Cass. crim., 5 décembre 2018, n° 17-86.798

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 255 bis, 123, 321, du code des marchés publics, 432-14 du code pénal et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt partiellement confirmatif attaqué a déclaré M. X... coupable de favoritisme pour les faits antérieurs au 1er novembre 2008 ;

"aux motifs propres que l'information a établi que par délibération n° 57/CY/08 du 27 juin 2008, le conseil municipal de la commune de Tumaraa, présidé par son maire M. X..., a autorisé ce dernier à ordonnancer la dépense relative aux prestations de la société Acor Pacifique d'un montant de 14 765 432 XPF au titre des factures visées à la prévention ; que cette délibération constitue bien une tentative de faire mettre en paiement les dites factures et ainsi procurer un avantage injustifié à la société Acor Pacifique alors que celles-ci étaient relatives à des travaux pour la plupart déjà compris et payés dans le cadre du marché initial et qui auraient dû à tout le moins faire l'objet d'un marché public » ;

"et aux motifs adoptés que : « M. A..., expert, estimait après analyse de l'ensemble des documents que les factures pour les travaux de peinture portaient sur des prestations qui faisaient déjà l'objet de la commande, constatait par ailleurs une ambiguïté sur la fourniture des tôles dans le marché, et indiquait que pour le mode d'assemblage, il pouvait être considéré comme une modification du procédé de réalisation et donc susceptible de générer une facturation ; qu'une deuxième expertise conduite par M. B... concluait à la prédominance du CCTP par rapport au devis estimatif, et validait le fait que la couverture des bâtiments étant comprise dans le marché ; que de la même manière, la peinture était incluse dans la commande et ne pouvait faire l'objet de nouvelle facturation pour travaux supplémentaires ; que les deux factures de boulonnage pouvaient être considérées comme consécutives à des modifications portant sur le mode d'assemblage et les factures complémentaires de M. C... n'avaient selon lui aucune justification, les études ayant été réalisées sur la commande de la mairie par Atelier 3 et payées 150 000 CFP ; (
) ; que le tribunal retiendra ici que la date de la décision prise par le maire de payer les prestations supplémentaires à la société Acor Pacifique est le 27 juin 2008 ; qu'elle résulte de l'action personnelle du maire, la délibération a été soumise sur sa proposition, et en agissant ainsi il a porté atteinte aux intérêts de la commune dans des conditions non conformes aux règles régissant les marchés et s'agissant d'un pourcentage d'augmentation proche de 50 % par rapport au prix initial (
) ; que l'analyse des conclusions des experts et du marché montre que, même s'il a été nécessaire de procéder à des ajustements lors de l'exécution du chantier, les travaux correspondant aux factures en cause doivent toutes être considérés comme relevant d'une opération unique, qui aurait dû faire l'objet d'un avenant et pas de fractionnement de prestations ; que l'objectif affiché de vouloir mener à terme l'opération ne pouvait en aucun cas justifier à lui seul de s'affranchir des règles ; que le fait qu'une transaction ait dû intervenir ensuite n'est qu'une conséquence de ses agissements initiaux et non la cause directe de la situation ; que le délit de favoritisme est donc constitué, puisqu'il a été procuré un avantage injustifié, en l'espèce le paiement de factures qui, même à supposer qu'elles aient pu correspondre pour certaines à des travaux nécessaires, auraient dû en toute hypothèse faire l'objet d'une mise en concurrence » ;

"1°) alors que le délit de favoritisme n'est constitué qu'autant que le prévenu a procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ; que la décision de faire procéder au paiement de factures relatives à de travaux « déjà compris et payés » dans le cadre d'un marché initial dont il est constaté qu'il a fait l'objet d'un appel d'offre, ne caractérise aucun fait de favoritisme au sens de l'article 432-14 du code pénal, mais uniquement un problème d'indu, ces travaux ayant, par hypothèse, déjà été soumis à l'appel d'offre ; que la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;

"2°) alors que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que la contradiction ou l'insuffisance de motifs équivaut à leur absence ; que les juges ne pouvaient, sans se contredire et priver leur décision de motifs, retenir que la délibération du 27 juin 2008 a autorisé le paiement de prestations à la société Acor Pacifique qui correspondent à « un pourcentage d'augmentation proche de 50 % par rapport au prix initial » tout en constatant que l'offre de cette société avait été retenue pour un montant de 49 102 272 XPF dans le cadre du marché initial et que la délibération litigieuse « a autorisé ce dernier à ordonnancer la dépense relative aux prestations de la société Acor Pacifique d'un montant de 14 765 432 XPF au titre des factures visées à la prévention », ce qui ne correspond pas à une augmentation de 50 % du prix initial ;

"3°) alors qu'en retenant à la fois que les travaux auraient dû faire l'objet d'un « avenant » – ce qui est exclusif de la conclusion d'un marché distinct impliquant une nouvelle mise en concurrence – et d'un « marché public » avec mise en concurrence, les juges du fond se sont encore contredits, ces qualifications étant incompatibles entre elles ;

