ARCEP, 14 février 2012, n° 2012-0205

Vu le code des postes et des communications électroniques (ci-après CPCE), notamment ses articles L. 32-1, L. 34-8, L. 36-8, L. 44-2 et R. 11-1 ;

Vu la décision n° 2010-0602 de l’Autorité en date du 20 mai 2010 attribuant des ressources en numérotation à la société Lleida Networks Serveis Telemàtics S.L (numéros de la forme 09 7B PQ MC DU) ;

Vu la décision n° 2010-0892 de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ci-après « l’Autorité ») en date du 22 juillet 2010 portant sur la définition des marchés pertinents de gros de la terminaison d’appel SMS sur les réseaux SMS en métropole et outre-mer, la désignation d’opérateurs disposant d’influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre ;

Vu le règlement intérieur de l’Autorité, modifié par la décision n° 2010-1354 de l’Autorité en date du 16 décembre 2010.

Une demande de règlement de différend, présentée par la société Lleida.net, société de droit espagnol à responsabilité limitée, représentée par Maître Alain Bensoussan, avocat au barreau de Paris, a été enregistrée à l’Autorité le 24 octobre 2011.

La société Lleida.net demande à l’Autorité :

- de constater :

o   que la demande d’interconnexion formulée par la société Lleida.net est justifiée ;

o   le refus d’interconnexion opposé par SFR ;

o   que le refus de SFR n’est pas motivé ;

- d’enjoindre à SFR de :

o   faire droit à la demande d’interconnexion de la société Lleida.net à des conditions techniques et financières transparentes, objectives et non- discriminatoires ;

o   procéder à la communication sans délai des détails techniques et tarifaires de son offre, celle-ci devant, d’une part, être conforme aux standards techniques reconnus internationalement par l’industrie des télécommunications s’agissant des modes d’interconnexion et, d’autre part, devant s’appuyer sur l’utilisation de ressources en numérotation du type de celles attribuées par l’Autorité à la société Lleida.net à l’exclusion de toute autre qui serait, par exemple, gérée de manière privative par SFR.

La société Lleida.net soutient que :

- l’Autorité est compétente, au titre du b) du I de l’article L. 34-8 et de l’article L. 36-8 du CPCE pour régler le présent litige relatif à une demande d’interconnexion SMS ;

- SFR, par des procédés dilatoires, a refusé de manière implicite et non motivée l’interconnexion à la société Lleida.net pendant près de 3 ans ;

- SFR n’a jamais formulé de contreproposition financière à ses offres tarifaires.

Elle soutient, en outre, que :

- en matière de terminaison d’appel SMS sur réseau mobile, la décision n° 2010-0892 de l’Autorité en date du 10 juillet 2010 impose aux opérateurs déclarés puissants, d’une part, de faire droit à toute demande raisonnable d’accès relative aux offres d’interconnexion et, d’autre part, de publier une offre de référence concernant les prestations d’accès et d’interconnexion ;

- l’offre de gros de terminaison de SMS et de MMS, ainsi que la phase d’expérimentation, proposées par SFR sont inadéquates :

o   cette offre s’adresse à des entreprises qui, contrairement à Lleida.net, agissent en tant qu’intermédiaires entre des fournisseurs de services (services de marketing direct, services de livraison de services et/ou de contenus, services de messagerie) et les utilisateurs finals ;

o   la participation à l’expérimentation était conditionnée à la signature de l’offre de gros de terminaison de SMS et de MMS ;

o   l’expérimentation consiste à utiliser des numéros courts du plan privé de numérotation de SFR, alors que le service de Lleida.net est fourni sur la base de numéros fixes non-géographiques du plan national de numérotation ;

o   les SMS-MO sont exclus du champ de l’expérimentation, alors que le service de Lleida.net est, par essence, bidirectionnel ;

- l’interconnexion est la seule modalité d’accès qui puisse permettre aux clients de Lleida.net et de SFR de communiquer entre eux ;

- en refusant de communiquer les conditions financières de son offre d’interconnexion, SFR contrevient à l’obligation de transparence des conditions financières prescrites par l’article D. 99-10 du CPCE.

Par un courrier en date du 28 octobre 2011 le directeur des affaires juridiques de l’Autorité a transmis aux parties le calendrier prévisionnel de dépôt des mémoires et désigné les rapporteurs.

