CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 4 juin 2019, n° 17/15068
PARIS
Arrêt
Confirmation
PARTIES
Demandeur :
LOBEL MEDICAL (SAS)
Défendeur :
IBRYDE INDUSTRIE (SARL)
COMPOSITION DE LA JURIDICTION
Président :
Monsieur David PEYRON
Conseillers :
Madame Isabelle DOUILLET, Monsieur François THOMAS
Avocats :
SCP L. & O., SELARL S. & Associés, Me Tina H., SELARL CABINET JURIDIQUE ET FISCAL M.
La société LOBEL MEDICAL indique avoir pour activité la conception, la vente, la fabrication et l'entretien de matériel médical laser à usage dentaire.
La société BRAINSTORMING (aux droits de laquelle vient la société IBRYDE INDUSTRIE suite à une transmission universelle de patrimoine intervenue le 30 septembre 2014) a été constituée le 20 avril 2009 en vue d'acquérir auprès de la société LOKKI des brevets et du savoir-faire portant sur des appareils lasers à émission pulsée utilisés dans le domaine médical.
Par convention du 24 avril 2009, la société BRAINSTORMING a notamment acquis de la société LOKKI sa quote-part -soit 50%- du brevet FR 9411865 déposé le 29 septembre 1994 (ci-après 'FR865'), intitulé 'appareil laser à émission pulsée utilisé dans le domaine médical' ; la société de droit suisse MEDLIS est l'autre copropriétaire de ce brevet à hauteur de 50%.
Par deux contrats du 24 avril 2009, la société BRAINSTORMING a concédé à la société LOKKI un contrat de licence de fabrication industrielle et un contrat de licence d'exploitation commerciale portant notamment sur le brevet FR865.
Suite au placement en liquidation judiciaire de la société LOKKI, la société LOBEL MEDICAL a acquis le fonds de commerce de la société LOKKI par acte du 3 mai 2010, signifié à la société BRAINSTORMING le 20 juillet 2010.
La société LOBEL MEDICAL conteste avoir repris les licences consenties initialement par la société BRAINSTORMING à la société LOKKI, mais reconnaît avoir réglé des redevances à ce titre à la société BRAINSTORMING.
Le 7 avril 2011, la société BRAINSTORMING a adressé à la société LOBEL MEDICAL une lettre résiliant les deux licences précitées à compter du 7 mai 2011, en invoquant des manquements contractuels.
La société BRAINSTORMING, indiquant craindre un détournement de la documentation afférente de mise sur le marché de ses lasers, a obtenu par ordonnance du 22 avril 2011 la désignation d'un huissier avec pour mission de se rendre au siège de la société LOBEL MEDICAL, et de se faire remettre une copie des dossiers de marquage CE des produits brevetés désignés sous l'appellation 'lasers YAP' ou des éléments permettant leur établissement.
Ces opérations auraient été effectuées le 18 mai 2011.
Par ordonnance du 4 août 2011, le juge des référés du tribunal de grande instance de Vienne a débouté la société LOBEL MEDICAL de sa demande en rétractation de l'ordonnance du 22 avril 2011, ordonnance confirmée par la cour d'appel de Grenoble du 18 juin 2012.
La société BRAINSTORMING a également adressé à deux fournisseurs de la société LOBEL MEDICAL un courrier leur demandant de cesser de fabriquer pour cette société les cartes électroniques faisant partie du 'laser YAP'.
Par actes d'huissier des 27 et 28 septembre 2011, la société LOBEL MEDICAL a assigné les sociétés BRAINSTORMING ET MEDLIS aux fins de voir notamment prononcer la nullité du brevet français FR865 et condamner la société BRAINSTORMING à lui restituer la somme de 32.710,60 euros ainsi qu'à lui verser 1.000.000 euros à titre de dommages et intérêts.
Le 11 juin 2012, les sociétés MEDLIS et BRAINSTORMING ont présenté une requête aux fins d'être autorisées à faire pratiquer une saisie-contrefaçon dans les locaux de la société LOBEL MEDICAL. Elles y ont été autorisées par ordonnance du 12 juin 2012 et ces opérations ont été réalisées le 29 juin 2012.
Par acte des 30 août et 3 septembre 2012, la société LOBEL MEDICAL a assigné en référé les sociétés BRAINSTORMING et MEDLIS aux fins d'obtenir la rétractation de l'ordonnance du 12 juin 2012.
Cette demande a été rejetée par une ordonnance du 18 janvier 2013, confirmée par la cour d'appel de Paris le 3 décembre 2013.
Par jugement du 30 juin 2017, le tribunal de grande instance de Paris a :
La société LOBEL MEDICAL a fait appel de ce jugement, par déclaration du 24 juillet 2017.
Par conclusions du 24 janvier 2019, elle demande à la cour de :
Vu les conclusions du 14 novembre 2016 de la société de droit suisse MEDLIS ne contestant plus les prétentions de la SA LOBEL MEDICAL et abandonnant ses précédentes demandes contre cette dernière.
En tout cas, la mettre purement et simplement hors de cause.
Par conclusions du 6 février 2019, la société IBRYDE INDUSTRIE (ci-dessous, la société IBRYDE) demande à la cour de:
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 12 février 2019.
Sur la nullité de la requête en saisie contrefaçon
La société LOBEL MEDICAL soutient que la requête en saisie-contrefaçon est nulle pour défaut de capacité à agir et de pouvoir puisque le président de la société MEDLIS, monsieur A., n'a pas donné pouvoir à celle-ci ou à ses avocats de solliciter des mesures de saisies-contrefaçon.
Elle considère également que seul le président, détenteur de la majorité des parts, avait le pouvoir de convoquer une assemblée générale au regard des dispositions du droit suisse de sorte que les actions engagées sur le fondement de l'assemblée générale irrégulièrement convoquée ne peuvent être considérées comme engagées par la société MEDLIS, malgré toute 'confirmation' postérieure. Elle en déduit que l'ordonnance du 12 juin 2012 est nulle et que l'action en contrefaçon de la société IBRYDE (anciennement BRAINSTORMING) est irrecevable.
La société IBRYDE soutient notamment que l'objet du litige est divisible puisque la société MEDLIS agit dans le domaine médical et la société IBRYDE dans le domaine dentaire. Elle ajoute que lorsqu'une assignation a été délivrée pour deux demandeurs, l'existence d'un vice concernant exclusivement l'un d'entre eux n'entraîne pas automatiquement la nullité de la procédure à l'égard du second demandeur.
Le défaut de capacité de l'une des parties au nom desquelles est délivré un acte n'affecte pas la validité de celui-ci à l'égard des autres parties au nom desquelles l'acte est également délivré.
Si la requête aux fins de saisie-contrefaçon du 11 juin 2012 a été présentée au nom de la société MEDLIS et de la société BRAINSTORMING, la société LOBEL MEDICAL ne fait état que de l'absence de capacité à agir de la société MEDLIS et non de la société BRAINSTORMING, de sorte que ce grief est insusceptible de rendre la requête irrecevable pour cette dernière, et de vicier l'ordonnance délivrée au vu de cette requête, et la saisie-contrefaçon ainsi exercée.
