CA Dijon, ch civ. 1, 5 septembre 2013, n° 09/01298

Exposant que les odeurs provenant du restaurant situé au dessous de l'appartement dont il est propriétaire, 16 avenue Garibaldi à Dijon, sont à l'origine de nuisances constitutives d'un trouble anormal de voisinage, Monsieur G., après instauration d'une mesure d'expertise judiciaire, a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Dijon en responsabilité et réparation, la SARL Le Chamois, exploitante du restaurant et son bailleur les consorts M..

La SARL Le Chamois a appelé en garantie le syndicat des copropriétaires de l'immeuble et la SARL Etablissements Martin qui a procédé au remplacement de la hotte de cuisine du restaurant.

Par jugement du 8 juillet 2009 le Tribunal a :

- mis hors de cause le syndicat des copropriétaires et la SARL Martin,

- condamné in solidum la SARL Le Chamois, Mme B. et Messieurs Rachid et Mourad M. à payer à Monsieur G. :

* 3 000 € en principal,

* 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné les consorts M. à payer à Monsieur G. la somme de 4 500 € en principal,

- débouté la SARL Le Chamois de son appel en garantie à l'encontre des consorts M.,

- condamné la SARL Le Chamois à payer au syndicat des copropriétaires de l'immeuble 16 avenue Garibaldi à Dijon 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné une mesure d'expertise sur les travaux à entreprendre pour mettre fin aux nuisances.

La SARL Le Chamois a interjeté appel de cette décision.

Par un premier arrêt du 21 juin 2011, la Cour a

- mis hors de cause Mme B., notant que seuls sont propriétaires du local commercial, Messieurs Rachid et Mourad M.

- rouvert les débats, quant à la fin de non recevoir tirée par les consorts M. et la SARL Le Chamois, du délai de plus de dix ans passé depuis la manifestation du dommage apparu selon l'expert en 1994, délai contesté par Monsieur G. se prévalant d'une aggravation liée aux travaux réalisés en 1996 et 1997.

Il faut préciser que le consorts M. qui exploitaient le restaurant, l'ont cédé aux époux S. en 1994 lesquels ont exploité un restaurant de spécialités savoyardes, avant de revendre le fonds en 1997 à la SARL Le Chamois.

La cour s'est estimée insuffisamment renseignée sur la nature des travaux réalisés et le point de savoir s'ils ont pu provoquer une aggravation.

Par ailleurs, elle a relevé que l'expert avait estimé que la hotte installée en 1999 était non conforme et dangereuse, mais sans pouvoir se prononcer sur le lien avec une aggravation et s'est interrogée sur le point de savoir si Monsieur G. s'emparait de cette dangerosité au soutien de sa demande.

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 15 février 2012, la SARL Le Chamois conclut à l'infirmation du jugement déféré et demande à la Cour :

- à titre principal de dire prescrite et donc irrecevable l'action engagée par Monsieur G. à son encontre,

- à titre subsidiaire :

- de dire que la SARL Le Chamois n'a commis aucune faute dans l'exploitation de son fonds de commerce en relation avec le préjudice allégué par Monsieur G.,

- en conséquence, débouter Monsieur G. de l'intégralité de ses demandes en ce qu'elles sont formées à son encontre,

- plus subsidiairement, de :

- dire la SARL Le Chamois recevable et bien fondée en ses appels en garantie,

- dire que les consorts M. ont manqué à leur obligation de délivrance et qu'ils sont tenus de garantir les vices cachés de la chose louée,

- dire que la SARL Etablissements Martin a commis une faute dans les travaux d'installation de la hotte d'extraction,

- dire que le syndicat des copropriétaires a commis une faute en s'abstenant de mettre en oeuvre les délibérations de l'Assemblée Générale de 1997,

- dire n'y avoir lieu à ordonner une mesure d'expertise judiciaire pour déterminer les travaux nécessaires à la disparition des nuisances alléguées par Monsieur G. et en chiffrer le coût,

- dire que les travaux de mise en conformité du système d'extraction et de ventilation du restaurant prévus dans l'étude technique du BET PENCHENAT devront être autorisés par le syndicat des copropriétaires de l'immeuble ..., et par les consorts M., bailleurs,

- dire qu'à défaut d'autorisation donnée dans le délai d'un mois à compter de l'arrêt à intervenir, lesdits travaux pourront être exécutés par la SARL Le Chamois pour le compte de qui il appartiendra,

- dire et juger le coût des travaux de mise en conformité y compris les honoraires d'étude et de maîtrise d'oeuvre prévus dans l'étude technique du BET PENCHENAT seront supportés et subsidiairement remboursés à la SARL Le Chamois, par Madame veuve B., par Messieurs Rachid M. et Mourad M., par le syndicat des copropriétaires de l'immeuble ... et par la SARL Etablissements Martin,

- les condamner in solidum à la garantir de toutes les condamnations au principal intérêts et frais susceptibles d'être prononcées contre elles sur la demande principale de Monsieur G.,

