la prise de commande d’Orange un nombre de PTO construites supérieur au nombre de locaux dans l’immeuble⁸². L’acte d’huissier du 30 novembre 2021 fait également le constat que de nouvelles créations de lignes (PTO) ont eu lieu dans des immeubles qui présentaient déjà en juillet 2021 des surproductions de lignes par rapport au nombre de logements⁸³.

Ces constats montrent que les systèmes d’informations d’Orange présentent parfois des incohérences entre le nombre de prises construites à une adresse et le nombre de locaux présents à cette adresse, qui attestent manifestement de l’existence de lignes construites en doublon. Il ne ressort en outre pas de l’instruction que ces incohérences aient fait l’objet de mesures correctives par Orange entre juillet et novembre 2021.

L’Autorité relève par ailleurs qu’Orange indique elle-même dans ses écritures avoir entrepris d’améliorer son système concernant une meilleure prévention des raccordements finals en doublon en mettant en place une requalification automatique en commande sur prise existante des commandes incluant une création de prise, depuis septembre 2021, dans les pavillons dont l’adresse dispose déjà d’une prise dans l’OAPC et, depuis octobre 2021, dans les immeubles dont le nombre de prises construites est supérieur à 80 % des locaux de l’immeuble⁸⁴. Enfin, comme il sera vu infra, l’Autorité constate qu’Orange a prévu dans son contrat STOC v2 signé par Bouygues Telecom fin 2021, de ne pas rémunérer les opérateurs commerciaux en cas de construction de raccordement en doublon.

Dès lors, si des mesures correctives et incitatives ont déjà été mises en œuvre par Orange depuis fin 2021, compte tenu de leur caractère particulièrement récent, l’Autorité n’est pas en mesure d’apprécier, dans les circonstances de l’espèce, les effets de ces dernières. Elles ne sauraient donc démontrer à elles seules une efficacité avérée d’Orange pour éviter les raccordements finals en doublon ou les détecter.

D’autre part, l’Autorité note que l’article 20 de la décision n° 2015-0776 impose à l’opérateur d’infrastructure de fournir aux opérateurs commerciaux un outil qui fournit des informations sur les lignes à construire et les lignes existantes. L’annexe 6 de la décision précise que : « [...] [l]’outil d’aide à la prise de commande permet de distinguer :

-  les lignes existantes et les lignes à construire ;

-  parmi les lignes à construire, les lignes raccordables et les lignes qui ne le sont pas ;

-  les lignes ouvertes à la commercialisation et celles qui ne le sont pas ;

-  les lignes actives et celles qui ne le sont pas ;

-   parmi les lignes à construire, les lignes ayant été actives et dont la continuité optique du point de mutualisation au dispositif de terminaison intérieur optique a par la suite été rompue, et les autres lignes

[…]

La liste des informations devant être mises à disposition dans l’outil d’aide à la prise de commande à la maille du local sont celles qui suivent. Il doit être possible, pour tout opérateur tiers, de réaliser une recherche au sein de l’outil, à partir d’une seule ou d’une combinaison de ces informations.

[…]

- localisation du local dans l’immeuble, notamment : bâtiment et/ou escalier (uniquement si cela est pertinent), étage et toute information pouvant permettre, au cas d’espèce, d’identifier le local à l’étage (par exemple : « porte de gauche ») ; »

Les motifs de cette même décision précisent de plus que : « […] l’homogénéité, l’exhaustivité et la qualité des informations contenues dans l’outil d’aide à la prise de commande sont des éléments essentiels au bon fonctionnement du processus de commande d’accès »⁸⁵.

Il s’ensuit que l’opérateur d’infrastructure doit fournir aux opérateurs commerciaux qui souhaitent accéder aux lignes un outil d’aide à la prise de commande qui fournit notamment les informations sur la localisation des lignes existantes ou à construire à la maille du local. Pour cela, l’outil d’aide à la prise de commande de l’opérateur d’infrastructure doit fournir toute information pouvant permettre d’identifier la localisation d’une ligne au sein de l’étage d’un immeuble.

En l’espèce, l’Autorité note que d’après Bouygues Telecom, sans qu’Orange ne le conteste : « l’outil TAO permet uniquement d’obtenir les informations à la maille du bâtiment, de l’escalier ou de l’étage mais pas à celle du local »⁸⁶. En outre, il apparait que dans l’outil d’aide à la prise de commande d’Orange,  les  informations de  localisation au sein d’un     étage des prises déjà construites  sont peu renseignées, alors même que la décision n° 2015-0776 prévoit que ces informations doivent être mises à disposition.