Par conséquent, il ne sera pas fait droit à la demande de la société LOBEL MEDICAL.
Sur la nullité de la contrefaçon
La société LOBEL MEDICAL soutient que le procès-verbal de saisie contrefaçon est nul car il ne mentionne pas l'heure de début et de fin des opérations de saisie-contrefaçon, car l'huissier n'a pas respecté l'obligation de signifier préalablement l'ordonnance, l'acte de signification de l'ordonnance et le procès-verbal de saisie indiquant la même heure.
Elle expose également que le procès-verbal ne mentionne pas les nom et prénom de l'huissier ce qui lui faisait grief car ne lui permettant pas de savoir 'à qui elle avait affaire'.
Elle ajoute que le procès-verbal contient une mention fausse, à savoir qu'une copie lui aurait été remise à l'issue des opérations, alors que le procès-verbal n'a été signifié que le 4 juillet 2012.
La société IBRYDE expose que la signification de l'ordonnance est intervenue 30 minutes avant le début des opérations de saisie. Elle ajoute que l'identité de l'huissier est indiquée sur les pièces annexes au procès-verbal et que le représentant de la société LOBEL MEDICAL la connaissait de sorte qu'il n'existe aucun grief. Enfin, elle avance que le procès-verbal a été remis cinq jours après la saisie-contrefaçon, ce qui constitue un délai raisonnable.
Si le procès-verbal de signification de l'ordonnance autorisant la saisie-contrefaçon et le procès-verbal de saisie contrefaçon, tous les deux dressés le 29 juin 2012, portent indication de la même heure soit 9h30, cette indication ne saurait établir que l'huissier n'a pas respecté l'obligation de signification préalable de l'ordonnance, avant de débuter les opérations de saisie.
En effet, le procès-verbal de saisie contrefaçon établit que l'huissier instrumentaire a procédé comme suit :
'à neuf heures trente minutes, j'ai signifié la requête et l'ordonnance aux fins de saisie-contrefaçon à M. C. Laurent, Président, représentant légal de la SAS LOBEL MEDICAL.
A 10 heures, j'ai invité M. B. Jérémie mon collaborateur, M. F. Raphaël et M. D. Philippe, experts du Cabinet P. désignés par l'ordonnance, à entrer dans les locaux et à se présenter à M. C.'...
Il s'en suit que les opérations de saisie contrefaçon ont commencé 30 minutes après la signification de la requête et de l'ordonnance, et que pendant ce délai le président de la société LOBEL MEDICAL a pu prendre connaissance de ces documents, ce qui constitue un délai suffisant.
Le nom de l'huissier instrumentaire figure sur l'acte de signification de l'ordonnance et de la requête en saisie contrefaçon, au-dessous de sa signature (P. M.), de sorte que la seule indication en tête du procès-verbal de saisie contrefaçon de la 'SCP Patrick M. - Pascal R.' n'a pas empêché la société LOBEL MEDICAL de connaître l'identité de l'huissier qui procédait, ce d'autant que le président de la société LOBEL MEDICAL a indiqué par écrit dans ce procès-verbal 'les pièces emportées par maître M....'.
Aussi, ce grief ne sera pas reconnu.
Enfin, le procès-verbal de saisie contrefaçon a été dressé le 29 mai 2012 et une copie en a été signifiée à son président le 4 juillet 2012, ce qui -la société LOBEL MEDICAL étant fermée le samedi et le dimanche - constitue un délai raisonnable insusceptible de justifier l'annulation de ce procès-verbal.
Au vu de la mention manuscrite figurant en page 5 du procès-verbal, selon laquelle monsieur C. indique qu'il a reçu la copie du procès-verbal et les pièces emportées par l'huissier le 4 juillet 2012, la mention figurant au-dessus selon laquelle une copie a été laissée à la SAS LOBEL MEDICAL ne peut constituer qu'une indication pré-imprimée insusceptible d'entacher ce procès-verbal de nullité.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a constaté qu'aucune irrégularité n'affectait le procès-verbal.
Le brevet FR 9411865, déposé le 29 septembre 1994 et publié le 27décembre 1996 sous le numéro FR725315, est intitulé 'appareil laser à émission pulsée, utilisé dans le domaine médical'.
Il est rappelé dans la partie descriptive du brevet que dans le domaine médical, le laser est utilisé principalement soit dans un mode d'incision ou de coupe analogue à celle d'un scalpel, soit dans un mode de coagulation ou de cautérisation des tissus humains.
La description du brevet FR865 indique qu'il est connu d'avoir recours à un laser Nd YAG dopé au Néodyme, émettant à une longueur d'onde de 1,06 µm, permettant le perçage et l'abrasion des tissus durs (comme l'émail, l'os...) mais que la coupe des tissus mous (comme les gencives, les muscles...) est lente et large, avec une zone affectée thermiquement trop profonde.
Il est également connu d'utiliser un rayon laser à CO2 avec une longueur d'onde de l'ordre de 10 µm qui permet d'obtenir la vaporisation des tissus; le faisceau coupe dans la surface en faisant une incision et est fortement absorbé par les tissus. La coupe des tissus mous est bonne mais les tissus durs sont parfois fissurés par la diffusion thermique du laser, et le faisceau du laser à CO2 ne se propage pas le long de fibres optiques flexibles, de sorte que l'amenée du faisceau doit se faire par l'intermédiaire d'une combinaison relativement complexe de tubes et de miroirs.
Afin d'associer les avantages de ces deux lasers, il a été proposé de réaliser un appareil les intégrant mais celui-ci conservait les inconvénients du laser à CO2 limitant le domaine d'application d'un tel appareil.
La demande de brevet FR 2607329 a proposé un laser Nd YAG équipé de moyens de sélection de la longueur d'onde du faisceau à une valeur de 1,44 µm. A cette longueur d'onde, la lumière est mieux absorbée par l'eau contenue dans les tissus qu'à une longueur d'onde inférieure, mais cet appareil avait un faible rendement et un coût excessif puisqu'il nécessitait la mise en oeuvre de moyens d'excitation et de refroidissement sur-dimensionnés, donc un coût important.
Le déposant du brevet en a déduit qu'il n'existait pas, dans l'état de la technique, de lasers polyvalents dont le faisceau était transmissible par fibres optiques.
Le brevet expose que le déposant a listé les caractéristiques auxquelles devait répondre un appareil laser à usage médical, dont la longueur d'onde doit être adaptée pour être absorbée aussi bien par les tissus durs que par les tissus mous, afin d'obtenir la coupe et la coagulation des tissus mous et l'ablation des tissus durs. Ce faisceau laser doit pouvoir se propager le long d'une fibre optique flexible, présenter un faible encombrement et être d'une utilisation aisée.
Cet appareil laser devait délivrer une puissance dans une gamme de 2 à 20 Watts, ce qui nécessitait un bon rendement pour éviter l'utilisation de moyens d'excitation et de refroidissement de puissance trop élevée et permettre sa réalisation à un coût acceptable.
L'objet de l'invention concerne un appareil assurant l'émission pulsée d'un faisceau laser du type comportant :
Le brevet porte à la fois sur un produit (constitué du barreau laser et de moyens de sélection assurant ensemble l'émission d'une longueur d'onde de 1,34 µm) et sur une application permettant d'obtenir un résultat. Le brevet se compose des 10 revendications suivantes :
1 - Appareil assurant l'émission pulsée d'un faisceau laser (6), du type comportant :
caractérisé en ce que le barreau laser (1) est un cristal dopé au Néodyme d'Yttrium Aluminium Pérovskite désigné par le sigle YAP ou d'Yttrium Aluminium Lanthanate, désigné par le sigle YALO ou YALO3, et en ce que les moyens de sélection (4, 5) sont conçus pour favoriser l'émission du rayonnement lumineux à une longueur d'onde de 1,34 µm, de façon à assurer un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs.
2 - Appareil selon la revendication 1, caractérisé en ce que les moyens de sélection de la longueur d'onde sont constitués par deux miroirs (4,5) constitutifs du résonateur et présentant des coefficients de réflexion respectivement optimisés pour favoriser une émission du rayonnement lumineux à une longueur d'onde de 1,34 µm et pour empêcher l'émission du rayonnement lumineux à une longueur d'onde de 1,07 µm.
3 - Appareil selon la revendication 2, caractérisé en ce que l'un des miroirs (4) est réfléchissant maximum à la longueur d'onde de 1,34 µm, tandis que l'autre des miroirs (5) est partiellement réfléchissant à la longueur d'onde de 1,34 µm et anti-reflet à la longueur d'onde de 1,07 µm.
4 - Appareil selon la revendication 1 ou 3, caractérisé en ce que les moyens d'excitation (2, 3) comportent des moyens de filtration du rayonnement lumineux de longueur d'onde inférieure à 350 nm.
5 - Appareil selon la revendication 4, caractérisé en ce que les moyens de filtration du rayonnement lumineux sont assurés par l'enveloppe de la lampe (2) des moyens d'excitation.
6 - Appareil selon la revendication 4, caractérisé en ce que les moyens de filtration du rayonnement lumineux sont assurés par l'enveloppe réfléchissante (3) des moyens d'excitation.
7 - Appareil selon la revendication 4, caractérisé en ce que les moyens de filtration du rayonnement lumineux sont assurés par un filtre interposé entre la lampe (2) et le barreau (1).
8 - Utilisation, dans le domaine médical, d'un appareil générateur d'un faisceau laser à émission pulsée, dont le barreau est un cristal d'Yttrium Aluminium Pérovskite dopé au Néodyme, à la longueur d'onde de 1,34 µm, en vue d'exercer un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs.
9 - Utilisation selon la revendication 8, caractérisée en ce qu'elle consiste à assurer la coupe des tissus mous et l'ablation des tissus durs.
10 - Utilisation selon la revendication 8, caractérisée en ce qu'elle consiste à assurer la coupe des tissus mous et l'ablation des tissus durs, dans le domaine dentaire.
Au regard du domaine technique concerné, l'appréciation du jugement, selon laquelle l'homme du métier est un ingénieur spécialiste des appareils lasers, sera retenue.
Sur la demande de nullité du brevet pour insuffisance de description
La société LOBEL MEDICAL soutient que l'homme du métier n'est pas en mesure de reproduire l'invention à la lecture de la description du brevet FR865, notamment car le laser décrit par le brevet ne permet pas d'obtenir l'effet thermique qui est de 'couper les tissus durs', alors qu'il s'agit là d'un résultat essentiel de l'invention.
Elle affirme qu'aucune découpe de tissus durs n'est possible, de sorte que le résultat suggéré par le brevet au vu de sa description ne peut être atteint ; la description est insuffisante car elle ne permet pas de résoudre le problème technique, alors que l'homme du métier doit y trouver les moyens de parvenir au résultat prévu sans difficultés excessives, et sans faire preuve d'oeuvre inventive.
Elle ajoute que le brevet ne donne pas suffisamment d'indications sur les caractéristiques du cristal nécessaires pour obtenir une longueur d'onde de 1,34 µm, puisqu'il ne précise qu'un pourcentage de dopant, ce qui contraint l'homme du métier à faire des choix allant au-delà des démarches de routine, ce alors que le cristal est un élément essentiel du laser.
Elle avance que la plage de valeurs préconisée pour les moyens d'excitation (concernant notamment la puissance de la pompe et la durée d'excitation) est trop large, de sorte que l'homme du métier devra faire des essais supplémentaires pour déterminer les valeurs optimales.
Elle souligne, concernant le résonateur et les moyens de sélection, que le brevet n'expose pas les caractéristiques des miroirs, notamment leur courbure, alors qu'il s'agit d'une donnée essentielle.
Elle affirme que l'homme du métier ne peut obtenir un rendement supérieur à 1%, de préférence de l'ordre de 2%, prévu par le brevet, sans une pluralité de tests, ou de précision technique.
L'homme du métier serait contraint à réaliser d'importants tests pour parvenir à l'appareil laser présentant les caractéristiques annoncées dans le brevet, ce qui révèlerait une insuffisance de description.
La société IBRYDE INDUSTRIE soutient que le brevet FR865 décrit suffisamment l'invention pour permettre à l'homme du métier de la reproduire, et notamment, s'agissant du cristal, car le brevet a pour objet la réalisation d'un laser doté d'un cristal permettant d'émettre à 1,34 µm et non pas la réalisation d'un tel cristal, de sorte qu'elle commande un laser ayant les caractéristiques recherchées auprès d'un spécialiste. Elle ajoute que les caractéristiques du barreau de cristal et les longueurs d'onde émises par le cristal Nd : YAP font partie de l'état de la technique, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de les décrire dans le brevet.
Elle affirme, s'agissant des moyens d'excitation, que l'homme du métier peut parvenir avec ses connaissances générales à adapter les moyens d'excitation nécessaires à la mise en oeuvre du brevet.
Elle ajoute que la société LOBEL MEDICAL ne démontre pas les reproches qu'elle fait sur le résonateur et les moyens de sélection, alors que les connaissances techniques de l'homme du métier lui permettent de mettre en oeuvre les moyens décrits par le brevet ; l'appelante ne démontre pas davantage ses griefs sur le rendement annoncé, lequel n'est pas revendiqué.
Elle rappelle que l'imperfection du résultat ne saurait révéler une insuffisance de description, qu'en l'espèce le brevet ne revendique pas la coupe ces tissus durs, mais leur ablation ; elle critique sur ce point le rapport d'expert de l'appelant, lequel n'est pas probant, et affirme que le laser mettant en oeuvre le brevet est efficace.