"4°) alors que sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, avenants et décisions de poursuivre ne peuvent bouleverser l'économie du marché ni en changer l'objet ; qu'en s'abstenant de rechercher si, parmi les factures litigieuses, les seuls travaux susceptibles de faire l'objet d'un nouveau marché ou d'un avenant, c'est-à-dire uniquement ceux qui n'étaient pas « déjà compris et payés » dans le cadre du marché initial, devaient, en ce qu'ils auraient bouleversé l'économie du marché initial, faire l'objet d'un nouveau marché, distinct, avec mise en concurrence, la cour a privé sa décision de base légale" ;

Vu l'article 432-14 du code pénal et l'article 593 du code de procédure pénale ;

Attendu que selon le premier de ces textes, constitue le délit de favoritisme le fait par une des personnes qu'il énumère de procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ;

Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, courant 2007, la mairie de Tumuraa a lancé un appel d'offres en vue de la construction de deux salles omnisports ; que l'offre de la société Acor Pacific SA, ayant pour président-directeur général M. Jacques D..., a été retenue ; qu'un marché initial portant sur la fourniture de deux structures métalliques tôlées a été conclu le 20 septembre 2007 ; que six factures ont été émises, le 21 août 2008, par ladite société pour fourniture de boulons, peinture et études complémentaires ; que deux factures ont encore été émises, le 1er octobre 2008, pour fourniture d'une couverture en tôle, par la société SGC et par la société Location 3MC, dirigées par M. D... ; que le trésorier-payeur général de la Polynésie française a refusé de régler ces factures considérant qu'elles auraient dû être accompagnées d'un avenant au contrat initial et d'un nouvel appel d'offres et a signalé les faits au procureur de la République ; qu'à la suite de l'enquête préliminaire diligentée et de l'information judiciaire ouverte le 17 septembre 2012, M. X..., maire de la commune de Tumaraa, a été renvoyé devant le tribunal correctionnel du chef de favoritisme pour avoir, courant 2008 à 2010, procuré ou tenté de procurer un avantage injustifié aux trois sociétés précitées par mise en paiement desdites factures visant des travaux qui n'ont pas fait l'objet d'une mise en concurrence ; que déclaré coupable de ce délit, il a interjeté appel de cette décision de même que le ministère public ;

Attendu que pour déclarer M. X... coupable de tentative de favoritisme à raison des faits qui lui sont reprochés antérieurs au 1er novembre 2008, l'arrêt énonce notamment que le décret n° 80-918 du 13 novembre 1980 rendant applicables en Polynésie française les dispositions du code des communes et du code des marchés publics a été abrogé, à effet du 1er novembre 2008, par le décret n° 2008-1020 du 22 septembre 2008 et que jusqu'à la loi de Pays n° 2017-14 du 13 juillet 2017 portant adoption du code polynésien des marchés publics, aucune disposition locale n'a encadré la passation de ces marchés ; que les juges ajoutent, par motifs propres et adoptés, que, d'une part, M. X... a présidé la séance du 27 juin 2008 du conseil municipal au cours de laquelle a été adoptée une délibération l'autorisant à ordonnancer la dépense relative aux prestations de la société Acor Pacifique d'un montant de 14 765 432 francs pacifique au titre des factures litigieuses visées à la prévention afférentes à des travaux déjà compris et réglés dans le cadre du marché initial et qui auraient dû à tout le moins faire l'objet d'un marché public ou d'un avenant, d'autre part, cette délibération constitue une tentative de faire mettre en paiement ces factures en vue de procurer un avantage injustifié à la société qui les a émises, laquelle n'a manqué son effet qu'à la suite de la décision du 21 juillet 2008 du Trésor public qui en a ordonné la suspension ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, après avoir relevé que la majeure partie des factures visées à la prévention étaient fictives comme se référant à des travaux intégrés dans le marché public initial conclu après appel d'offres et déjà réglés, et alors que les travaux mensongers énumérés dans ces factures, identiques à ceux déjà acquittés, ne pouvaient faire l'objet d'une seconde mise en concurrence puisque déjà actés, la cour d'appel, qui n'a pas fait le départ entre celles-ci et celles dont elle a observé, sans les préciser, qu'elles auraient dû faire l'objet d'une mise en concurrence, ni déterminer si leur montant global obligeait au respect de la procédure d'appel d'offres en vigueur en Polynésie française avant le 1er novembre 2008 et à la conclusion d'un marché distinct du premier ou d'un avenant exclusif ou non de mise en concurrence, et qui n'a ainsi pas caractérisé l'acte commis par le prévenu contraire aux dispositions législatives et réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics, n'a pas justifié sa décision ;

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;

Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin d'examiner sur le second moyen proposé :

CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Papeete en date du 18 octobre 2017, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Papeete, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Papeete et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé.