CA Versailles, 3e ch., 19 janvier 2017, n° 14/09114

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant engagement de souscription d'actions du 20 avril 2007, M. X... a acquis 5. 000 actions dites de catégorie A de la société VLM moyennant le prix de 5. 100 euros et 195. 000 actions de catégorie A de la société VLE moyennant le prix de 198. 900 euros.

Cette acquisition de titres est intervenue dans le cadre d'une opération de LBO consistant en un rachat des actions de la société Financière Egnatia, détenant 100 % du capital de la société Via Location, par une société Holding dénommée VL Holding dont le capital est détenu majoritairement par un fonds d'investissement FCPR WCP # 1 géré par Weinberg Capital Partners, par d'autres fonds d'investissement et par des cadres de la société Via Location par l'intermédiaire, pour ces derniers, des participations acquises au capital des sociétés VLM, VLD et VLE.

M. X... a été employé en qualité de directeur commercial par la société Via Location du 5 mai 2003 au 31 octobre 2011, date d'effet de sa démission notifiée par lettre du 19 septembre 2011.

Par lettre du 28 janvier 2013, M. X... a demandé à Weinberg Capital Partners de lui racheter les actions qu'il détenait au capital des sociétés VLM et VLE. Par lettre du 21 février 2013, Weinberg Capital Partners a indiqué à M. X... que le fonds FCPR WCP # 1 disposait d'une simple faculté de rachat des actions détenues au capital de VLM et VLE et qu'il n'avait pas choisi d'y procéder à l'occasion du départ de M. X... de la société Via Location.

Le 14 mai 2013, M. X... a fait assigner les sociétés Via Location, VLE et VLM en annulation de ses souscriptions d'actions du 20 avril 2007 et en indemnisation.

Par jugement du 24 octobre 2014, le tribunal a débouté M. X... de toutes ses demandes, a débouté les sociétés VLM, VLE et Via Location de leur demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné M. X... aux dépens.

M. X... a interjeté appel de cette décision et, aux termes de conclusions du 12 octobre 2016, demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau, de :

• annuler les souscriptions de M. X... aux actions émises par les sociétés VLE et VLM,

• condamner la société VLE à lui restituer la somme de 198. 945, 73 euros,

• condamner la société VLM à lui restituer la somme de 5. 145, 73 euros,

• condamner la société Via Location à lui payer à titre de dommages-intérêts la somme de 198. 945. 73 euros, in solidum avec la société VLE, et la somme de 5. 145, 73 euros in solidum avec la société VLM,

• dire que ces paiements devront être exécutés par virement à l'ordre du PEA de M. X....no 00........... ouvert dans les livres du Crédit Mutuel agence CCM Strasbourg St Jean, 2 rue du Maire Kuss, BP 79 – 67000 Strasbourg,

• condamner in solidum les sociétés VLE, VLM et Via Location à lui payer une indemnité de 10. 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance et 5. 000 euros en cause d'appel,

• débouter les sociétés VLE, VLM et Via Location de toutes leurs demandes,

• condamner in solidum les sociétés VLE, VLM et Via Location en tous les dépens.

Dans des conclusions du 28 octobre 2016, les sociétés VLE, VLM et Via Location demandent à la cour de :

• confirmer que la participation de M. X... au LBO sur Via Location intervenue en avril 2007 correspondait à sa volonté d'espérer réaliser un gain,

• confirmer que les règles relatives au démarchage bancaire et financier sont étrangères à la souscription réalisée par M. X... au capital des sociétés VLM et VLE qui ne font pas appel public à l'épargne,

• confirmer que M. X... échoue à établir qu'un acte susceptible de caractériser un démarchage bancaire et financier aurait été effectué par la société Via Location préalablement aux souscriptions querellées,

• confirmer qu'aucun acte d'aucune sorte susceptible de caractériser un démarchage bancaire et financier n'a été effectué préalablement aux souscriptions réalisées par M. X...,

• confirmer que les dispositions des articles L 3332-1 et suivants du code du travail n'ont pas plus vocation à régir l'opération à laquelle M. X... a participé,

• dire qu'en vertu de la règle de l'estoppel, M. X..., qui n'a pas contesté la licéité du LBO de 2004, est aujourd'hui mal fondé à contester celui de 2007,

• confirmer que, loin de subir un préjudice, M. X... a réalisé un bénéfice net de frais bancaires de 157. 343, 73 euros sur les deux opérations de LBO cumulées de 2004 et 2007,

• en conséquence, confirmer qu'en l'absence de tout démarchage bancaire et financier illicite, il n'existe pas de fondement à la demande en nullité des souscriptions réalisées par M. X... au capital des sociétés VLM et VLE,

• confirmer que lesdites souscriptions, dont la validité n'est nullement contestée pour le surplus, ont été régulières et ne sauraient être annulées,

• confirmer que la condamnation de la société Via Location est sans objet,

• en tout état de cause, débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes, le condamner à verser la somme de 10. 000 euros à chacune des sociétés Via Location, VLM et VLE en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens avec recouvrement direct.