L'article L613-25 du code de la propriété intellectuelle prévoit que
'Le brevet est déclaré nul par décision de justice :...
b) S'il n'expose pas l'invention de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter ;'...
La revendication 1 du brevet revendique que les moyens de sélection de l'appareil assurant l'émission pulsée d'un faisceau laser 'sont conçus pour favoriser l'émission d'un rayonnement lumineux à une longueur d'onde de 1,34µm, de façon à assurer un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs'.
Sa partie descriptive indique que l'appareil laser 'assure l'ablation des tissus durs' et précise, au titre des effets thermiques sur les tissus durs, 'perçage, abrasion et fusion'.
Le brevet ne revendique donc pas expressément que l'appareil laser permet de 'couper les tissus durs', de sorte que les critiques de la société LOBEL MEDICAL quant à l'impossibilité d'obtenir, au vu du brevet et de sa description, un effet thermique qui est de 'couper les tissus durs' ne saurait révéler une insuffisance de la description du brevet pour reproduire l'invention.
Le rapport établi par le docteur D. à la demande de la société LOBEL MEDICAL selon lequel le laser NdYap, 1340nm n'est pas utilisé ni indiqué pour la coupe des tissus durs et est inefficace pour de telles coupes, ne saurait donc être utilement invoqué pour caractériser une description insuffisante du brevet pour parvenir à l'invention.
Il en est de même du procès-verbal de constat du 27 juillet 2018 par lequel l'huissier, observant l'utilisation d'une machine modèle LOKKI DT2 lors d'une démonstration sur une mâchoire de porc et de dents humaines, a constaté que 'tout ce qui est tissu dur n'a pas été endommagé ou coupé et que seules les gencives et tissus mous sont découpés par les fibres utilisées'.
La société IBRYDE INDUSTRIE relève du reste que le docteur D. a effectué sa mission sur un laser présentant 6 paramètres pré-réglés par le constructeur -soit la société LOKKI à laquelle a succédé la société LOBEL MEDICAL-, que le constat du 27 juillet 2018 aurait été effectué sur un laser de démonstration (portant le numéro de série DE2 DEMO 2017), l'huissier indiquant que le 'but du constat est de démontrer que le laser de cette machine ne coupe ni n'endommage tout ce qui est tissu dur (os, émail, dentine) et qu'il coupe tout simplement tout ce qui est tissu gingival/tissu mou', ce qui révèle la finalité qu'il poursuivait lorsqu'il a procédé à ses observations.
Il apparaît au surplus qu'ont été produites en cours d'examen du brevet des études reconnaissant les résultats de l'invention ; ainsi, un rapport d'expertise clinique du 14 novembre 1994 produit par l'appelante sur le laser dentaire YAP-nd de la société LOKKI conclut, s'agissant de son efficacité sur les tissus durs 'pas d'efficacité sur l'émail, par contre la dentine coronaire ramollie peut être retirée si son épaisseur est réduite'.
Au vu de ce qui précède, il n'y a pas insuffisance de description sur ce point.
S'agissant du choix du cristal, la société LOBEL MEDICAL fait état des différences de caractéristiques de sortie de cristal, ce qui contraindrait l'homme du métier à réaliser de nombreux tests pour arriver au résultat préconisé par le brevet.
La revendication 1 du brevet indique que le barreau laser est un cristal dopé au Néodyme d'Yttrium Aluminium Pérovskite, désigné par le sigle YAP ou d'Yttrium Aluminium Lanthanate, désigné par le sigle YALO ou YALO3.
La partie descriptive du brevet précise qu' 'un tel cristal est dopé au Néodyme dans une gamme de pourcentage allant de 0,4 à 2 et, de préférence, sensiblement de l'ordre de 0,8%. Un barreau laser YAP, YALO ou YALO 3 rayonne normalement à des valeurs de longueur d'onde égale à 1,07 ou 1,34µm'.
Ainsi, l'homme du métier connaît les propriétés du cristal de laser.
La société LOBEL MEDICAL ne conteste pas avoir reconnu dans ses conclusions que 'l'utilisation d'un barreau de cristal Nd:YAP permet d'obtenir un spectre lumineux dans lequel il est possible de discriminer les longueurs d'onde 1,07µm, 1,24µm...', de sorte que l'homme du métier connaît les longueurs d'onde émises par le cristal Nd:YAP.
Si la société LOBEL MEDICAL soutient que le choix du cristal permettant d'émettre une longueur d'onde telle que celle retenue par le brevet dépend de plusieurs paramètres, elle se fonde pour soutenir cette assertion sur un document 'Luminescence Properties of YAIO3 -Nd3+ Crystals' non daté, dont la traduction partielle produite indique, comme l'a relevé le tribunal, que l'intensité de la luminescence des cristaux dépend des conditions d'excitation.
Par ailleurs, le brevet US 5 312 396 explique que pour des opérations chirurgicales d'ablation de tissus, a été choisi 'un laser à l'état solide, le Nd YAG, avec une fréquence triplée pour atteindre 355nm' et que d'autres matériaux comme le YALO ou le YAP peuvent être utilisés, mais ne contient pas de développements utiles sur les caractéristiques du cristal.
Le brevet 865 ne porte pas sur la réalisation d'un laser, mais d'un laser contenant un cristal, permettant d'émettre à 1,34µm, et l'homme du métier n'aura pas de difficultés à se fournir auprès des producteurs de barreaux de cristal - dont il est justifié qu'ils fournissent les différentes caractéristiques desdits barreaux - en barreaux de cristal permettant d'émettre un rayonnement lumineux dont la longueur d'onde est de 1,34µm.
S'agissant des conditions d'excitation, dont dépend l'intensité des rayons lumineux en sortie de cristal, la société LOBEL MEDICAL reproche au brevet de prévoir des plages de valeurs des paramètres sur ces moyens d'excitation trop larges, ce qui contraindrait l'homme du métier à de trop nombreux tests.
Le brevet prévoit dans sa partie descriptive que 'le barreau laser 1 est associé à des moyens d'excitation comportant une lampe d'excitation 2 reliée à un circuit d'excitation pulsée de la lampe non représenté, et une enveloppe réfléchissante 3, dans laquelle sont montés la lampe d'excitation 2 et le barreau 1. La durée d'excitation, qui est réalisée par tous moyens appropriés connus en soi, est comprise entre 10 µs et 10 ms. Par exemple, la lampe d'excitation 2 est constituée par des diodes laser ou par une lampe à décharge au xénon ou au krypton. '.
S'agissant de la pompe, qui influe sur la puissance du laser, la partie descriptive du brevet indique que sa figure 2 montre 'les caractéristiques de la puissance du laser Ps en fonction de la puissance de la pompe Pe, pour différents types de lasers placés dans des configurations semblables de pompage. Pour des valeurs de puissance de pompe comprises sensiblement entre 200 et 1400 Watts, la puissance laser (courbe A) obtenue pour l'appareil laser selon l'invention à la longueur d'onde de l'ordre de 1,34µm est supérieure à celle (courbe B) d'un laser NdYAG à 1,32µm'.