Orange soutient qu’« il n’est pas possible pour un opérateur d’infrastructure 1/ de définir une nomenclature décrivant de manière littérale la localisation de chaque logement dans un immeuble d’habitation, 2/ d’assurer qu’une telle nomenclature puisse être correctement implémentée et utilisée par l’ensemble des acteurs (technicien de l’opérateur d’infrastructure, client final, interlocuteur de l’opérateur commercial) notamment afin de pouvoir identifier de manière certaine et univoque un logement lors de la prise de commande et 3/ de maintenir une telle nomenclature dans le temps. / Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il ressort que l’identification de manière certaine et univoque d’un logement au sein d’un immeuble d’habitation à partir des seuls éléments de localisation fournis dans le SI n’est matériellement pas possible »⁸⁷.

Sans qu’il ne soit nécessaire de se prononcer en l’espèce sur l’opportunité de mettre en œuvre un système d’identification univoque et standardisé de tous les locaux, l’Autorité estime qu’Orange n’explique pas ce qui l’empêcherait de renseigner systématiquement des informations de localisation des lignes au sein de l’étage dans son outil d’aide à la prise de commande. Cette possibilité ne saurait donc être totalement être écartée. Orange pourrait par exemple envisager d’exiger de ses sous- traitants, y compris en mode STOC, qu’ils renseignent systématiquement des informations relatives à la localisation au sein de l’étage du local dans lequel la prise a été construite, informations qui seraient ensuite utilisées pour compléter l’outil d’aide à la prise de commande. L’Autorité estime que ce type de démarche pourrait participer à éviter la construction de raccordements en doublon dus au fait que le client et l’opérateur commercial « prenant » ignoraient qu’une prise existait déjà, mais également permettre à l’opérateur d’infrastructure de détecter les éventuels doublons construits.

Il résulte de tout ce qui précède que l’Autorité constate des inefficacités dans la gestion par Orange de la réalisation des raccordements finals en mode STOC et le suivi des prises existantes et à construire qui ne permettent pas d’éviter les raccordements finals en doublon ou les détecter.

Concernant les incitations du mécanisme actuel à éviter les raccordements finals en doublons, Bouygues Telecom soutient que : « le schéma contractuel conduit à une situation inextricable pour Bouygues Telecom dans laquelle elle se trouve doublement pénalisée par l’inefficience du système d’information et de l’OAPC d’Orange […]. A l’inverse Orange n’est aucunement affectée par cette situation, et n’a aucune incitation à y remédier  de façon efficace. »⁸⁸. Bouygues Telecom  ajoute     qu’ « Orange reconnait avoir la capacité de mettre en œuvre des moyens de contrôle pour limiter le risque de l’absence de reprise d’un CCF. Il est dans ces conditions essentiel qu’elle conserve une importante incitation à continuer dans cette voie, ce que ne permet pas le système contractuel actuel qui l’exonère des surcoûts engendrés par les surproductions »⁸⁹.

Orange considère quant à lui que : « [l]e système de contributions et restitutions, avec une restitution au moment de la reprise de la ligne par un nouvel opérateur commercial, confie à chaque type d’opérateur les bonnes incitations à l’efficacité »⁹⁰.

L’Autorité relève qu’en cas de raccordement en doublon non détecté, le mécanisme retenu par Orange conduit à ce que l’opérateur d’infrastructure ne verse pas à l’opérateur commercial « sortant » le montant de la restitution de la contribution aux frais de mise en service, car la ligne FttH résiliée en cause n’est pas identifiée comme reprise dans son système d’information. En revanche, l’opérateur d’infrastructure  rémunère l’opérateur  commercial « prenant »  en  tant  que  sous-traitant  en mode STOC pour la construction du raccordement final en doublon non identifié comme tel et perçoit, en retour, le paiement de la contribution aux frais de mise en service du même montant pour l’usage de ce raccordement par cet opérateur commercial « prenant »⁹¹. Il s’ensuit que, comme le reconnait Orange⁹², dans le mécanisme actuel, l’impact financier de la construction de raccordements finals en doublon non détectés est sans effet direct et immédiat pour l’opérateur d’infrastructure⁹³.

L’Autorité relève donc que le mécanisme actuel n’induit pas une incitation financière suffisante de l’opérateur d’infrastructure pourtant responsable de son réseau de bout en bout à éviter et à détecter la construction de raccordements en doublon. À l’inverse, la contrainte financière de ces raccordements en doublon non détectés pèse sur les opérateurs commerciaux « sortants » dont les frais de premières mises en service ne sont pas restitués, tant que le doublon n’est pas identifié ou repris.