Des observations en défense, présentées par la Société Française du Radiotéléphone (SFR), société anonyme au capital de 3 423 265 598, 40 €, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro 343 059 564, dont le siège social est situé 42, avenue de Friedland, 75008 Paris La Défense et, représentée par Mme Marie- Georges Boulay, en sa qualité de directeur affaires réglementaires, concurrence et contrats opérateurs, ont été enregistrées à l’Autorité le 24 novembre 2011.

SFR demande à l’Autorité :

- à titre principal, de déclarer la demande de Lleida.net irrecevable à défaut d’échec des négociations ;

- à titre subsidiaire, de prendre acte que SFR a fait droit à l’ensemble des demandes de Lleida.net et, en conséquence, de constater qu’il n’y a plus lieu à statuer.

SFR soutient que :

- elle n’a jamais opposé un refus à la demande de Lleida.net ;

- elle a toujours négocié de bonne foi, dans la limite de sa compréhension du service proposé par Lleida.net ;

- les échanges ne visaient pas à décourager Lleida.net, mais à comprendre la prestation demandée par cette dernière, ainsi que son architecture technique et à s’assurer du sérieux de sa demande dans un contexte d’inflation des spams ;

- Lleida.net a mis près de deux ans pour assurer la cohérence de sa demande avec sa situation réglementaire en France :

o   il faut attendre juillet 2009 pour que Lleida.net se déclare opérateur de communications électroniques en France ;

o   après s’être vu refuser en mars 2010 l’attribution de numéros mobiles par l’Autorité, Lleida.net se voit attribuer des numéros fixes non géographiques en mai 2010 ;

- depuis le début des négociations, il existe un doute sérieux quant à la qualification du service proposé par Lleida.net en service de communications interpersonnelles. Ce doute persiste dans le mémoire de Lleida.net ;

- ce n’est qu’à la suite d’une demande de SFR que Lleida.net a transmis, le 30 juin 2011, son offre de terminaison d’appel SMS ;

- il n’y a donc jamais eu échec des négociations et la demande de Lleida.net est irrecevable.

SFR soutient, en outre, que :

- elle a fait droit, le 18 novembre 2011, dans le cadre des négociations en cours, à la demande d’interconnexion de Lleida.net en lui transmettant une offre qui répond à l’ensemble de ses demandes :

o   une offre d’interconnexion IP pour l’échange de SMS interpersonnels ;

o   non discriminatoire, en ce qu’elle s’applique de la même manière à tous les opérateurs attributaires de ressources en numérotation idoines ;

o   propose une tarification de la terminaison SMS à […] par SMS, […]

- la demande de règlement de différend est donc sans objet.

Des nouvelles observations, présentées par la société Lleida.net, ont été enregistrées à l’Autorité le 8 décembre 2011, par lesquelles elle maintient ses conclusions.

En complément des conclusions présentées dans sa demande de règlement de différend, Lleida.net demande à l’Autorité :

- de constater que le refus d’interconnexion opposé par SFR persiste malgré la communication d’un projet de convention d’interconnexion ;

- d’enjoindre à SFR de faire droit à sa demande d’interconnexion à des conditions juridiques transparentes, objectives et non discriminatoires et de communiquer les détails techniques, juridiques et tarifaires de l’offre d’interconnexion, dans un délai maximal de huit jours calendaires à compter du prononcé de sa décision.

Lleida.net soutient que :

- les moyens de SFR selon lesquels la tardiveté de la déclaration d’opérateur de Lleida.net et le rejet de la demande d’attribution de numéros mobiles auraient rendu difficile la compréhension de ses activités sont inopérants ;

- les contributions aux consultations de l’Autorité sur son projet de décision d’analyse de marché de la terminaison d’appel SMS sur les réseaux mobiles démontrent que SFR pouvait anticiper les demandes d’interconnexion d’opérateurs fixes ;

- elle a indiqué à SFR, de manière récurrente, les raisons pour lesquelles elle estimait que l’offre de gros de terminaison de SMS et de MMS ne correspondaient pas à ses besoins ;

- SFR avait conscience de l’inadéquation de son offre.