Ces éléments permettent à l'homme du métier de parvenir au résultat protégé par l'invention, sans lui imposer de faire des examens revêtant une dimension inventive.
S'agissant du résonateur et des moyens de sélection, la société LOBEL MEDICAL met en avant le fait que le brevet ne précise pas quels types de miroirs sont utilisés, ni le rayon de courbure de chaque miroir, le type de traitement à apporter à ces miroirs, ou les distances entre les extrémités du barreau de cristal et les miroirs. Toutefois, si elle soutient que ces précisions seraient nécessaires à l'homme du métier pour réaliser l'invention, elle procède par voie d'affirmation et ne produit aucune pièce à l'appui de ses dires, ni aucune analyse scientifique établissant la déformation des surfaces latérales du cristal par la chaleur dégagée lors de l'utilisation, ou la modification de la direction comme de l'intensité du faisceau qui en découlerait.
L'indication selon laquelle 'il est prévu d'obtenir un rendement supérieur à 1% et, de préférence, de l'ordre de 2%' figure dans la partie descriptive du brevet mais n'est pas revendiquée, de sorte que l'absence de données techniques pour atteindre ces ratios n'est pas constitutive d'une insuffisance de description.
La société LOBEL MEDICAL affirme enfin qu'au titre des données techniques essentielles manquantes, figure l'absence de toute précision quant à la fibre optique, de son diamètre comme de sa forme, mais elle ne verse pas de pièce pour soutenir ces dires et justifier les choix auxquels serait confronté l'homme du métier, nécessitant de réaliser ces tests, la cour observant que cet homme du métier connaît, s'agissant d'un appareil laser utilisé dans le domaine médical, les contraintes de forme et de diamètre existants comme l'art antérieur en la matière.
Au vu de ce qui précède, la société LOBEL MEDICAL ne justifie pas d'une insuffisance de description du brevet 865, et le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée sur ce point.
Sur la demande de nullité du brevet pour défaut de nouveauté
La société LOBEL MEDICAL soutient que l'ensemble des caractéristiques de la revendication 1 est divulgué par :
La société IBRYDE INDUSTRIE conteste l'existence d'une antériorité de toute pièce et soutient que ne sont pas de nature à divulguer l'invention objet du brevet FR865:
L'article L611-10 du code de la propriété intellectuelle prévoit notamment que :
'Sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle'.
Selon le premier aliéna de l'article L611-11 du code de la propriété intellectuelle,
'Une invention est considérée comme nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique'.
Une antériorité doit, pour être destructrice de nouveauté, divulguer l'ensemble des moyens de l'invention, dans la même forme, avec le même agencement, le même fonctionnement en vue du même résultat technique.
Le brevet US 4 039 970 cité par la société LOBEL MEDICAL est visé par l'état de la technique, au titre du rapport de recherche du brevet 865. Il porte sur un 'dispositif à laser à semi-conducteur avec filtre de lumière', qui n'est pas destiné à intervenir dans le domaine médical.
Ce dispositif ne comporte pas, comme la revendication 1 du brevet 865, de 'moyens de sélection de la longueur d'onde du rayonnement lumineux laser émis'.
La partie caractérisante de la revendication 1 du brevet 865 précise que 'les moyens de sélection sont conçus pour favoriser l'émission du rayonnement lumineux à une longueur d'onde de 1,34µm, de façon à assurer un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs', de sorte que ces moyens de sélection ont pour but de sélectionner une telle longueur d'onde de 1,34µm.
Si la société LOBEL MEDICAL souligne que dans la partie descriptive du brevet US 4039970 il est expliqué qu'une expérience a été menée en utilisant une plaque de Brewster insérée entre l'élément laser et le miroir réfléchissant, et que plusieurs longueurs d'onde -dont 1,34µm- ont été observées en modifiant le positionnement de la plaque de Brewster en termes d'angles et de direction, ce brevet ne contient pas de dispositif ou de fonction de sélection.
Il prévoit un filtre de lumière destiné à supprimer des composantes de lumière de pompage ayant une longueur d'onde inférieure à environ 5000 Angströms, ce qui a pour effet d'abaisser la valeur du seuil d'oscillation et d'augmenter la sortie laser, soit un moyen différent de celui prévu par le brevet 865 pour un résultat qui n'est pas identique.
Par conséquent, ce brevet US 4039970 ne prive pas le brevet 865 de nouveauté.
Le document de la société LMI intitulé 'LMI 1520 Series' n'est pas daté, et le fait que deux pages intérieures portent une date d'envoi par fax '04/30/1994' ne saurait lui donner date certaine, ce d'autant que le document n'est pas produit en original, et que la numérotation de ces deux pages ne correspond pas avec leur positionnement dans le document produit.
L'attestation du président de la société MARYSOL Technologies selon laquelle celle-ci s'appelait précédemment LMI, et selon laquelle le document en question date de 1991, ne saurait suffire à justifier de son antériorité par rapport au brevet 865, le document en question n'étant pas joint à ce courriel, et aucune pièce n'établissant le lien entre les sociétés MARYSOL et LMI.
S'agissant du document Optic Letters du 1er juillet 1989 intitulé 'Laser-diode side-pumped Nd:YAlO3 laser at1.08 and 1.34µm', il figure dans le rapport de recherche du brevet 865 comme faisant partie de l'état de la technique, et n'est accompagné que d'une traduction partielle.
Outre qu'il n'évoque pas une utilisation dans le domaine médical, ce document a pour but d'examiner la dépendance d'un laser Nd:YALO à la longueur d'onde de pompe à iode, afin de comparer la sortie relative à 1,0795 et 1,341µm, et d'optimiser la géométrie de pompage.
Il ne tire pas d'enseignement des résultats obtenus, ne privilégie pas l'une ou l'autre des longueurs d'onde, et ne poursuit pas le même résultat technique que le brevet 865.
Le brevet chinois 1067530 n'est accompagné que d'une traduction partielle, qui ne vise pas une utilisation dans le domaine médical, ni la sélection de la longueur d'onde avec le résultat recherché par le brevet 865, soit assurer un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs.
En conséquence, ce brevet 1067530 n'est pas, comme les autres documents versés, destructeur de nouveauté du brevet 865, et le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur la demande de nullité du brevet pour défaut d'activité inventive
La société LOBEL MEDICAL soutient que la revendication 1 du brevet FR865 est dépourvue d'activité inventive au vu notamment :
Elle procède ensuite à l'examen des revendications secondaires qui ne peuvent être que dépourvues de nouveauté et, à tout le moins, d'activité inventive.
La société IBRYDE INDUSTRIE conteste le défaut d'activité inventive de la revendication 1 du brevet 865 au vu notamment :
L'intimée expose que les revendications dépendantes 2 à 7 sont aussi nouvelles et inventives.