De plus, le mécanisme actuel n’apparait pas, en pratique, de nature à créer des incitations financières à l’opérateur commercial « prenant » à éviter qu’il construise un raccordement en doublon lorsqu’il reprend une ligne donnée. En effet, dans les cas de résiliation, l’opérateur commercial « sortant » du raccordement final de ce logement n’est souvent pas l’opérateur commercial « prenant » qui intervient en mode STOC pour la reprise de ce client final⁹⁴. Or, c’est ce dernier opérateur commercial « prenant » qui est celui susceptible de construire un raccordement final en doublon pour ce logement. Dès lors, en faisant supporter la surcharge financière causée par les doublons non détectés à l’opérateur commercial « sortant », le mécanisme de restitution actuel pénalise cet opérateur qui n’est pourtant pas à l’origine du doublon.

A cet égard, l’Autorité relève qu’Orange indique dans ses écritures que, dans la mesure où il n’a pas de contact avec le client final, il ne peut vérifier auprès de ce dernier si une prise existe déjà pour le raccordement final de son logement, lorsqu’un opérateur commercial « prenant » passe une commande en mode STOC pour raccorder ce client et que seul cet opérateur commercial est en capacité de connaître cette information⁹⁵. Ce faisant, la position d’Orange implique que l’incitation à ne pas construire de doublon devrait peser sur l’opérateur commercial « prenant », qui est le seul en mesure de vérifier la présence d’une prise existante. L’Autorité constate toutefois que, à l’inverse, comme démontré précédemment, le mécanisme contractuel actuel d’Orange fait peser les conséquences financières d’un raccordement en doublon non détecté non pas sur cet opérateur commercial « prenant » mais bien sur l’opérateur commercial « sortant ». Par ailleurs, et contrairement à ce que prétend Orange, il ne ressort pas de l’instruction que le mécanisme actuel inciterait en pratique « collectivement les opérateurs commerciaux » à éviter la construction de raccordements finals en doublon parce qu’ils seraient prétendument « tour à tour prenant et cédant » ⁹⁶.

En effet, il convient tout d’abord de rappeler que chaque opérateur commercial est individuellement responsable de ses seules interventions vis-à-vis de l’opérateur d’infrastructure⁹⁷, et non de celles des opérateurs commerciaux tiers sur lesquels il ne peut agir.

De plus, à l’échelle du marché, en s’appuyant sur l’idée qu’il existerait une collectivité des opérateurs, Orange assimile les opérateurs commerciaux « prenants » construisant des raccordements finals en mode STOC et ayant à ce titre une relation contractuelle de sous-traitance avec l’opérateur d’infrastructure et les opérateurs commerciaux « sortants » qui résilient des lignes lorsqu’ils perdent un client. Or, une telle approche pénalise financièrement en cas de raccordements en doublon non détectés les opérateurs commerciaux « sortants » indépendamment de leur comportement individuel en tant qu’opérateur commercial « prenant » à ne pas créer de raccordements en doublon. Ainsi, et en réalité, les opérateurs commerciaux « sortants » qui seraient vertueux et ne créeraient pas de raccordements en doublons lorsqu’ils agissent en tant qu’opérateurs commerciaux « prenants » seraient pénalisés de la même manière que les opérateurs commerciaux « sortants » qui créent des raccordements finals en doublon lorsqu’ils agissent en tant qu’opérateurs commerciaux « prenants ».

L’Autorité estime qu’une telle situation n’est pas équitable.

On notera également que cette situation n’est pas cohérente dans le cas d’un opérateur commercial qui recourrait à la construction des raccordements par l’opérateur d’infrastructure (en mode OI) et ne pourrait donc être tenu pour responsable de la construction de raccordements en doublon, mais serait tout aussi pénalisé en tant qu’opérateur commercial « sortant » par les raccordements en doublon non détectés.

Il résulte de tout ce qui précède que la mise en œuvre du mécanisme actuel d’Orange dans les cas de raccordements finals en doublon non détectés fait supporter une surcharge financière à l’opérateur commercial « sortant » (ici en l’occurrence Bouygues Telecom) causée par des inefficacités dans la gestion par Orange, opérateur d’infrastructure, de la réalisation des raccordements finals en mode STOC , et ne permet pas de mettre en place les incitations financières adéquates pour éviter la construction de raccordements finals en doublon ou les détecter.

  c) Sur l’atteinte portée au besoin de prévisibilité des opérateurs commerciaux et au principe de pertinence.