- en toute hypothèse,

- condamner Monsieur Christophe G. et subsidiairement in solidum les consorts M., le syndicat des copropriétaires de l'immeuble ... et la SARL Etablissements Martin à lui payer la somme de 6 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs écritures déposées le 25 septembre 2012, les consorts M. concluent à l'infirmation du jugement et demandent à la Cour de :

- dire irrecevables les prétentions principales de Monsieur Christophe G. et de la SARL Le

Chamois, du moins en ce qu'elles sont dirigées contre eux,

- condamner solidairement Monsieur G. et la SARL Le Chamois et la société ETS Martin à leur payer une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- subsidiairement,

- réduire les prétentions de Monsieur Christophe G.,

- dire que les travaux devront être entrepris dans un délai de six mois à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

- condamner in solidum la SARL Le Chamois et la société Etablissements Martin à les garantir de toutes condamnations susceptibles d'être prononcées à leur encontre,

- condamner in solidum les mêmes avec Monsieur G. au paiement d'une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures déposées le 15 novembre 2012, Monsieur G. conclut à la confirmation du jugement et demande à la Cour de :

- le juger recevable en son action et d'écarter la fin de non recevoir

- dire que la SARL Le Chamois et les consorts M. ont engagé leur responsabilité délictuelle pour avoir fait réaliser des travaux sans respecter les décisions de la copropriété et les normes de sécurité en vigueur,

- faire droit à son appel incident,

- confirmer le jugement dont il est fait appel en demandant que soit entériné le rapport de l'Expert judiciaire missionné par ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance de Dijon en date du 15 février 2005 constatant que la hotte défectueuse et la mauvaise isolation des salles et de la cuisine du restaurant Le Chamois sont la cause du préjudice subi par lui et que soit ordonnée une expertise judiciaire afin de déterminer les travaux nécessaires pour faire entièrement disparaître les nuisances olfactives subies par lui ou son successeur, en indiquant le coût de remise en état ainsi que le délai normal de réalisation de ces travaux.

- dire que la SARL Le Chamois et les consorts M. devront faire réaliser les travaux sous astreinte in solidum de 150 € par jour de retard, à compter de deux mois après la date de remise du rapport de l'expert judiciaire,

- condamner la SARL Le Chamois et les consorts M. à lui payer la somme de 45 000 € à titre de dommages intérêts pour le préjudice subi

- condamner la SARL Le Chamois et les consorts M., solidairement aux entiers dépens de référé et de première instance ainsi qu'au remboursement des 3.200 euros de frais d'expertise avancés par lui,

- condamner la SARL Le Chamois et les consorts M., solidairement, au paiement d'une indemnité de 7.000 €uros conformément à l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Dans ses dernières écritures déposées le 16 octobre 2012, le syndicat des copropriétaires de l'immeuble du ... demande à la Cour :

A titre principal, de

- dire et juger irrecevable l'action initiale de Monsieur G. et en conséquence dire et juger que l'appel en garantie formé par la SARL Le Chamois à son encontre est sans objet ;

A titre subsidiaire, de

- dire la SARL Le Chamois mal fondée en son appel ;

- en conséquence, l'en débouter et confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a mis hors de cause ;

Dans tous les cas,

- condamner la SARL Le Chamois à lui payer une somme complémentaire de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- condamner la même aux entiers dépens d'instance et d'appel ;

A titre infiniment subsidiaire, de

- dire que les consorts M. et Maître Bissieux, en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL Etablissements Martin seront tenus de le garantir de toutes les condamnations en principal, intérêts et frais qui seraient prononcés à son encontre ;

- condamner in solidum les consorts M. et Maître Bissieux, en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL Etablissements Martin à lui payer une somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du CPC ;

- condamner in solidum les consorts M. et Maître Bissieux, en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL Etablissements Martin aux entiers dépens.

Dans ses écritures déposées le 12 juin 2012, la SARL Etablissements Martin dont l'administrateur judiciaire et le mandataire ont été appelés en la cause par assignation du 24 juillet 2012, demande à la Cour de

- confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance le 08 juillet 2009 en ce qu'il met hors de cause l'entreprise Etablissements Martin,

En conséquence,

- débouter Monsieur Christophe G. et la Société Le Chamois de l'intégralité de leurs demandes à l'encontre de la Société Etablissements Martin,

- condamner la Société Le Chamois à payer à la Société Etablissements Martin la somme de 6.000 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 Décembre 2012.

Il est renvoyé pour l'exposé de l'argumentation des parties à leurs écritures visées ci dessus.