L'article L611-14 du code de la propriété intellectuelle prévoit notamment que
'Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique'
S'agissant de la combinaison du brevet US4039970 et de la note de monsieur D. intitulée 'les applications médicales du laser', l'intimée ne conteste pas que le brevet US4039970 présente un cristal de laser de type YAlO3 dopé au Néodyme, des moyens d'excitation pulsée du laser tels que des diodes, ainsi que des miroirs positionnés de part et d'autre du barreau ce qui permet l'émission de rayonnements à des longueurs d'onde de 1,34µm. Cependant, comme déjà indiqué, ce dispositif ne prévoit pas, comme le brevet 865, de 'moyens de sélection de la longueur d'onde du rayonnement lumineux laser émis' ; le brevet US 4039970 établit seulement que la longueur d'onde de 1,34µm et l'utilisation du barreau laser sont connues.
Le fait que l'effet thermique sur un tissu identifié dépend de la longueur d'onde de la lumière est connu de l'homme du métier, ainsi que le révèle l'appelante.
Pour autant, la cour observe que dans sa note 'les applications médicales du laser', monsieur D. relève qu'un des défauts du laser est la 'possibilité d'obtenir un laser à n'importe quelle longueur d'ondes mais quand on achète un laser déterminé, on a en général qu'une seule longueur d'ondes sauf en utilisant des laser de type très particulier', ce qui révèle qu'il n'envisageait pas la possibilité d'une sélection de la longueur d'onde du rayonnement lumineux laser émis par l'appareil.
De plus, après avoir rappelé que le laser est absorbé par l'eau contenue dans le corps humain et que son action dépend de la teneur en eau, il mentionne que le laser à argon 'est assez bien absorbé par les tissus fortement vascularisés', et précise qu'un outil miracle serait constitué en couplant 'un laser qui coupe comme le laser CO2 et un laser comme le laser à argon qui a de bonnes qualités hémostatiques', tout en indiquant qu'il s'agirait alors d'un 'outil deux fois plus cher et encombrant'. Ainsi, l'auteur de cette note évoque l'association de deux lasers, tout en faisant part du coût et de l'encombrement induit par cette solution, et n'envisage pas le recours à un laser dont on pourrait sélectionner la longueur d'onde.
La prise en considération par l'homme du métier de ces deux documents ne lui permettait donc pas de parvenir à la solution retenue par le brevet 865.
S'il est possible de combiner plusieurs documents, la société LOBEL MEDICAL soutient que la revendication 1 du brevet 865 est dépourvue d'activité inventive au regard des deux documents précités, associés à la publication IEEE TRANSACTION ON BUIMEDICAL ENGINEERING 'Biomedical Utility of 1,34µm Nd: YAG Laser Radiation' et au brevet français n°2607329 (n° d'enregistrement 87071145), étant déduit de deux brevets US 5351251 et US 3719901 que l'homme du métier sait que le cristal YAG n'est qu'un cristal hôte d'un dopage spécifique, pouvant être aisément remplacé par un autre cristal comme le YLF ou le YALO.
Or, le fait pour l'appelante d'être contrainte d'invoquer un grand nombre d'antériorités pour retrouver les différents éléments de l'invention exclut que l'homme du métier aurait, sans faire preuve d'activité inventive, combiné ces différents documents sans dépasser la zone d'évidence qui entoure les connaissances qu'il maîtrise.
Le document IEEE compare l'absorption d'un rayon laser de type Nd:YAG à 1,34µm dans le sang humain et les tissus d'animaux avec celle d'un rayonnement laser Nd:YAG et argon à 1,06µm, et évalue l'utilité médicale de la longueur d'onde de 1,34µm.
Il indique que le rayonnement laser à argon est caractérisé par une très courte profondeur de pénétration dans un tissu vasculaire, ce qui est souhaitable pour donner un chauffage de surface adéquat, ce qui produit une coagulation du tissu superficiel, alors que le rayonnement Nd:YAG n'est pas absorbé aussi fortement que le rayonnement d'argon, mais est disponible à des niveaux de puissance plus élevés et à un coût plus faible.
S'il précise qu'une longueur d'onde de laser Nd:YAG de 1,34µm a été suggérée comme étant aussi fortement absorbée que le rayonnement d'argon, ce qui peut rendre possible un laser Nd:YAG à longueur d'onde sélective qui possède les mêmes propriétés hémostatiques, il conclut que ce rayonnement de 1,34µm n'est pas un substitut du laser à argon, et n'évoque nullement l'utilisation de cette longueur d'onde pour le traitement des tissus durs.
Il ne peut être déduit ni du brevet US3 719 901 - qui porte sur des matériaux fluorescents et des dispositifs utilisant de tels matériaux - , ni du brevet US5351 251-lequel porte sur une invention concernant de manière générale les lasers et en particulier un dispositif pour produire un rayonnement laser sensiblement à 1,444µm -, pris ensemble comme séparément, que l'homme du métier était incité à privilégier une longueur d'onde de 1,34µm.
Le brevet 2 607 329, cité par le brevet 865 dans l'art antérieur, porte sur un laser comprenant un cristal NdYAG pouvant fonctionner soit avec une longueur d'onde de rayonnement de 1,44 µm, pour des incisions chirurgicales, soit avec une longueur d'onde de rayonnement de 1,06µm, pour la coagulation thérapeutique.
Cependant, il propose le recours à des longueurs d'onde différentes, soit 1,06µm pour le mode coagulation et 1,44µm pour le mode incision, mais n'envisage pas l'utilisation d'une unique longueur d'onde de 1,34µm comme le prévoit le brevet 865, de sorte que l'homme du métier, connaissant un appareil fonctionnant avec deux longueurs d'onde différentes, n'était pas incité à rechercher vers la définition d'une longueur d'onde unique.
Ce brevet 2 607 329 est expressément visé par le brevet 865, qui dénonce son rendement faible et la nécessité d'avoir recours à des moyens d'excitation et de refroidissement sur-dimensionnés, ce qui induit un coût prohibitif.
Enfin, ce brevet n'évoque pas la nature des tissus sur lesquels il est utilisé en mode incision ou coagulation, ni n'indique que le rayonnement lumineux est adapté pour agir à la fois sur les tissus durs comme sur les tissus mous.
Au vu de ce qui précède, ces différents documents, à considérer même que l'homme du métier les aurait combinés, ne lui permettaient pas de parvenir au résultat obtenu par la revendication 1 du brevet 865, et ne sont pas de nature à priver cette revendication d'activité inventive.
S'agissant de la publication 'PROCEEDINGS EUROPTSERIES - High-Power Gas and Solid State Lasers', citée dans le rapport de recherche du brevet 865, elle décrit la performance d'un barreau laser de type Nd:YAP ou Nd:YAG présentant une longueur d'onde de 1,07µm et de 1,34µm, sans divulguer explicitement le dispositif permettant de produire la longueur d'onde de 1,34µm, ni lui reconnaître un résultat particulier, ni donner une application particulière à ces barreaux laser, de sorte que cette publication ne saurait inciter l'homme du métier à rechercher les résultats obtenus par la revendication 1 du brevet 865.