Comme démontré en partie 4.2.2, le mécanisme de restitution contractuel actuel est contraire au principe de pertinence et va à l’encontre du besoin de prévisibilité des opérateurs commerciaux. L’Autorité relève que, du fait de l’existence de raccordements finals construits en doublon non détectés, la mise en œuvre du mécanisme contractuel actuel d’Orange fait supporter à l’opérateur commercial « sortant » une surcharge financière causée par des raccordements construits en doublon qu’il n’a pas induits.

Dès  lors,  cette  situation  est  de  nature  à  créer  notamment  deux  risques  pesant  sur l’opérateur commercial « sortant ».

Premièrement, s’agissant du versement même de la restitution, l’Autorité note que la présence de raccordements finals construits en doublon et non détectés est de nature à créer un risque que l’opérateur commercial « sortant » ne soit jamais remboursé du montant de la restitution, malgré une reprise de l’abonné par un opérateur commercial tiers « prenant ». En cas de doublons « virtuels », la réalisation de ce risque est même presque certaine : la ligne physique précédente ayant été renommée, il n’est plus possible qu’elle soit reprise un jour.

Deuxièmement, s’agissant du moment et du montant de la restitution versée, l’Autorité relève que la présence de raccordements finals construits en doublon non détectés (doublons « physiques » particulièrement) peut causer des délais de vacance plus longs qu’en l’absence de doublon, dans l’hypothèse où la ligne doublonnée est reprise à l’occasion d’un churn ultérieur. Dans cette situation, l’opérateur commercial « sortant » est remboursé beaucoup plus tardivement qu’il n’aurait dû l’être si la ligne avait bien été reprise sans construction en doublon, ce qui entraine, de plus, dans le système mis en place par Orange qui fait varier le montant des restitutions en fonction de la date de reprise, une baisse du montant restitué. L’opérateur commercial « sortant » subit donc le risque de se voir verser le montant de la restitution plus tardivement et pour un montant moindre.

Au surplus, même si le doublon est identifié comme tel par la suite, l’Autorité note que le Contrat ne prévoit pas de mécanisme de régularisation pour compenser la baisse du montant restitué due au temps écoulé entre la construction et l’identification du doublon.

Par conséquent, comme le soutient Bouygues Telecom⁹⁸, les risques de non-versement et de remboursement tardif ou moindre de la restitution identifiés dans le cadre de l’instruction sont de nature à accroître le caractère aléatoire de la restitution des contributions aux frais de mise en service conférée à Bouygues Telecom par le Contrat et, par conséquent, à accroître l’atteinte portée au besoin de prévisibilité des opérateurs commerciaux.

Par ailleurs, dans le cas des raccordements en doublon non détectés, l’opérateur commercial « sortant » supporte une surcharge financière du fait de la vacance temporaire ou définitive comme démontré supra, alors qu’il n’est a fortiori pas responsable de cette vacance due à la construction non détectée d’un raccordement en doublon, en contradiction avec le principe de pertinence.

Dans ces conditions, contrairement à ce que soutient Orange, l’incertitude supportée par l’opérateur commercial « sortant » dans le système actuel ne saurait constituer un partage des risques équilibré. A cet égard, le fait soulevé par Orange que « l’ensemble des paramètres nécessaires au calcul des tarifs est décrit précisément dans la Convention, en l’occurrence dans les annexes prix, et les valeurs de ces paramètres sont disponibles dans les informations fournies par Orange »⁹⁹ ne saurait justifier à lui seul la fourniture d’un accès dans des conditions transparentes et répondre au besoin de visibilité des opérateurs commerciaux.

Il s’ensuit que le mécanisme contractuel actuel, en particulier en présence de raccordements finals construits en doublon et non identifiés comme tels, ne permet pas aux opérateurs commerciaux de bénéficier d’une prévisibilité adéquate et est contraire au principe de pertinence.

  d) Sur la charge de la preuve de la construction de raccordements finals en doublon L’Autorité note également que l’article 19 de l’accord cadre du 6 octobre 2017 du Contrat prévoit que :

« […] [d]e convention expresse, les Parties s'accordent pour considérer les données enregistrées, transmises et/ou reçues par Orange dans le cadre de l'Accord-cadre ou du Contrat concerné au moyen de ses propres outils d'enregistrement et de calcul comme la preuve du contenu, de la réalité et du moment de l'enregistrement, de la transmission et/ou de la réception des dites données étant entendu que l'Opérateur peut apporter la preuve contraire en cas de contestation des données d'Orange »¹⁰⁰. Il résulte de ces stipulations que les informations issues du système d’information d’Orange font foi entre les parties dans le Contrat et qu’il appartient à Bouygues Telecom de rapporter la preuve contraire en cas de contestation des informations d’Orange.