Motifs

SUR QUOI

attendu que Monsieur G. est propriétaire depuis le 25 Février 1984, de l'appartement situé au

1er étage de l'immeuble du 16 de l'... où il a installé son atelier de lutherie ;

que les consorts M. sont, pour leur part, propriétaires en vertu d'une donation du 23 Novembre 1998, du local du rez de chaussée abritant le restaurant aujourd'hui exploité par la SARL Le Chamois que leur parents avaient acquis le 30 Janvier 1992 ;

que Monsieur G. fonde son action à l'encontre des consorts M. et de la SARL Le Chamois sur les dispositions des articles 1382 et 1384 du code civil ;

sur la recevabilité de l'action de Monsieur G.

attendu que la Cour, dans son précédent arrêt, ayant relevé que les consorts M. et la SARL Le Chamois opposaient à la demande de Monsieur G. l'expiration du délai de prescription de 10 ans de l'ancien article 2270-1 du code civil applicable au litige, étant donné que la manifestation du dommage était apparue en 1994 et qu'il en résultait que la demande avait été introduite plus de dix ans après la manifestation du dommage, a souhaité que les parties s'expliquent :

- sur le point de savoir si les travaux réalisés par Monsieur M. ou ses locataires les époux S. - divergeant par rapport aux travaux décrits dans le procès verbal de constat du 21 Novembre 1996 par Me Courtois et dans le procès verbal de l'assemblée générale du 30 Janvier 1997, notamment quant à l'extension d'une salle de restaurant et le tubage de la cheminée, ont pu être de nature à aggraver le phénomène de propagation d'odeurs dont se plaint Monsieur G. et depuis quelle date ;

#1 - et encore sur le point de savoir si Monsieur G. se prévalait, au soutien de sa demande, de l'installation de la nouvelle hotte en 1999, comme d'un facteur ayant pu aggraver les nuisances olfactives et encore de la dangerosité dénoncée par l'expert de cette installation, comme d'un élément de son préjudice ;

#2 attendu que Monsieur G. explique que la divergence remarquée par la Cour entre les travaux décrits dans le constat du 21 Novembre 1996 et les travaux décrits au procès verbalde l'assemblée générale du 30 Janvier 1997 tient seulement au fait que deux mois ont séparé l'établissement de ces deux documents qui prouvent que les travaux réalisés entre fin 1996 et début 1997 ont consisté dans

- le percement de mur entre le laboratoire et les bûchers,

- la destruction d'un local WC commun au rez de chaussée,

- des travaux d'aménagement à l'intérieur des bûchers,

auxquels se sont ajoutés par la suite, comme l'a constaté l'assemblée générale ,

- le tubage d'une cheminée,

- l'extension d'une salle de restaurant ;

attendu que Monsieur G. fait à bon droit valoir, au moyen des plans du rez de chaussée et du premier étage (pièces 2, 3 et 3 bis) qu'une partie de son logement (cuisine et atelier) est précisément situé au dessus des bûchers, de sorte que, le percement du mur entre les bûchers et la pièce laboratoire (cuisine) a assurément, quoi qu'en disent la SARL Le Chamois, ou les consorts M., ou encore le syndicat des copropriétaires, aggravé les nuisances en permettant aux odeurs jusqu'alors contenues dans le laboratoire, de se propager librement dans les bûchers et de monter dans la pièce de travail de Monsieur G. située au dessus, dont le sol est composé de simples tomettes anciennes et perméables ;

que par ailleurs, Monsieur G. se prévaut du rapport de Monsieur D. expert désigné en référé dont résulte ( page 21) que la propagation des odeurs de cuisine notamment dans l'appartement de Monsieur Girardot, est à mettre en relation d'une part, avec le défaut d'étanchéité du conduit de rejet de la hotte et d'autre part, avec une section de la gaine de rejet très nettement insuffisante pour permettre une évacuation normale et réglementaire des rejets ;

que si la SARL Le Chamois fait valoir que le défaut d'étanchéité du conduit préexistait à l'installation de 1999, il demeure que le sous dimensionnement de la section du conduit d'évacuation de 184 cm² par rapport à la section qui serait nécessaire (1170 cm²) compte tenu de la taille de la section du rejet de la hotte (780cm²), corrobore l'aggravation des nuisances à raison de la disproportion entre la puissance de la nouvelle hotte et la capacité du conduit à évacuer les fumées ;

qu'enfin, Monsieur G. argue de la dangerosité de l'installation mise en évidence par l'expert qui relève que la hotte est dépourvue d'un dispositif coupe feu de deux heures et mentionne cette installation est en non conformité totale avec les règles de l'art ; elle occasionne des nuisances dans les logements supérieurs et avoisinants; elle est particulièrement dangereuse en cas d'incendie dans la cuisine avec risque de propagations dans les étages';

#3 attendu qu'aucun des éléments produits par les parties n'est de nature à remettre en cause ces constatations de l'expert ;

et attendu qu'au regard de ces éléments prouvant la réalité d'une aggravation des nuisances en lien avec les travaux réalisées fin 1996 et début 1997 et avec l'installation de la hotte en 1999, Monsieur G. est fondé à soutenir que son action introduite au fond le 19 Janvier 2007, c'est à dire moins de dix ans après la fin des travaux qui étaient toujours en cours le 30 Janvier 1997, et a fortiori moins de dix ans après l'installation de la hotte en 1999, est recevable ;

sur le fond des demandes de Monsieur G.

attendu que sur le fondement des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, il appartient à Monsieur G. de prouver la réalité du préjudice qu'il subit et la faute des parties auxquelles il demande réparation, en rapport avec les désordres ;

- sur les responsabilités

#4 attendu que les nuisances olfactives qu'il subit depuis 1993 et qui, comme il a été retenu ci dessus, se sont aggravées courant 1997 à raison des travaux entrepris par la SARL Le Chamois et en 1999 à raison de l'installation d'une puissante hotte sont amplement prouvées

- par le rapport de Monsieur D. qui a mis en évidence,

- à l'aide d'essais fumigènes, le défaut d'étanchéité du conduit démontré par des arrivées de fumées et d'odeurs dans les appartements et notamment celui de Monsieur G.,

- la non conformité de l'installation de ventilation dans le local appartenant aux consorts M. à raison de la disproportion entre la taille du conduit d'évacuation et la section de rejet de la ventilation, et sa dangerosité à raison de l'absence d'un dispositif coupe feu,

- la porosité des planchers anciens entre l'appartement de Monsieur Girardot et le restaurant du rez de chaussée ;

- par les attestations produites par Monsieur G. émanant

- de Monsieur S. lui même ancien exploitant du restaurant Le Chamois qui atteste avoir à

plusieurs reprises, après son service, ressenti nettement les odeurs provenant du restaurant alors qu'il se trouvait dans l'atelier de Monsieur G.,

#5 - également de nombreuses personnes, notamment des professionnels de la musique ayant eu l'occasion de fréquenter l'atelier de Monsieur G. qui toutes témoignent de l'imprégnation persistante par des fumées et odeurs de graisse et de fromage cuits dans l'atelier ( attestationsBoutière, Lamielle, Haller, Garcia, L., Colombier, Boudard R., etc;),

- les procès verbaux d'assemblée générale de la copropriété, en particulier

- du 30 Janvier 1997 qui fait état de solutions à apporter concernant les odeurs de cuisine dans les parties communes de l'immeuble

- du 30 Juin 1999 rappelant à Monsieur M. que les travaux d'aménagement des bûchers doivent comprendre une isolation pour empêcher tout passage d'odeur ;

#6 et attendu que la persistance depuis de nombreuses années de nuisances olfactives peu compatibles avec l'activité de Monsieur G. et l'aggravation de ces nuisances par les travaux successifs intervenus en 1997 et en 1999 est constitutive d'un trouble anormal de voisinage dont le constat aurait suffi à emporter la responsabilité de l'auteur sur le fondement de cette théorie ;

qu'en l'espèce, Monsieur G. ayant fondé son action sur les articles 1382 et 1383 du code civil, s'est obligé à prouver la faute à l'origine des désordres ;

#7 et attendu qu'au regard du règlement de copropriété qui prévoit en son article 3, que les locaux du rez de chaussée peuvent être affectés à ......des commerces, à la condition que ces derniers ne soient ni bruyants, ni malodorants, ni dangereux', la faute des contrevenants propriétaires auxquels s'imposent ce règlement est patente dès lors que leur père a créé à l'origine le fonds de commerce de restaurant et autorisé le locataire à exercer une activité génératrice d'odeurs sans avoir pris les dispositions permettant de les éviter et en ayant installé ou laissé installer un système de ventilation non conforme et même dangereux ;

que la faute des consorts M. est d'autant plus caractérisée qu'ils ont été alertés à plusieurs reprises par la copropriété notamment par l'assemblée générale du 30 Juin 1999 de la nécessité de respecter les résolutions prises lors de l'assemblée générale du 30 janvier 1997 et de faire en sorte d'empêcher tout passage d'odeur;

#8 que la copropriété avait décidé, lors de l'assemblée générale du 30 janvier 1997 de l'arrêt de tous les travaux entrepris, dans l'attente d'un projet établi par Monsieur S. à soumettre à l'approbation des copropriétaires ;

que les consorts M. ne justifient pas avoir jamais satisfait à cette demande, notamment en ce qui concerne l'appel à un architecte aux frais de Monsieur M. ;

que leur argumentation selon laquelle ils n'auraient commis aucune violation du règlement de copropriété dès lors qu'ils n'avaient pas à solliciter d'autorisation de la part de la copropriété pour l'ouverture d'un commerce, est dénuée de pertinence, puisqu'il est avéré qu'en contravention avec le règlement de copropriété, ils louent leur local pour une activité effectivement génératrice de nuisances et donc interdite par le règlement; que cela suffit à les constituer en faute, étant donné qu'ils doivent répondre vis à vis de la copropriété des troubles générés par l'activité source de nuisance de leurs locataires ;

qu'ils ne peuvent donc, vis à vis des autres copropriétaires, se retrancher derrière la responsabilité alléguée de leur locataire au sujet de l'installation non conforme de la hotte; que cette question relève

des relations entre les consorts M. et leur locataire et ne peut être opposée à Monsieur G. qui subit les nuisances jusque dans son appartement et non pas seulement dans les parties communes comme prétendu ;