S'agissant de la combinaison du document 'OPTICS LETTERS Laser-diodeside-pump ND:YALO 3 at 1,08 and 1,34 µm' et de la demande de brevet chinois CN 1067530, il a été précédemment vu que ce document présente les spécificités d'un laser Nd:YALO3 pour une longueur d'onde de 1,0795µm et de 1,341µm, mais sans tirer de conclusions au vu des résultats obtenus, ni privilégier l'une ou l'autre de ces longueurs d'onde. Il a pour but d'optimiser la géométrie de pompage, et ne décrit aucune application dans le domaine médical, ni n'évoque l'effet du laser sur les tissus, qu'ils soient durs ou mous, de sorte qu'il ne contient pas d'éléments incitant l'homme du métier à concevoir un appareil à usage médical émettant un faisceau laser à une longueur d'onde de 1,34µm afin d'avoir un effet thermique sur les tissus durs comme sur les tissus mous.
La demande de brevet chinois CN 1067530 décrit notamment les caractéristiques d'un composant de fibre à cristal Nd:YAP présentant une longueur d'onde de 1,34µm, mais n'envisage aucune application médicale, n'évoque aucun effet sur les tissus mous et les tissus durs ; il présente le laser à 1,3µm comme l'une des meilleures bandes dans les utilisations de communication par fibre optique. Il en résulte que cette demande de brevet, associée au document OPTIC LETTERS, n'incitait pas l'homme du métier à associer leurs enseignements pour chercher si une longueur d'onde de 1,34µm était de nature à avoir un effet thermique sur les tissus mous comme sur les tissus durs.
Enfin, comme déjà indiqué, la brochure Laser Modules Inc intitulé 'LMI 1520 Series' ne comporte pas de date certaine, de sorte qu'elle ne peut être utilement invoquée afin de priver la revendication n°1 du brevet 865 d'activité inventive.
Au vu de ce qui précède, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu qu'aucun des documents invoqués, seul ou en combinaison, par la société LOBEL MEDICAL, n'était de nature à priver la revendication n°1 du brevet 865 d'activité inventive.
Les revendications 2 à 7 du brevet 865, dépendantes de la revendication 1, sont également valables.
Sur la nullité des revendications 8 à 10 du brevet pour défaut d'application industrielle
La société LOBEL MEDICAL soutient que les revendications 8 à 10 sont nulles pour défaut d'application industrielle puisqu'elles concernent un traitement chirurgical, domaine exclu de la brevetabilité.
La société IBRYDE INDUSTRIE soutient que ces revendications ne relèvent pas d'une méthode de traitement puisqu'elles ne donnent pas d'indication sur une méthode particulière de traitement afin de prévenir ou traiter un trouble ni d'indications au praticien sur la mise en oeuvre du laser.
L'article L611-16 du code de la propriété intellectuelle prévoit que :
'ne sont pas brevetables les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cette disposition ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en oeuvre d'une de ces méthodes'.
Une méthode de traitement chirurgical ou thérapeutique consiste dans un ensemble de démarches raisonnées, suivies et reliées entre elles, émanant de l'homme du métier destinées à parvenir à la découverte des moyens de prévenir, de traiter, de soulager, de dissiper ou d'atténuer les symptômes d'un trouble résultant d'une affection ou d'un dysfonctionnement du corps humain ou animal, ou de le guérir.
Les revendications 8 à 10 du brevet 865 prévoient une utilisation dans le domaine médical d'un appareil générateur d'un faisceau laser à émission pulsée, afin d'exercer un effet thermique sur les tissus durs comme mous, mais ne donnent pas une méthode particulière de traitement par appareil doté d'un faisceau laser, ni ne portent sur la décision du praticien de recourir à la mise en oeuvre de ce faisceau dans le domaine médical.
Par conséquent, elles ne relèvent pas d'une méthode de traitement chirurgical, et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société LOBEL MEDICAL de ce chef.
Sur la mise hors de cause de la société LOBEL MEDICAL
La société LOBEL MEDICAL soutient qu'elle doit être mise hors de cause et que les demandes de la société IBRYDE sont irrecevables car il ne peut y avoir de contrefaçon jusqu'à la résiliation de l'autorisation de fabrication donnée par la société IBRYDE, résiliation qui était abusive, et qu'elle a cessé de fabriquer et/ou commercialiser pour cette société à l'issue de la résiliation.
Elle ajoute avoir continué de fabriquer et/ou commercialiser le laser à la demande de la société MEDLIS, le co-breveté, de sorte qu'il ne saurait y avoir de contrefaçon.
Elle avance qu'elle ne pouvait qu'ignorer que les commandes passées par BRYAN CORPORATION par le truchement de son président, M. A., l'étaient sans le consentement de la société MEDLIS, et qu'elle a toujours été tenue à l'écart d'une éventuelle mésentente dans cette société.
Selon elle, elle était tacitement autorisée à exploiter depuis le rachat des actifs de LOKKI, et la société IBRYDE INDUSTRIE savait que la société MEDLIS l'avait incitée à produire le laser YAP, de sorte qu'elle ne peut se dissocier de MEDLIS et réclamer la réparation de son préjudice.
La société IBRYDE INDUSTRIE souligne que l'acte de cession du fonds de commerce de la société LOKKI à la société LOBEL MEDICAL comprenait bien la cession des contrats de licence, de sorte que le transfert de licence des brevets est parfaitement opposable entre les sociétés LOBEL MEDICAL et BRAINSTORMING.
Il convient de rappeler que le 24 avril 2009, la société BRAINSTORMING a acquis notamment de la société LOKKI les 50% qu'elle détenait sur le brevet 865, et que le même jour la société BRAINSTORMING a donné à la société LOKKI une licence d'exploitation commerciale, ainsi qu'une licence de fabrication industrielle, de ces brevets.
Le 17 novembre 2009, le juge commissaire à la liquidation de la société LOKKI a validé l'acquisition, par la société LOBEL MEDICAL, du fonds de commerce de la société LOKKI. La requête du mandataire judiciaire à la liquidation de cette société indiquait que la société BRAINSTORMING 'ne s'opposerait pas à une quelconque cession de ces contrats de licence' et mentionnait que, dans sa lettre du 13 novembre 2009, la société LOBEL MEDICAL se portait acquéreur du fonds de commerce, à l'exception du droit au bail.
L'ordonnance du juge commissaire a précisé qu'était cédé 'le fonds de commerce décrit dans la requête qui précède, à l'exception du droit au bail'.
Dans son arrêt du 18 juin 2012, la cour d'appel de Grenoble a estimé que les courriers du liquidateur de la société LOKKI révélaient que pour lui cette cession des contrats de licence avait eu lieu.
Enfin, la société LOBEL MEDICAL a bien réglé des redevances à la société BRAINSTORMING au titre des contrats de licence, ce qu'elle reconnaît, et qui révèle aussi la reprise par elle des contrats de licence.
Le 7 avril 2011, la société BRAINSTORMING a informé la société LOBEL MEDICAL de la résiliation des licences à compter du 7 mai 2011, en invoquant des manquements contractuels.