Lleida.net soutient, en outre, que :

- en proposant une convention d’interconnexion ad hoc à peine plus de trois semaines après la saisine de l’Autorité, SFR a démontré que le refus d’interconnexion était constitué au moment de la saisine et que toute sa stratégie a constitué, depuis le mois de septembre 2008, à repousser au plus tard possible la communication d’une proposition d’interconnexion ;

- la remise d’une offre d’interconnexion par SFR postérieurement à la saisine ne rend pas sans objet cette saisine, dès lors, d’une part, que cette exigence s’apprécie à la  date de la saisine de l’Autorité, d’autre part, qu’un différend majeur subsiste entre les deux sociétés ;

- conformément aux textes applicables et aux décisions de l’Autorité et de l’Autorité de la concurrence, une proposition déraisonnable équivaut à un refus de prestations.

Lleida.net estime enfin que :

- la nouvelle offre démontre que Lleida.net n’est toujours pas perçue comme un opérateur de communications électroniques, mais comme un éditeur de services ;

- cette convention d’interconnexion ne présente pas les garanties de réciprocité inhérentes au principe même de l’interconnexion ;

- l’analyse de la structure des coûts de chaque opérateur et de la situation concurrentielle justifie une asymétrie tarifaire en faveur de Lleida.net ;

- toutefois, conformément à la réglementation communautaire en vigueur, telle que reprise par l’OFCOM, la société Lleida.net est, par principe, favorable à une symétrie tarifaire et serait prête à accepter que la tarification pratiquée soit fondée sur un tarif réciproque de […] par SMS.

Par un courrier en date du 15 décembre 2011, le directeur des affaires juridiques de l’Autorité a transmis un questionnaire aux parties.

Des nouvelles observations, enregistrées à l’Autorité le 22 décembre 2011, ont été présentées par la société SFR, par lesquelles elle maintient ses conclusions.

 SFR soutient que :

- la société Lleida.net utilise le cadre du règlement de différend pour poursuivre les négociations avec SFR ;

- les conditions tarifaires de la terminaison d’appel SMS de Lleida.net n’ont jamais fait l’objet d’un échec des négociations ;

SFR soutient, en outre, que :

- Lleida.net n’a jamais demandé à l’Autorité d’enjoindre à SFR de communiquer les conditions techniques et tarifaires de la terminaison d’appel SMS sur la plate-forme de Lleida.net ;

- en tout état de cause, il n’appartient pas à SFR de fixer les conditions techniques, juridiques et financières de la terminaison des SMS sur la plateforme WEB de Lleida.net ;

- Lleida.net n’a jamais demandé à l’Autorité de fixer son tarif ;

- contrairement à ce que Lleida.net affirme, sa position n’est pas comparable à celle de Bouygues Telecom ;

- si la prestation de SMS de Lleida.net relève bien de communications  interpersonnelles, les trafics ont vocation à s’équilibrer ;

- les prestations techniques fournies par les deux opérateurs sont très différentes et les coûts encourus par Lleida.net pour terminer le trafic sur ses plateformes WEB sont nettement inférieurs à ceux de Lleida.net.

Les réponses au questionnaire de la société SFR ont été enregistrées à l’Autorité le 6 janvier 2012 ;

Les réponses au questionnaire de la société Lleida.net ont été enregistrées à l’Autorité le 6 janvier 2012 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Après avoir entendu le 7 février 2012, lors de l'audience devant le collège de l’Autorité (composé de M. Jean-Ludovic Silicani, président, Mmes Françoise Benhamou et Marie-Laure Denis et MM. Daniel-Georges Courtois, Denis Rapone et Jacques Stern, membres de l’Autorité) :

- le rapport de M. Julien Gilson, présentant les conclusions et les moyens des parties ;

- les observations de Maître Forster, pour la société Lleida.net ;

- les observations de Mme Boulay et de Maître Espenel, pour la société SFR ; En présence de :

M. Sisco Sapena et Maître Marc Gallardo, pour la société Lleida.net ;

Mme Emma Moreno-Cavazza et M. Vincent Maillard, pour la société SFR ;

M. Philippe Distler, directeur général, M. François Lions, directeur général adjoint, Liliane Dedryver, rapporteure adjointe, Mmes Isabelle Caron, Patricia Lewin et Natacha Dubois et MM. Guillaume Mellier, Stéphane Hoynck, et Christian Guénod, agents de l’Autorité ;

Sur la publicité de l'audience

L'article 15 du règlement intérieur susvisé prévoit : « l'audience est publique, sauf demande conjointe de toutes les parties. Si cette demande n'est pas conjointe, le collège de l'Autorité en délibère ».

La société Lleida.net a indiqué, par courriel en date du 30 janvier 2012, qu’elle demandait que l’audience soit publique. Par courriel en date du 30 janvier 2012, SFR a indiqué ne pas s’opposer à ce que l’audience soit publique.

En conséquence, l’audience a été publique.

Le collège de l’Autorité (composé de M. Jean-Ludovic Silicani, président, Mmes Françoise Benhamou et Marie-Laure Denis et MM. Daniel-Georges Courtois, Denis Rapone et Jacques Stern, membres de l’Autorité) en ayant délibéré le 14 février 2012, hors la présence du rapporteur, du rapporteur adjoint et des agents de l'Autorité, adopte la présente décision.

1.     Sur le contexte et le cadre règlementaire

L’Autorité rappelle ci-après le contexte dans lequel intervient la présente saisine, en présentant notamment la position des parties sur le marché de la terminaison d’appel SMS, ainsi que le cadre réglementaire des marchés de la terminaison d’appel SMS sur les réseaux mobiles et fixes.

1.1  La position de Lleida.net sur le marché de la terminaison d’appel SMS

Lleida.net est un opérateur fixe de communications électroniques établi à l’origine en Espagne agissant comme transitaire international de SMS sur IP. La société souhaite s’interconnecter en direct avec les opérateurs mobiles français pour pouvoir proposer des services de SMS/MMS interpersonnels aux clients français. Ces services sont, d’une part, l’envoi de SMS avec un service de certification, l’envoyeur du SMS recevant une attestation de délivrance de ce SMS signée électroniquement par un prestataire de service de certification et, d’autre part, un service d’envoi et de réception de SMS et MMS interpersonnels via une plateforme WEB.

La société Lleida.net s’est déclarée auprès de l’Autorité comme opérateur de communications électroniques le 10 juillet 2009 et s’est vu attribuer des ressources en numérotation de la forme 09 7B PQ MC DU, c’est à dire des numéros longs non-géographiques, par la décision n° 2010-0602 de l’Autorité en date du 20 mai 2010.

Lleida.net souhaite signer avec SFR un contrat d’interconnexions, permettant à la fois l’envoi de SMS aux abonnés de SFR et la réception de SMS envoyés par les abonnés de SFR en utilisant ses propres numéros pour identifier ses abonnés.

1.2  La terminaison d’appel SMS mobile et sa régulation

Le marché de gros de la terminaison d’appel SMS sur les réseaux mobiles est régulé en France sur la base de la décision n° 2010-0892 de l’Autorité en date du 22 juillet 2010. Le marché pertinent regroupe l’ensemble des prestations de terminaison SMS offertes par un opérateur de réseau mobile aux différents exploitants de réseau ouvert au public qui lui en font la demande, que cet exploitant soit un opérateur mobile, un opérateur fixe, un fournisseur d’accès à l’internet ou un agrégateur.

SFR a été reconnu opérateur exerçant une influence significative sur ce marché par la décision n°2010-0892 et est soumis à des obligations règlementaires à ce titre.

La terminaison d’appel SMS entre opérateurs de réseaux mobiles

L’envoi d’un SMS interpersonnel d’un opérateur de réseau mobile français ou étranger vers le réseau d’un opérateur mobile français tiers est régi par un contrat d’interconnexion. Techniquement, la terminaison d’appel SMS se fait directement depuis le SMSC (SMS Center) de l’opérateur mobile de l’appelant sur le MSC (Mobile Switching Centre) auquel est rattaché le destinataire, par l’intermédiaire du réseau international et de la plate-forme SS7 de France Télécom.

La terminaison d’appel SMS sur réseau mobile depuis les réseaux non-mobiles

Actuellement, l’envoi de SMS-MT (mobile terminated) depuis un réseau non-mobile se fait uniquement sous la forme de SMS push, au travers des offres de référence publiées le 1er avril 2011 par les trois opérateurs mobiles métropolitains. Ces offres définissent les prestations d’accès et d’interconnexion relatives à l’interconnexion SMS vis-à-vis des opérateurs non-mobiles et plus spécifiquement des agrégateurs SMS. Elles se basent sur une interconnexion IP, via un VPN (Virtual Private Network) et l’utilisation des numéros courts du plan privé des opérateurs mobiles avec mise en œuvre d’un débit garanti par numéro court. Elles incluent une charte déontologique, des engagements de qualité de services et des clauses de lutte contre le SPAM.

Ces offres diffèrent donc des offres de terminaison d’appel SMS pour les opérateurs mobiles dans la mesure où elles sont destinées à l’envoi unidirectionnel de SMS de masse sur les réseaux des opérateurs mobiles au travers d’une interconnexion IP et non pas en SS7 et sans accès au HLR (Home Location Register) des opérateurs mobiles afin de protéger l’intégrité de leur réseau et d’éviter l’afflux de SMS non-désirés.

Les tarifs de terminaison d’appel SMS sont orientés vers les coûts

 L’Autorité a fixé un plafond de terminaison d’appel SMS orienté vers les coûts pour les offres d’interconnexion SMS d’Orange France, SFR et Bouygues Telecom à destination des opérateurs mobiles. Ce plafond ne peut excéder 1,5 centime d’euro par SMS-MT efficace depuis le 1er juillet 2011 et ne pourra excéder 1 centime d’euro le 1er juillet 2013.

De manière plus générale et s’agissant des opérateurs non-mobiles, l’Autorité a imposé aux opérateurs déclarés puissants de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondant à la fourniture des prestations d’interconnexion et d’accès relatives aux offres d’interconnexion SMS. L’offre de référence de SFR du 1er avril 2011 vers les opérateurs non-mobiles prévoit ainsi une terminaison d’appel de 3,4 centimes d’euros, à laquelle s’ajoute une part fixe par numéro court.

1.3  L’absence d’offre de gros pour les opérateurs non-mobiles hors agrégateurs

Il résulte de ce qui précède que, d’un côté, les opérateurs mobiles ne souhaitent pas rendre accessibles des interconnexions de type SS7 aux opérateurs non-mobiles et, de l’autre côté, l’offre de gros actuelle à destination des opérateurs non mobiles, et plus précisément des agrégateurs SMS, ne correspond pas aux besoins de Lleida.net. Lleida.net doit donc négocier un contrat spécifique, a priori hybride.

2.     Sur les demandes de Lleida.net

La demande de Lleida.net se comprend comme portant sur la détermination des conditions techniques et tarifaires, d’une part, de la prestation de terminaison d’appel SMS de SFR et, d’autre part, de la prestation de terminaison d’appel SMS sur le réseau propre de Lleida.net.

2.1  Sur la demande relative à la terminaison d’appel SMS de SFR

Concernant la terminaison d’appel SMS de SFR, la demande de la société Lleida.net s’interprète comme tend à ce que son interconnexion au réseau de SFR :

- soit adaptée aux besoins d’un opérateur de communications électroniques fixes et non à un éditeur de contenu ;

- soit conforme aux standards techniques reconnus internationalement par l’industrie des télécommunications s’agissant des modes d’interconnexion ;

- permette la voie de retour et l’utilisation des numéros fixes non-géographiques ;

- comporte un tarif conforme au tarif régulé prévu par la décision n° 2010-0892 de l’Autorité ci-dessus mentionnée.

Ainsi qu’il a été dit plus haut, la terminaison d’appel SMS de SFR est régulée par la décision n° 2010-0892 du 22 juillet 2010. En conséquence, SFR doit, d’une part, faire droit aux demandes raisonnables d’interconnexion de tout exploitant d’un réseau ouvert au public, tel que défini par l’article L. 34-8 du code des postes et des communications électroniques et, d’autre part, respecter ses obligations liées à sa désignation d’opérateur exerçant une influence significative sur le marché de gros de la terminaison d’appel SMS. Ces obligations sont celles de faire droit à toute demande raisonnable d’accès relative aux offres d’interconnexion SMS et, en outre, la non-discrimination, la transparence, la séparation comptable et l’orientation  des tarifs vers les coûts.