Pour l'exposé des moyens des parties, il est renvoyé à leurs conclusions notifiées aux dates mentionnées ci-dessus, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 3 novembre 2016.

SUR CE,

Le tribunal a jugé que l'hypothèse dans laquelle une société émettrice de titres ou des fondateurs procèdent directement à la publicité de l'offre de cession et au placement des actions n'était pas régie par l'article L 341-1 du code monétaire et financier et qu'en outre, M. X... ne rapportait pas la preuve du démarchage illicite qu'il invoque.

M. X... reproche au tribunal s'agissant de la définition du démarchage, d'avoir ajouté à la loi en qualifiant le démarchage d'activité de commercialisation, et en ayant exigé " une opération elle-même intermédiée en ce qu'elle implique l'intervention d'un prestataire d'investissement ", alors qu'aucune preuve de l'existence d'un intermédiaire " commercialisateur " n'est requise par la loi pour caractériser un acte de démarchage par un employeur. Plus généralement il reproche au tribunal d'avoir suivi le raisonnement de ses adversaires qui était de considérer que le démarchage en cause était exclu du champ de la loi alors qu'un acte de démarchage qui ne remplit pas les conditions de licéité posées par la loi est illicite et non pas inexistant. Il rappelle que la visite à domicile comme sur le lieu de travail suffit à caractériser l'acte de démarchage, qu'il ait été ou non sollicité, dès lors qu'il a abouti à une souscription, que le démarchage ayant abouti à la souscription de produits interdits constitue un démarchage non autorisé et que dès lors que l'employeur démarche pour faire souscrire des actions qui ne sont pas des produits d'épargne salariale, il tombe sous le coup du démarchage prohibé.

Il rappelle que M. Y...était bien son employeur, en sa qualité de président du directoire de la société Via Location, qu'il est bien venu le voir dans son bureau le 14 mars 2007 pour se faire donner un pouvoir de vendre les actions d'un 1er LBO de 2004 et, concomitamment, obtenir un accord de réinvestissement dans les actions de sociétés à constituer pour un 2ème LBO.

Il soutient que la lettre VLE du 17 avril 2007 n'a pas pu lui être adressée à son domicile en Alsace, où il ne rentre que les fins de semaine, puisqu'il a retourné la souscription qui l'accompagnait dès le vendredi 20 avril depuis Paris (son lieu de travail), et que le signataire de cette lettre est bien son employeur, M. Y..., VLE étant une structure à constituer précisément par M. Y...via des sociétés des cadres de Via Location, en sorte que quand M. Y...s'adresse à lui, il n'a d'autre qualité que celle de représentant de Via Location, employeur de M. X..., la tonalité de la lettre étant d'ailleurs " poliment hiérarchique ".

Enfin, il indique que l'expression de volonté contenue dans la lettre du 17 avril est le fruit du démarchage illicite sur son lieu de travail et qu'en conséquence, elle est viciée par l'illicéité du démarchage.

Il justifie sa demande de condamnation de la société Via Location à lui restituer le prix d'achat des titres par la faute commise par celle-ci caractérisée par l'utilisation de sa qualité d'employeur pour démarcher directement ses cadres salariés, ce qu'elle n'a le droit de faire que pour les produits d'épargne salariale.

M. X... a été recruté par Via Location en qualité de directeur commercial le 5 mai 2003 et a démissionné de ses fonctions à effet du 31 octobre 2011. Il était également membre du comité exécutif de Via Location, composé de six personnes.

En janvier 2004, Via Location dirigée par M. Y...a été rachetée via une opération de LBO (leverage buy out), qui en l'espèce, a consisté dans le rachat de Via Location par Financière Egnatia, société holding constituée à cet effet. Ont souscrit au capital de la société holding :

• des investisseurs financiers et en particulier le fonds d'investissement Edmond de Rothschild Capital Partners, spécialisé dans l'investissement dans le cadre de transmission d'entreprise par voie de LBO,

• des cadres du groupe Via Location,

le prix d'acquisition du groupe Via Location ayant été en outre partiellement financé par un emprunt bancaire souscrit par Financière Egnatia.

Dans ce cadre, M. X... a souscrit en 2004 pour un prix global de 70. 411, 49 euros :

• 64. 615 parts sociales de SCVL, société destinée à permettre à certains cadres et dirigeants d'investir au capital de la société holding du groupe dénommée Financière Egnatia,

• 4. 871 bons de souscription d'actions Financière Egnatia.