Au cas d’espèce, en cas de raccordements en doublon non détectés par Orange, l’Autorité relève que ce système revient à faire porter par Bouygues Telecom, en tant qu’opérateur commercial « sortant » la charge de la preuve de l’existence d’un doublon construit par l’opérateur commercial « prenant » afin que la ligne soit considérée comme reprise et que la restitution de la contribution de frais de mise en service lui soit versée. Or, une telle situation résulte de l’absence de détection par Orange lui-même, en tant qu’opérateur d’infrastructure, du doublon construit. Dès lors, si l’opérateur d’infrastructure pourrait légitimement demander à l’opérateur commercial « prenant » d’apporter la preuve qu’il n’a pas construit de raccordement en doublon, il ne saurait demander à  l’opérateur commercial « sortant », en l’espèce Bouygues Telecom, d’apporter la preuve qu’un autre opérateur    commercial « prenant » a construit un raccordement en doublon, qu’Orange indique lui-même ne pas avoir été en capacité de fournir.

Il n’est donc ni justifié, ni raisonnable que l’opérateur d’infrastructure demande à l’opérateur commercial « sortant » de rapporter la preuve de l’existence d’un raccordement en doublon. De plus, l’argument d’Orange selon lequel, l’opérateur commercial disposerait d’une relation exclusive avec le client final qui lui permettrait de vérifier si dernier a repris un abonnement ne saurait prospérer. En effet, la résiliation de la ligne FttH par Bouygues Telecom marque le terme de la relation contractuelle entre l’opérateur commercial « sortant » en tant que fournisseur d’accès à internet et son abonné. Ainsi, l’opérateur commercial « sortant » n’est pas légitime à contacter de nouveau son ancien abonné après la résiliation de la ligne¹⁰¹.

Dès lors et à l’aune de ces éléments, le mécanisme actuel d’Orange n’apparaît pas équitable en ce qu’il met en l’espèce à la charge de Bouygues Telecom le soin d’apporter la preuve d’une reprise de la ligne dans le cas d’une construction en doublon non détectée afin d’obtenir la restitution de sa contribution à laquelle il peut pourtant légitimement prétendre.

L’Autorité estime qu’il convient que le mécanisme de restitution des contributions de frais de mises en service appréhende de manière adéquate le phénomène de raccordements finals en doublons, tout en incitant à sa baisse.

Par conséquent et au regard de tout ce qui précède, compte tenu de la proportion élevée à ce jour de lignes non reprises, qui inclut nécessairement une part de raccordements finals construits en doublon causée par des inefficacités dans la gestion par Orange de la réalisation des raccordements finals en mode STOC et le suivi des prises existantes et à construire et au regard de la responsabilité de ce dernier sur son réseau de bout en bout, ainsi que des principes de pertinence, d’efficacité et du besoin de prévisibilité des opérateurs commerciaux, l’Autorité estime que le mécanisme contractuel actuel d’Orange n’est ni justifié ni équitable.

La demande de Bouygues Telecom visant à modifier le fait générateur de la restitution des contributions aux frais de mise en service est raisonnable et permet de résoudre les difficultés identifiées

A titre liminaire, l’Autorité rappelle que les demandes de Bouygues Telecom visent à modifier le fait générateur de la restitution des contributions aux frais de mise en service afin que cette restitution n’intervienne plus à la reprise de la ligne effective de la ligne par un nouvel opérateur commercial « prenant » mais bien au moment de la résiliation de la ligne  FttH par  l’opérateur commercial « sortant » (ci-après « la modification du fait générateur »). Bouygues Telecom demande également que la formule de calcul du montant de la restitution des contributions aux frais de mise en service soit adaptée pour tenir compte de cette modification du fait générateur.

En effet, la modification du fait générateur implique en l’espèce de modifier la formule de calcul du montant de cette restitution afin de permettre de calculer au moment de la résiliation de la ligne le montant de la restitution qui sera due à l’opérateur commercial « sortant ».

En premier lieu, l’Autorité relève que, la modification du fait générateur demandée par Bouygues Telecom permet que l’opérateur commercial « sortant » ne reste plus contributeur d’une ligne dont il n’a plus l’usage et reflète ainsi la durée réelle d’affectation de la ligne à cet opérateur, en cohérence avec le principe de pertinence tel qu’il doit s’apprécier dans les circonstances de l’espèce (voir partie 4.2.2).