#9 qu'ils ont ainsi justement été déclarés, par le premier juge, responsables des nuisances à l'égard de Monsieur G. ;

#10 attendu que pour engager également la responsabilité de la SARL Le Chamois, le premier juge a justement souligné que l'expert avait relevé un défaut d'entretien de l'installation de ventilation qui n'a pu que contribuer à sa perte d'efficacité et à la diffusion accrue des odeurs de cuisine à l'intérieur de l'immeuble ;

attendu, par ailleurs, qu'il résulte de la lecture des pièces relatives à la cession de fonds de commerce par les époux S. à la SARL Le Chamois gérée par Monsieur Laurent B., en date du 12 Septembre 1997, que le bail conclu entre Monsieur M. et les époux S. a été cédé à la nouvelle locataire avec le concours de Monsieur M. ; que l'acte de cession se réfère expressément aux conditions du bail signé initialement avec les époux S. qui comporte visa du règlement de copropriété et oblige le locataire à en respecter toutes les dispositions ;

qu'ainsi la seule existence des nuisances olfactives prouvant la violation du règlement de copropriété met le locataire en position fautive à l'égard des copropriétaires victimes, alors en outre, que l'installation, à sa demande en 1999 d'une ventilation non conforme et dangereuse a aggravé la situation, ce dont il a eu connaissance au plus tard en juin 2004 par l'envoi d'un courrier recommandé ;

qu'il convient en conséquence de déclarer tant les consorts M., que la SARL Le Chamois responsables du préjudice subi par Monsieur G. en relation avec les nuisances ;

- sur le préjudice

attendu que suivant la proposition de l'expert, le tribunal a retenu l'évaluation du préjudice moral de Monsieur G. à hauteur de 50 € par mois de décembre 1996 à Juin 2009, soit la somme de 7.500 € (50 x 12,5 x 12) ;

que le tribunal ayant estimé que le préjudice ne pouvait être imputé à la locataire qu'à compter du 2 Juin 2004 date d'une mise en demeure, a limité la condamnation de la SARL Le Chamois à la somme de 3.000 € ( 50 x 5 x 12) ;

qu'il a ainsi condamné in solidum les responsables au paiement de la somme de 3.000€ et les consorts M. seuls au paiement de la somme de 4.500 € ;

#11 mais attendu que Monsieur G. estime cette indemnisation insuffisante, revendiquant aussi l'indemnisation de l'atteinte à sa propriété qu'il évalue à 45.000 € ;

#12 mais attendu que la SARL Le Chamois fait valoir à bon droit que Monsieur G. ne prouve pas la réalité d'une perte de valeur de son bien puisqu'il ne démontre pas avoir souhaité le vendre ou le louer et en avoir été empêché du fait des nuisances, étant ajouté qu'il ne fournit aucune évaluation permettant d'estimer la valeur du bien et le cas échéant une perte de valeur quelconque; que de plus, les nuisances ont vocation à disparaître à terme en fonction des propositions de travaux qui seront faites par l'expert désigné par le premier juge et à la réalisation desquels pourront être condamnés les contrevenants ;

attendu en conséquence que le préjudice de Monsieur G. a été justement évalué à la somme de 7.500 € ; qu'il y a lieu de confirmer la décision sur ce point et sur la partition entre le montant in

solidum et le montant imputable aux seuls consorts M. ;

- sur les travaux à réaliser et l'expertise

attendu que tant Monsieur G., que la SARL Le Chamois sollicitent des travaux de mise en conformité du système d'extraction ;

que la SARL Le Chamois demande que le syndicat des copropriétaires et les consorts M. soient contraints de l'autoriser dans le mois de l'arrêt à faire ces travaux, et qu'à défaut, elle soit autorisée par la Cour à les réaliser pour le compte de qui il appartiendra et à aux frais du syndicat des copropriétaires, des consorts M. et des Etablissements Martin ;

que les consorts M. sollicitent aussi la réalisation des travaux sous six mois ;

mais attendu que le premier juge a justement ordonné une expertise (avec exécution provisoire) dont Monsieur G. demande confirmation, dès lors qu'il est apparu nécessaire de déterminer la nature, ainsi que le coût des travaux propres à faire cesser les nuisances et qu'il était justifié de permettre un débat contradictoire entre les parties à l'issue de cette expertise sur les travaux à réaliser et la prise en charge de leur coût qui peut varier suivant la nature de ces travaux ;

qu'en effet, le premier juge a écarté la demande initiale de Monsieur G. tendant à faire injonction à la société Le Chamois et à la succession M. de faire intervenir à leurs frais un bureau d'études spécialisé pour chiffrer les travaux nécessaires et tendant à faire réaliser les travaux sous astreinte ;

attendu que dans l'attente du rapport de Monsieur Henri G. Christophe expert, le tribunal a sursis à statuer sur les autres demandes, c'est à dire celles relatives à la réalisation des travaux ;