Une nouvelle opération de LBO est intervenue en avril 2007 au cours de laquelle l'ensemble des actionnaires de Financière Egnatia ont été conduits à céder leurs titres. M. X... a ainsi revendu des titres qu'il détenait directement et indirectement au capital de Financière Egnatia et perçu en avril 2007 une somme de 380. 063, 17 euros (actions VL) et en septembre 2006 une somme de 51. 692 euros (actions SCVL), réalisant une plus-value nette de frais de 361. 343, 73 euros.

Dans le cadre du nouveau projet de LBO, l'actionnaire majoritaire était le FCPR WCP # 1 (" Weinberg Capital "), fonds d'investissement spécialisé dans les acquisitions d'entreprises par voie de LBO, et trois sociétés ont été créées, qui ont elles-mêmes investi en actions et le cas échéant en obligations convertibles de la société VL Holding, société holding constituée pour la reprise du groupe Via Location :

• VLM a recueilli les souscriptions des actionnaires cadres participant à l'opération,

• VLD a recueilli les souscriptions complémentaires des actionnaires membres du comité de direction et collaborateurs directs des membres du comité exécutif,

• VLE a recueilli les souscriptions complémentaires des six actionnaires membres du comité exécutif.

Les sociétés SCVL et Financière Egnatia ont chacune adressé à M. X... à son adresse personnelle un courrier daté du 12 mars 2007 l'informant notamment de ce que :

les actionnaires de la société Financière Egnatia ont, depuis plusieurs semaines, conduit un processus de recherche de partenaires avec, pour objectif, de trouver un fonds d'investissement désireux d'accompagner, en tant qu'actionnaire majoritaire, le management dans le cadre d'une nouvelle opération de LBO sur le groupe Via Location. Dans ce cadre il est envisagé un projet d'investissement par le fonds géré par la société Weinberg Capital Partners... Ce projet d'investissement serait notamment réalisée par la cession de l'intégralité des titres de la société Financière Egnatia à une société devant être constituée à cet effet (l'Acquéreur), au capital de laquelle il vous serait proposé de réinvestir aux côtés du fonds géré par Weinberg Capital Partners, actionnaire majoritaire, et les fonds gérés par Edmond de Rotschild Capital Partners, la société Financière Norbert Dentressangle, la société Intermediate Capital Ltd, moi-même et l'équipe de cadres du groupe.

Le courrier de la SCVL précisait : il est prévu que, préalablement à la cession, intervienne une fusion absorption de la société SCVL par la société Financière Egnatia. Cette fusion sera décidée en assemblée, à tenir au mois d'avril prochain. Sous réserve de son approbation, les actionnaires de SCVL se verront attribué (sic) des actions nouvellement émises par la société Financière Egnatia en lieu et place de leurs actions SCVL, dans les proportions suivantes : 1 action Financière Egnatia pour 47, 5 actions SCVL.

Suivaient ensuite dans chacun des deux courriers des explications sur les étapes du projet, l'indication que les conditions et modalités de réinvestissement seraient prochainement communiquées, et l'information selon laquelle il était demandé de donner pouvoir à Y..., avec faculté de délégation pour être représenté dans le cadre de la cession des actions de la société Financière Egnatia qui pourraient être attribuées au destinataire du courrier.

Ces deux courriers sont signés de M. Y..., qui était le dirigeant des deux sociétés, SCVL et Financière Egnatia.

Le 14 mars 2007, M. X... a signé un document intitulé " déclaration d'intention " ainsi rédigé :

Je soussigné :

1. déclare avoir pris connaissance du projet d'investissement par voie de LBO sur le groupe Via Location par le fonds géré par la société Weinberg Capital Partners, en association avec le management du Groupe,

2. déclare exprimer mon intention de principe d'investir au travers d'une société des cadres, à hauteur d'un montant de l'ordre de 189. 266 (mention manuscrite) € qui serait apporté en numéraire, dans le cadre de ce projet d'investissement.

Puis le 20 avril 2007, M. X... s'est engagé de manière ferme et irrévocable à souscrire 5. 000 actions de catégorie A de la société VLM et 195. 000 actions de catégorie A de la société VLE. Il a donc souscrit en raison de sa qualité de cadre s'agissant des actions VLM et en raison de sa qualité de membre du comité exécutif de Via Location s'agissant des actions VLE.

Les 25 mai et 18 juin 2007, il a établi des attestations afin que les actions soient inscrites sur son PEA.