En deuxième lieu, l’Autorité relève que la modification du fait générateur répond au besoin de prévisibilité de l’opérateur commercial « sortant » puisque le fait générateur de la restitution des contributions aux frais de mise en service n’est plus l’éventuelle reprise de la ligne par un opérateur commercial « prenant » mais la résiliation de la ligne par l’opérateur commercial « sortant ».

En troisième lieu, l’Autorité relève que la modification du fait générateur libère l’opérateur commercial « sortant » d’une charge de la preuve qui n’est pas équitable¹⁰² dans le mécanisme actuel en cas de raccordement en doublon non détecté, tel que cela a été démontré dans la partie 4.2.3. Avec la modification du fait générateur, en cas de raccordement en doublon non détecté, l’opérateur commercial « sortant » n’a en effet plus à démontrer, afin que la restitution lui soit due, qu’un opérateur commercial « prenant » a effectivement reconstruit la ligne résiliée en doublon : la restitution lui est due dès la résiliation, indépendamment de l’avenir de la prise.

En quatrième lieu, l’Autorité relève qu’Orange soutient que la modification du fait générateur revient à opérer un transfert financier indu et disproportionné sur l’opérateur d’infrastructure, en ce que « [l]es Demandes de Bouygues Telecom visent à ce que l’opérateur d’infrastructure Orange supporte seul le risque lié à l’absence de reprise du CCF existant par le nouvel opérateur commercial choisi par le client final, […] »¹⁰³.

A cet égard, l’Autorité estime que le nouveau mécanisme de calcul du montant restitué devra notamment prendre en compte les phénomènes de vacance temporaire ou de non-reprise définitive des lignes qui correspondent à un opérateur efficace de manière à permettre à l’opérateur d’infrastructure de recouvrer, sur l’ensemble de son réseau, la totalité des coûts efficaces de construction des raccordements finals.

L’Autorité constate d’ailleurs que ni Bouygues Telecom ni Orange ne contestent qu’il est nécessaire de prendre en compte les phénomènes de vacance et de non-reprise des lignes résiliées dans le calcul du montant des restitutions. Bouygues Telecom indique à ce sujet qu’il « accepte de supporter le risque normal de vacances et de non reprises, sous forme forfaitaire, dans le cadre de la formule de calcul qu’elle a proposé »¹⁰⁴ et propose dans ses demandes une formule qui permet selon lui d’en tenir compte. Bouygues Telecom précise toutefois qu’il convient de prendre en compte pour l’estimation de ces phénomènes de vacance temporaire et de non-reprise définitive, la réalité des réabonnements au FttH¹⁰⁵ mais pas des inefficacités de l’opérateur d’infrastructure¹⁰⁶.

L’Autorité estime que la prise en compte, dans la nouvelle formule à déterminer, des effets liés à la vacance et à la non reprise d’une ligne qui correspondent à un opérateur efficace permet d’éviter, contrairement à ce que soutient Orange, que ces effets ne soient supportés par l’opérateur d’infrastructure, tout en évitant que la vacance d’une ligne en particulier ne soit supportée par le seul opérateur commercial « sortant », comme dans le mécanisme actuel (voir partie 4.2.2).

La modification du fait générateur assortie d’un nouveau mécanisme de calcul remplissant les conditions décrites ci-dessus permettra en outre d’éviter que les opérateurs commerciaux supportent la charge financière des phénomènes induits par des inefficacités de l’opérateur d’infrastructure, notamment des raccordements en doublon qui ne correspondent pas à ceux d’un opérateur efficace.

Enfin, par la modification du fait générateur et l’introduction d’un nouveau mécanisme de calcul à déterminer selon certaines modalités décrites dans la présente décision, la charge financière liée à la vacance et la non-reprise des lignes consécutives à la construction de raccordements en doublon qui ne correspondent pas à un opérateur efficace ne sera plus portée par le seul opérateur commercial « sortant », contrairement au mécanisme actuel (voir partie 4.2.3) mais par l’opérateur d’infrastructure, en cohérence avec le principe d’efficacité.

Dans ces conditions, selon l’Autorité, et comme le soutient Bouygues Telecom, la modification du fait générateur est de nature à améliorer les incitations financières de l’opérateur d’infrastructure à mettre en place des mesures efficaces tant pour éviter la construction de raccordements finals en doublon que pour détecter ceux qui sont malgré tout construits, en cohérence avec le principe de responsabilité qui pèse sur l’opérateur d’infrastructure.

Au surplus, l’argument d’Orange selon lequel la modification du fait générateur risquerait d’amoindrir les incitations pesant sur les opérateurs commerciaux « prenant » à reprendre les lignes existantes et ne pas construire de doublons n’est pas fondé¹⁰⁷.