que tant que le rapport n'est pas déposé et que la discussion sur la nature et le coût des travaux n'a pas été instaurée entre les parties devant le premier juge, la Cour ne peut faire droit à la demande de Monsieur G. tendant à la réalisation des travaux sous astreinte, étant précisé que la mesure d'instruction ordonnée porte sur une prétention non tranchée par le premier juge, et que, dès lors, la Cour ne paraît pas pouvoir évoquer la question des travaux et ce, alors en outre, que les parties ne renseignent pas la Cour sur le sort de l'expertise qui a pu être menée eu égard à l'exécution provisoire ;

qu'il y a lieu, sur ce point, de renvoyer le dossier devant le premier juge qui reste saisi ;

sur les appels en garantie

#13 attendu que la SARL Le Chamois demande la garantie d'une part des consorts M. sur le fondement de l'obligation de délivrance et de la garantie des vices cachés, d'autre part de la SA Etablissements Martin à raison de sa faute dans les travaux d'installation de la hotte et enfin, du syndicat des copropriétaires pour s'être abstenu de mettre en oeuvre les délibérations de l'assemblée générale de 1997 ;

#14 attendu que les consorts M. demandent la garantie de la SARL Le Chamois et de la SAS Etablissements Martin ;

#15 attendu que le syndicat des copropriétaires demande aussi la garantie des consorts M. et de la SAS Etablissements Martin représentée par son mandataire Me Bissieux, lequel a conclu à la confirmation de sa mise hors de cause par le tribunal ;

- sur la situation procédurale de la SAS Etablissements Martin

attendu que pendant le cours de la procédure, la SAS Etablissements Martin a fait l'objet d'une procédure collective; que sa mise en redressement judiciaire a été prononcée le 15 Mai 2012 par le tribunal de commerce de Dijon qui a désigné Me Bissieux comme mandataire et Me Bourtourault en qualité d'administrateur, pour lesquels Me Ducharme s'est constitué le 3 Septembre 2013 après que des assignations en intervention forcée leur eussent été adressées

que la liquidation judiciaire a été prononcée ensuite par jugement du 20 Novembre 2012 désignant Me Bissieux en qualité de liquidateur ;

que par lettre du 8 Janvier 2013, Me Bissieux a donné à Me Ducharme pouvoir de le représenter en cette nouvelle qualité et a déclaré vouloir intervenir volontairement ;

que cette lettre adressée à l'avocat le jour de l'audience alors que la clôture était prononcée depuis le 6 Décembre 2012 et qu'aucune demande de rabat n'avait été formulée par écrit, n'a pu régulariser la situation procédurale de la SAS Martin avant l'audience et ce, d'autant que les pièces justifiant la nouvelle situation n'ont été adressées à la Cour, ainsi qu'aux parties, que postérieurement à l'audience et que la constitution pour Me Bissieux ès qualités de liquidateur n'a pas été régularisée ;

#16 qu'il convient en conséquence, d'ordonner le renvoi du dossier à la mise en état s'agissant de la SAS Martin pour régularisation de la procédure par l'intervention régulière de Me Bissieux en qualité de liquidateur et transmission éventuelle de ses écritures ;

qu'il convient, eu égard à l'ancienneté du dossier, de prévoir un calendrier de procédure comme mentionné au dispositif et de réserver les demandes de garantie à l'encontre de cette société, étant précisé que les demandes de garantie à son encontre, ne peuvent tendre qu'à l'inscription de la créance de garantie au passif de la liquidation, en sorte qu'il y aura lieu de régulariser les écritures des autres parties en ce sens ;

- sur la demande de garantie de la SARL Le Chamois à l'encontre du syndicat des copropriétaires

#17 attendu que la SARL Le Chamois reproche en substance au syndicat des copropriétaires son inaction pour ne pas l'avoir informée du litige l'opposant à son bailleur, et pour avoir négligé de mettre en oeuvre les délibérations et résolutions votées par l'assemblée générale ;

#18 mais attendu qu'à bon droit, le tribunal, pour écarter la demande de garantie à l'encontre du syndicat des copropriétaires, retient qu'il n'était pas légalement tenu d'une information à l'égard de la SARL Le Chamois sur le contentieux l'opposant à Monsieur M. auquel il incombait de répercuter à son locataire les demandes du syndicat des copropriétaires le concernant et auquel il incombait aussi de respecter les délibérations de l'assemblée générale et de faire cesser les troubles olfactifs, ce qu'il n'a pas fait ;

#19 attendu que la SARL Le Chamois n'établit pas la preuve d'une quelconque faute à la charge du syndicat des copropriétaires en rapport avec l'obligation qui lui est faite d'indemniser Monsieur G. qui subit les nuisances du seul fait de l'activité de la SARL Le Chamois sans qu'aient été mises en oeuvre les mesures de précaution nécessaires et les aménagements permettant d'éviter toute nuisance et du seul fait de la résistance de Monsieur M. à mettre en oeuvre les travaux permettant la mise en conformité de l'activité avec les obligations du règlement de copropriété; qu'il n'y avait pas lieu pour le syndicat des copropriétaires de se substituer à Monsieur M. pour financer l'intervention d'un architecte dont le coût avait été mis à sa charge ;

qu'il y a lieu de confirmer la mise hors de cause du syndicat des copropriétaires ;