Il résulte de l’instruction que le 18 novembre 2011, soit un mois après le dépôt du présent règlement de différend, SFR a proposé une offre d’interconnexion à la société Lleida.net. Cette convention inclut les conditions techniques et tarifaires pour terminer les SMS sur son réseau ainsi qu’une série d’obligations de lutte contre les SPAM et d’engagements sur la qualité de service. Cette offre propose une interconnexion en IP permettant la voie de retour jusqu’au point d’interconnexion, l’ouverture des blocs de numéros de Lleida.net (numéros en 09)  sur  son  réseau  et  la  fixation  d’un  tarif  de  terminaison  d’appel  SMS  de  […].   Cette offre a été développée spécialement pour Lleida.net afin de répondre à l’ensemble des demandes de la saisine de Lleida.net.

Ainsi, SFR a bien fourni une offre d’interconnexion répondant aux besoins de Lleida.net. L’Autorité considère en conséquence qu’il n’y a plus lieu de statuer sur la demande de la société Lleida.net relative à la prestation de TA SMS sur le réseau de SFR.

L’Autorité déplore, toutefois, le manque de réactivité de SFR dans la négociation d’une offre d’interconnexion, en contradiction des obligations découlant des articles L. 34-8 et

L. 44-2 du code des postes et des communications électroniques.

2.2  Sur la demande relative à la terminaison d’appel SMS de Lleida.net

La demande de la société Lleida.net tend à ce que l’Autorité enjoigne à la société SFR de proposer les conditions techniques et financières de la terminaison d’appel SMS de Lleida.net, dans la mesure où Lleida.net considère que les conditions techniques et financières proposées dans la convention d’interconnexion de SFR doivent s’appliquer de manière réciproque aux deux sociétés.

Toutefois, conformément aux principes régissant l’interconnexion, la société Lleida.net est la plus à même de proposer les conditions techniques et tarifaires de circulation des SMS sur son propre réseau.

En effet, dans le cadre d’une interconnexion entre deux réseaux ouverts au public aux fins de fournir des services d’envoi et de réception de SMS/MMS, chaque exploitant de réseau a l’obligation, dans les limites définies au II de l’article L. 34-8 du CPCE, d’assurer, d’une part, la terminaison d’appel des SMS à destination de ses abonnés depuis le point d’interconnexion entre les deux réseaux, d’autre part, le départ d’appel des SMS de ses abonnés vers ce même point d’interconnexion.

Or, il résulte de l’instruction que, s’agissant des conditions techniques d’interconnexion, la société Lleida.net a proposé le 30 juin 2011 à la société SFR un projet de contrat type d’interconnexion qui ne contient donc pas les clauses techniques spécifiques à sa demande d’interconnexion à son réseau.

Dans son courriel du 19 août 2011, la société SFR estime que la convention proposée ne comporte aucune disposition décrivant la prestation technique réalisée, mais comporte principalement des clauses d’ordre général, et demande donc à la société Lleida.net de compléter son projet par une description précise de la prestation fournie, ainsi que de l’architecture d’interconnexion. La société SFR propose, à ce titre, à la société Lleida.net de s’inspirer des annexes techniques figurant dans le contrat de SFR.

Malgré cette demande de SFR, la société Lleida.net n’a jamais complété et précisé son offre.

Par conséquent, faute pour la société Lleida.net d’avoir mené des négociations suffisantes pour permettre à un échec de se formaliser, l’Autorité ne peut, en l’état, que rejeter comme irrecevables les conclusions de la société Lleida.net relatives aux conditions techniques de sa terminaison d’appel SMS.

L’irrecevabilité de la demande portant sur les conditions techniques de la terminaison d’appel SMS de Lleida.net prive d’objet par voie de conséquence sa demande tendant à la fixation des tarifs correspondant aux conditions techniques de cette terminaison d’appel.

Au surplus, et en tout état de cause, l’Autorité relève qu’une terminaison d’appel SMS sur réseau fixe ou sur plateforme WEB supporte des coûts en général inférieurs à ceux d’une terminaison d’appel SMS sur réseau mobile et que, sous réserve d’éléments probants pouvant être apportés dans un cas particulier, il n’est pas possible de se prévaloir en équité d’une règle générale et automatique de symétrie tarifaire pour ces deux types de terminaisons d’appel SMS.