Comme vu supra, le mécanisme actuel d’Orange ne pénalise pas directement l’opérateur commercial « prenant » qui ne reprend pas la ligne existante et construit un raccordement final en doublon. En effet, si ce doublon n’est pas détecté, l’opérateur commercial « prenant » est payé par l’opérateur d’infrastructure à travers le mode STOC pour la construction du doublon ; et si son raccordement en doublon non détecté est repris, il se verra verser le montant de la restitution au moment de cette reprise ultérieure¹⁰⁸.

De plus, et contrairement à ce que soutient Orange, il ressort de l’instruction qu’Orange a la possibilité de mettre en œuvre des actions visant à éviter ou à détecter les raccordements finals en doublon.

Tout d’abord, Orange peut agir en utilisant son système d’information pour éviter la construction  de raccordements en doublon, par exemple :

- en identifiant automatiquement et systématiquement les immeubles dont le nombre de PTO dépasse le nombre de logements puis en agissant proactivement pour vérifier que des PTO en doublon n’ont pas été construites dans ces immeubles par exemple en allant faire des audits sur le terrain ;

- en continuant à requalifier automatiquement les commandes en « reprise de ligne existante » lorsque le taux de PTO dans l’immeuble est supérieur à un certain seuil, comme 80 % des locaux, comme Orange indique le faire depuis l’automne 2021¹⁰⁹ ;

- en exigeant des justifications supplémentaires prouvant l’absence de prise existante de la part du sous-traitant pour pouvoir construire une nouvelle ligne, notamment lorsque le taux de PTO construite dans l’immeuble est supérieur à un certain seuil ;

- ou encore en introduisant une obligation pour le sous-traitants, y compris en mode STOC, de fournir systématiquement des informations à la maille du local sur la localisation de la PTO qu’il vient de construire, afin de renseigner cette information dans l’OAPC.

Ensuite, Orange peut par exemple renforcer le contrôle de ses sous-traitants notamment par la mise en place et l’analyse systématique de comptes-rendus d’intervention photographiques ou la réalisation régulière d’audits.

Par ailleurs, comme relevé par les parties, l’opérateur d’infrastructure peut mettre en œuvre un système de pénalités pour l’opérateur commercial « prenant » si ce dernier construit un raccordement final en doublon. Ce système de pénalités, pour être efficace, pourrait disposer de montants suffisamment dissuasifs afin d’inciter les opérateurs commerciaux « prenant » à tout mettre en œuvre pour éviter de construire des raccordements en doublon.

A ce titre, l’Autorité note que les parties ont signé le 17 décembre 2021 une nouvelle version du contrat de prestation de raccordement des câblages client FttH . A l’inverse de la version précédente, l’article 9.1 du contrat STOC v2 prévoit une absence de rémunération de l’opérateur commercial en cas de construction d’un doublon¹¹⁰.

Par ailleurs Orange soutient que le phénomène de construction de raccordements en doublon provient dans une certaine mesure du fait que les techniciens intervenant sur le terrain sont plus rémunérés pour la construction d’un nouveau raccordement final que pour la reprise d’un raccordement existant¹¹¹. L’Autorité note à cet égard qu’une réflexion sur les modalités de rémunération des techniciens pourrait également participer à l’introduction de meilleures incitations à la reprise des lignes existantes.

Ainsi, compte tenu des possibilités d’action dont dispose à ce jour l’opérateur d’infrastructure pour éviter ou détecter de manière plus efficace la construction de raccordements en doublon et du principe d’efficacité, la circonstance que la modification du fait générateur fait peser sur l’opérateur d’infrastructure la surcharge financière causée par les raccordements en doublon non détectés qui ne relèvent pas d’un opérateur efficace est raisonnable.

En cinquième lieu, Orange soutient que : «[l]a formule de restitution proposée par Bouygues dès la résiliation est inéquitable : / - elle repose sur des résultats extrêmement sensibles à quelques paramètres soit qui sont factuellement faux, soit qui ne sont pas mesurables aujourd’hui et/ou potentiellement évolutifs dans le temps. Accepter de telles hypothèses a priori, sans retour d’analyse opérationnelle dans la durée, reviendrait à déplacer, de façon arbitraire et structurante, la charge des raccordements entre les acteurs ; / - elle décrit une vision théorique et irréaliste opérationnellement des délais de reprise des PTO, sans tenir compte des constructions en doublon pour lesquelles l’opérateur d’infrastructure ne peut exercer de contrôle, tout particulièrement dans les immeubles, en raison de l’impossibilité matérielle de mettre en place un référentiel unique des logements »¹¹².