- sur les demandes réciproques de garantie entre les consorts M. et la SARL Le Chamois

#20 attendu qu'il est utile de rappeler la situation locative du bien source des nuisances;

que Monsieur et Madame M. ont acquis les lots de la copropriété suivant acte du 30 Janvier 1992 versé ;

qu'ils ont créé le fonds de commerce de restaurant exploité dans les lieux vers 1992;

que le fonds a été cédé à Monsieur et Madame S. en 1994 qui ont, à leur tour, vendu le fonds à la SARL Le Chamois gérée par Monsieur B., par acte du 12 Septembre 1997 ;

#21 attendu qu'il résulte de la motivation relative à la prescription, que la Cour a retenu que les travaux effectués fin 1996 et début 1997 ayant consisté dans le percement d'un mur entre le laboratoire et le bûcher, à étendre la salle de restaurant et à tuber une cheminée dans des conditions non professionnelles étaient à l'origine d'une aggravation des nuisances subies permettant d'écarter la prescription tirée du délai de dix ans écoulée entre l'apparition des nuisances et l'action ;

or attendu que les travaux incriminés ont été exécutés à l'époque où les époux S. étaient locataires, de telle sorte que les consorts M. ne peuvent prétendre se décharger de leur responsabilité s'agissant des conséquences des aménagements faits antérieurement à la prise d'effet de la cession du fonds à la SARL Le Chamois en septembre 1997 ;

#22 attendu qu'il sera rappelé qu'au terme d'une assemblée générale du 30 Janvier 1997, le syndicat des copropriétaires avait décidé l'arrêt des travaux entrepris dans l'immeuble par Monsieur S. sans autorisation de l'assemblée générale, dans l' attente d'un projet établi par Monsieur S. soumis à l'approbation des copropriétaires ;

qu'il était spécifié que les frais correspondant à la nomination et à la mission de l'architecte seraient à la charge exclusive du copropriétaire ayant pratiqué les travaux dans l'immeuble sans autorisation ;

que les consorts M. ne prétendent pas avoir satisfait à l'injonction de la copropriété et ne le pourraient d'ailleurs pas puisqu'il résulte du procès verbal de l'assemblée générale du 30 Juin 1999, que Monsieur M. a été une nouvelle fois rappelé à son devoir de respect vis à vis des résolutions prises par l'assemblée générale du 30 Janvier 1997 ;

que les consorts M. restent donc bien responsables des conséquences des travaux que leur auteur a laissé réaliser, sans qu'il ait jamais satisfait aux injonctions de la copropriété sur la nécessité de les faire vérifier par un homme de l'art, étant précisé qu'ils ne peuvent se dégager de leur responsabilité résultant de la faute de Monsieur S. pour n'avoir pas sollicité son autorisation en contravention avec les prescriptions du bail, puisque les époux S. n'ont pas été appelés en la cause et qu'au demeurant, les consorts M. ne rapportent pas la preuve que les travaux ont été faits de manière clandestine par leurs anciens locataires, puisqu'ils ne versent pas la moindre preuve d'une protestation de Monsieur M. ;

que dès lors, les consorts M. conservent nécessairement toute la responsabilité des conséquences liées à ces travaux antérieurs à l'arrivée de la SARL Le Chamois, nonobstant la stipulation insérée au bail du 15 Septembre 1997 par laquelle ils se sont déchargés de toutes responsabilités, de tous travaux, de tous problèmes administratifs, de sécurité et d'hygiène' et par laquelle le locataire s est engagé de toutes les responsabilités liées à son activité commerciale ;

qu'une telle clause qui ne concerne que la période postérieure à la prise d'effet du bail ne peut justifier une garantie pour une période antérieure alors au surplus qu'il n'est pas justifié que Monsieur M. ait alerté sa nouvelle locataire sur la difficulté avec le voisinage avant la mise en demeure de Juin 2004 précédant l'assignation devant le juge des référés ;