La 2ème opération de LBO s'est soldée par un échec et M. X..., qui n'a pu faire racheter ses titres comme il l'avait demandé fin janvier 2013, les sociétés VLE et VLM n'ayant aucune obligation de les lui acheter, a perdu la totalité de son second investissement.

C'est à la société Via Location que l'appelant impute un démarchage illicite et non aux deux sociétés auprès desquelles il a souscrit les actions litigieuses.

L'acte de démarchage est défini comme toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit en vue d'obtenir un accord. Or, la finalité des dispositions législatives citées par l'appelant est de protéger les épargnants contre des intermédiaires inexpérimentés ou peu scrupuleux, et si la stricte lettre de l'article L 341-1 du code monétaire et financier n'exclut pas expressément l'employeur parmi les personnes susceptibles de réaliser un acte de démarchage, c'est précisément parce que les opérations d'investissement dans l'entreprise ne relèvent pas de l'article précité. Elles sont pour partie régies par le code du travail, sans que les dispositions qui y sont réglementées (PEE notamment) soient exclusives d'autres modes de participation. C'est donc de manière totalement artificielle et infondée que M. X... soutient que dès lors qu'il a souscrit des actions sur son lieu de travail, il a été victime d'un acte de démarchage de la part de son employeur.

Peu importe donc que les courriers susvisés du 12 mars 2007 aient en fait été remis à M. X... par M. Y...sur leur lieu de travail.

Enfin, les allégations de M. X... selon lesquelles M. Y...en venant lui faire signer les documents de cette double opération liée de " vente-souscription " excluait toute initiative de sa part sont infondées, M. X..., cadre dirigeant, membre du comité exécutif, étant parfaitement apte à appréhender les tenants et les aboutissants de l'opération, et ne démontrant pas qu'il ait été contraint d'une quelconque façon de réinvestir la moitié du gain réalisé lors du 1er LBO.

Ainsi, contrairement à ce que soutient l'appelant en tentant de " plaquer " les dispositions de l'article L 341-1 du code monétaire et financier sur l'opération à laquelle il a souscrit, celle-ci ne relève en aucun cas des dispositions sur le démarchage, s'agissant d'une opération de participation au capital de sa propre entreprise, notamment régie par les dispositions du code de commerce et du code des sociétés.

En effet, un LBO, opération classique de la vie des sociétés, consiste en l'acquisition d'une société cible par une holding dédiée et spécifiquement financée à cette fin, ainsi que la mise en place de mécanismes assurant un effet de levier financier (acquérir la cible grâce à l'endettement financier), juridique (contrôler la société cible sans en détenir directement le contrôle) et fiscal (déduire du résultat de la holding les intérêts financiers de la dette ayant permis l'acquisition de la cible). La capitalisation de la holding s'opère par souscription de valeurs mobilières et l'implication financière et opérationnelle des dirigeants repreneurs constituant un élément clé de la réussite d'une opération de LBO, des outils d'intéressement spécifiques sont mis en place à leur profit. Lorsque le montant de l'investissement ou le nombre de managers concernés le justifie, il est fréquent de les regrouper dans une société des cadres créée ad hoc (c'est le cas en l'espèce) et dont l'objet exclusif sera la détention des titres de la holding d'acquisition réservés au management. Le financement de l'acquisition de la cible ne se fait donc pas uniquement par recours à l'endettement mais également par utilisation des fonds propres de la holding d'acquisition. En conséquence, les dirigeants repreneurs et les investisseurs financiers doivent apporter à la holding un certain niveau de capitaux propres. Par ailleurs, les actionnaires de la holding d'acquisition sont liés par un fort intuitus personae.

L'opération de LBO ici en cause respecte les règles qui lui sont applicables, lesquelles ne sont évidemment pas celles du démarchage puisque les investissements en cause, par personnes morales interposées, consistent en un investissement dans la société au sein de laquelle M. X... exerçait des fonctions de dirigeant.

Il est pour le moins paradoxal de la part de M. X... de critiquer le second LBO alors que si cette opération n'avait pas été organisée, il n'aurait pas vendu, avec la réussite que l'on sait, les actions qu'il possédait grâce au premier LBO, dont il se garde d'ailleurs bien de critiquer la licéité.

Le jugement sera donc confirmé en toutes ses dispositions.

M. X..., qui succombe, sera condamné aux dépens d'appel.

Il versera en outre aux intimées, unies d'intérêt, une indemnité de 6. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirmes-en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

Y ajoutant :

Condamne M. X... aux dépens d'appel lesquels pourront être recouvrés dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile,

Condamne M. X... à payer la somme de 6. 000 euros aux sociétésVia Location, VLE et VLM au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Véronique BOISSELET, Président et par Madame Lise BESSON, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.