Orange ajoute également que : « [l]’incertitude qui pèse sur l’évolution future de ces paramètres est d’autant plus problématique que les résultats du modèle Analysys Mason apparaissent très sensibles aux hypothèses retenues. Dans ces conditions, utiliser le modèle Analysys Mason, comme le suggère BYT, revient à faire porter aux OI le risque que le taux de reprise, qu’il n’est pas possible d’estimer aujourd’hui de manière fiable, s’avère inférieur à sa valeur maximale théorique »¹¹³.

L’Autorité estime que l’opérateur d’infrastructure ne saurait en effet être tenu de supporter seul le risque d’une évolution dans le temps ou d’une mauvaise estimation initiale des délais de vacances, des taux de non-reprise durable ou d’autres paramètres qui seraient pris en compte dans la formule de calcul du montant de la restitution de la contribution aux frais de mise en service. Il s’ensuit que le nouveau système de restitution devrait également prévoir les cas où les paramètres (et le cas échéant la formule) permettant le calcul du montant de la restitution pourront être révisés ou adaptés afin de tenir compte des évolutions dans le temps des phénomènes de vacance et de non-reprise durable ou d’une connaissance plus précise de leur valeur réelle.

Il résulte de tout ce qui précède, et au vu en particulier de l’article L. 34-8-3 du CPCE, des décisions réglementaires prises en son application notamment des principes de pertinence et d’efficacité, et du nécessaire besoin de prévisibilité des opérateurs commerciaux, de la responsabilité de l’opérateur d’infrastructure sur son réseau de bout en bout ainsi que des objectifs de régulation mentionnés à l’article L. 32-1 du CPCE, notamment les objectifs de « développement de l'investissement, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques », d’ « aménagement et l’intérêt des territoires et la diversité de la concurrence dans les territoires », d’ « exercice au bénéfice des utilisateurs d’une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques » qu’il apparaît raisonnable qu’Orange propose à Bouygues Telecom un avenant au Contrat, qui prévoit explicitement, concernant les modalités de restitution de la contribution aux frais de mise en service du câblage client final en zones très denses, pour les lignes à construire, existantes ou actives actuellement soumises au mécanisme de restitution des contributions de l’article 13.4.2. du Contrat, que la résiliation de la ligne par Bouygues Telecom est le fait générateur de la restitution des contributions aux frais de mise en service, afin que cette restitution soit due et calculée au moment de la résiliation de la ligne FttH par Bouygues Telecom.

L’Autorité estime également que la modification au sein du même Contrat des modalités de calcul du montant de la restitution associée à la modification du fait générateur devant permettre à l’opérateur d’infrastructure de couvrir ses coûts efficaces en prenant notamment en compte les phénomènes de vacance et de non reprise durable des lignes correspondant à un opérateur efficace, est raisonnable. Ces modalités de calcul du montant de la restitution devraient inclure des conditions de révision ultérieures de cette formule ou de ses paramètres. Toutefois, comme il sera vu dans la partie suivante, il n’apparaît pas raisonnable en l’état de l’instruction de faire droit à la demande de formule, telle qu’elle est présentée dans la saisine de Bouygues Telecom. Par ailleurs, la prise en compte des phénomènes précités ne préjudicie notamment pas de la possibilité pour l’opérateur d’infrastructure, dans un objectif d’efficacité, comme indiqué précédemment, de compléter le dispositif contractuel par d’autres éléments dûment justifiés, tels que des mécanismes incitant les opérateurs commerciaux « prenant » intervenant en mode STOC à ne pas construire de raccordements en doublon

5   Sur les demandes de Bouygues Telecom relatives à la formule de calcul du montant de la restitution des contributions aux frais de mise en service 

5.1  Rappel des demandes de Bouygues Telecom

 Dans  sa  saisine,  Bouygues  Telecom  formule  les  demandes  suivantes relatives  à  l’évolution  de la formule de calcul du montant de la restitution des contributions aux frais de mise en service :

« B3/ En conséquence,

B3 a/ à titre principal

La formule de calcul du montant de la restitution des contributions aux frais de mise en service devra être modifiée afin que :

i/ Les stipulations contractuelles intègrent deux nouveaux paramètres : délai de vacance entre [5 ; 6] mois et taux de CCF repris entre [97,5 ; 98,5] % ;

ii/ L’article 5.1.2.2 de l’Annexe « Prix » des Conditions Particulières en zone très dense stipule désormais que :

Lors de la résiliation d’une ligne FttH par Bouygues Telecom, le montant de la restitution (R) se calcule par la formule suivante :