#23 et attendu qu'il résulte des pièces que d'importants travaux ont été entrepris par la SARL Le Chamois en 1999, portant notamment sur la hotte incriminée par l'expert; que celui ci, indépendamment de la non conformité de l'installation et de sa dangerosité, a relevé un défaut d'entretien de l'installation que ne peut démentir la seule facture d'entretien produite par la SARL en date du 25 Juillet 2005 postérieure à la réunion d'ouverture des opérations d'expertise le 1er Avril 2005 à l'occasion de laquelle précisément l'expert a constaté le dysfonctionnement de l'extracteur du fait d'un important dépôt de graisses sur les parois ainsi que sur l'extracteur et son environnement ayant nécessairement aggravé les nuisances par la stagnation des graisses ;

que dès lors, la SARL Le Chamois qui est à l'origine de l'installation litigieuse ( sous réserve de son recours contre l'installateur) et qui a participé par son défaut d'entretien aux désagréments subis, ne peut prétendre s'exonérer de toute responsabilité ;

que de son côté, le bailleur qui est à l'origine (ou son locataire précédant) du tubage de la cheminée, laissant la SARL Le Chamois dans la croyance d'un dispositif permettant le raccordement du système d'extraction, doit répondre à l'égard de son locataire, de son manquement à lui livrer, en contravention avec l'article 1719 du code civil, un bien en état de servir à l'usage de restaurant pour lequel il a été loué, étant précisé que la preuve de l'incapacité du local à satisfaire à cet usage résulte de l'étude commandée au B. Penchenatfaisant apparaître la nécessité d'un refoulement de l'air vicié des cuisines par un conduit autre que le conduit de cheminée actuel et fixé à l'extérieur de l'immeuble ;

que par ailleurs, la SARL Le Chamois justifie qu'elle a adressé le 30 Avril 2007 un courrier recommandé à ses bailleurs afin qu'ils saisissent la copropriété pour obtenir l'autorisation de réaliser des travaux intéressant les parties communes;

que le double du courrier a été transmis au syndic sans que la question de ces travaux ait été soumise lors de l'assemblée générale du 10 Juillet 2007, ceci tendant à établir que les bailleurs n'ont formulé aucune demande auprès du syndic pour l'inscription de cette résolution à l'ordre du jour ;

que dans ces conditions, il y a lieu de condamner les consorts M. à garantir la SARL Le Chamois de la condamnation prononcée à son encontre in solidum avec eux (3.000 €), à hauteur de 1.000 € ;

que de son côté, la SARL Le Chamois garantira donc les consorts M. dans la limite de la somme de 2.000 € ;

sur les autres demandes

#24 attendu qu'il convient de réserver l'examen des recours en garantie à l'encontre de la SAS Etablissements Martin;

#25 attendu qu'il y a lieu de confirmer la décision de première instance sur l'article 700 du code de procédure civile ;

#26 attendu qu'il convient de réserver les dépens d'appel jusqu'à l'issue de la procédure ;

attendu que l'équité commande d'ores et déjà de condamner in solidum en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile la SARL Le Chamois et les consorts M. qui succombent sur leurs demandes en appel, au paiement envers Monsieur G. de la somme de 3.000 € et au paiement envers le syndicat des copropriétaires de la même somme ;

Dispositif

PAR CES MOTIFS

Vu l'arrêt du 21 Juin 2011,

La Cour

DECLARE recevable l'action de Monsieur G.,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a

- mis hors de cause le syndicat des copropriétaires de l'immeuble du 16 Avenue Garibaldi à Dijon,

- condamné in solidum la SARL Le Chamois, Monsieur R. et Monsieur Mourad M. (seuls) au paiement envers Monsieur G.

- de la somme de 3.000 € à titre de dommages intérêts,

- de la somme de 2.500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Monsieur R. et Monsieur Mourad M. (seuls) au paiement envers Monsieur G. de la somme de 4.500 € à titre de dommages intérêts,

- condamné la SARL Le Chamois au paiement envers le syndicat des copropriétaires de l'immeuble de la somme de 1.500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné une expertise avant dire droit sur les travaux nécessaires pour faire cesser les nuisances,

- sursis à statuer sur les demandes relatives aux travaux et réservé les dépens,

INFIRMANT POUR LE SURPLUS ET STATUANT A NOUVEAU

- condamne Monsieur R. et Monsieur Mourad M. à garantir la SARL Le Chamois au titre de la condamnation prononcée à son encontre dans la limite de 1.000 €,

- condamne la SARL Le Chamois à garantir Monsieur R. et Monsieur Mourad M. au titre des condamnations prononcées à leur encontre dans la limite de 2.000 €,

AJOUTANT

- condamne in solidum la SARL Le Chamois et Monsieur R. et Monsieur Mourad M. au paiement en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

- envers Monsieur G. de la somme de 3.000 €

- envers le syndicat des copropriétaires de la somme de 3.000 € ;

- surseoit à statuer sur les demandes de garantie à l'encontre de la SAS Etablissements Martin ,

- ordonne le renvoi du dossier à la mise en état pour régularisation de la procédure vis à vis du liquidateur de cette société Me Bissieux,

- fixe le calendrier de procédure ainsi qu'il suit:

- constitution et conclusions Me Bissieux : 7 Octobre 2013,

- conclusions éventuelles consorts M. et SARL Le Chamois : 5 Novembre 2013,

- nouvelle clôture : 14 Novembre 2013

- Plaidoiries : 3 Décembre 2013,

- renvoie le dossier devant le tribunal de grande instance pour qu'il soit statué sur les demandes restant à trancher après réalisation de l'expertise ordonnée par le tribunal,

- réserve les dépens d'appel.