Il n'est pas contesté que la société MEDLIS exploitait le brevet dans le domaine médical, cette société indiquant dans ses conclusions de première instance qu'elle sous-traitait la fabrication du produit à la société LOBEL MEDICAL, alors que la société BRAINSTORMING désormais IBRYDE INDUSTRIE l'exploitait dans le domaine dentaire.
Si la société LOBEL MEDICAL fait état de la poursuite des commandes reçues de la société MEDLIS postérieurement au courrier de résiliation du 7 avril 2011 de la société BRAINSTORMING, les lasers qu'elle produisait étaient soit à usage dentaire (sous la référence LOKKI DT), soit à usage chirurgical (sous la référence LOKKI LIS), ainsi qu'il ressort notamment du procès-verbal de saisie contrefaçon du 29 juin 2012, des pièces appréhendées, et des propos alors tenus par monsieur C., président de la société LOBEL MEDICAL, qui a déclaré à l'huissier 'être producteur d'un laser dentaire et sous-traitant d'un laser chirurgical'.
Il ressort des éléments saisis par l'huissier qu'entre le 19 mai 2011 et le 27 juin 2012, la société LOBEL MEDICAL a procédé à la livraison de 27 appareils laser portant la référence LOKKI DT, soit des lasers à usage dentaire pour lesquels la société LOBEL MEDICAL bénéficiait d'une licence jusqu'à la résiliation par courrier du 7 avril 2011 de la société BRAINSTORMING.
En conséquence, la société LOBEL MEDICAL ne peut soutenir devoir être mise hors de cause, en faisant état de la poursuite, après cette résiliation, de la sous-traitance des lasers à la demande de la société MEDLIS, laquelle n'exploite que les lasers médicaux.
Sur la matérialité de la contrefaçon
La société LOBEL MEDICAL soutient que l'appareil incriminé ne peut contrefaire le brevet FR865 puisqu'il ne peut pas couper les tissus durs, comme en atteste le rapport d'un expert, le docteur D.. Or, l'effet thermique revendiqué dans la revendication 1 constituerait une coupe des tissus durs selon la description du brevet.
La société IBRYDE INDUSTRIE soutient qu'après résiliation des contrats de licences consentis à la société LOKKI et transmis à la société LOBEL MEDICAL, celle-ci a continué à fabriquer et commercialiser le laser mettant en oeuvre le brevet FR865 comme en justifient les procès-verbaux versés. Elle affirme que l'ensemble des caractéristiques de la revendication 1 du brevet 865 sont reproduites par les boîtiers optiques de la société LOBEL MEDICAL.
L'article L615-1 du code de la propriété intellectuelle prévoit que
'Toute atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet, tels qu'ils sont définis aux articles L. 613-3 à L. 613-6, constitue une contrefaçon'.
Alors que l'article L613-3 précise notamment que
'Sont interdites, à défaut de consentement du propriétaire du brevet :
a) La fabrication, l'offre, la mise dans le commerce, l'utilisation, l'importation, l'exportation, le transbordement, ou la détention aux fins précitées du produit objet du brevet'...
Il ressort des pièces saisies par l'huissier lors du procès-verbal de saisie contrefaçon du 29 juin 2012, et il n'est pas contesté par l'appelante, que celle-ci produit bien un appareil assurant l'émission pulsée d'un faisceau laser.
L'huissier a constaté la présence d'un appareil laser dont le boîtier est équipé d'un barreau Yttrium-aluminium-perovskite dit YAP dopé au néodyme, comme lui a indiqué monsieur C., et ainsi qu'il apparaît sur les certificats de délivrance de barreaux YAP dressés par la société CRYPTUR.
Le constat relève la présence d'une lampe à proximité du barreau, et que 'lorsque la lampe est enclenchée elle permet au barreau d'émettre le laser', ce qui correspond aux 'moyens d'excitation pulsée du barreau laser, de manière que ce dernier délivre un rayonnement lumineux' dans le brevet 865.
Selon les déclarations du dirigeant de la société LOBEL MEDICAL recueillies par l'huissier, 'le laser est réfléchi sur des miroirs situés à l'avant et à l'arrière du boîtier qui permettent d'augmenter la puissance du laser en lui faisant faire des allers et retours. Une fois ce laser assez puissant, il va traverser le miroir le plus près de l'injecteur', ce qui correspond à la caractéristique selon laquelle l'appareil comporte 'un résonateur placé de part et d'autre du barreau et permettant l'émission d'un rayonnement lumineux laser' comme à celle selon laquelle l'appareil comporte 'des moyens de sélection de la longueur d'onde du rayonnement lumineux laser émis' de la revendication 1 du brevet 865.
La partie caractérisante de cette revendication 1 précise aussi que les moyens de sélection sont conçus pour favoriser l'émission du rayonnement lumineux à une longueur d'onde de 1,34µm;
Si monsieur C. a indiqué à l'huissier que les boîtiers laser LOKKI DT et LOKKI LIS étaient de conception similaire mais que le laser chirurgical était plus puissant que le laser dentaire, l'huissier a constaté que l'appareil examiné lors de ses opérations présentait sur le capot arrière une étiquette indiquant la puissance de 1,34µm, et il a appréhendé des certificats de la société CRYPTUR fournissant les lasers indiquant une longueur d'onde de 1,34 µm, de sorte que cette caractéristique est également reproduite. Il sera aussi relevé que l'huissier a trouvé sur place un boîtier optique destiné à un appareil laser dentaire.
S'agissant de l'effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs, il a été déjà vu que le brevet ne revendiquait pas expressément la coupe des tissus durs, mais un effet thermique sur ces tissus.
Selon le constat dressé le 11 avril 2012, le site www.lobel-medical.fr indique que l'appareil laser traite 'efficacement les tissus durs et les tissus mous de la bouche' ; le manuel d'utilisation du laser dentaire LOKKI Dt, Dt2 de la société LOBEL MEDICAL saisi lors de la saisie contrefaçon décrit les différents effets sur les tissus durs (désinfection, vaporisation de lésions carieux, désensibilisation de collets sensibles, traitement des puits et fissures, coiffages direct, etching avant collage...), ce qui révèle un effet non contestable sur les tissus durs, de sorte que l'appelante ne peut se limiter à souligner que l'appareil ne permet pas la coupe de tissus durs, pour en déduire que son appareil ne reproduit pas la revendication 1 du brevet.
Aussi, les caractéristiques de cette revendication sont reproduites, et les actes de commercialisation constatés après le 7 mai 2011 révèlent une contrefaçon du brevet 865.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
La société LOBEL MEDICAL considère qu'il n'est pas établi qu'elle a commercialisé des lasers après la saisie contrefaçon de sorte que la méthode de calcul retenue par le tribunal est contestable.
Elle demande également une indemnisation à hauteur de 100.000€ au titre des agissements fautifs de la société IBRYDE INDUSTRIE, et la restitution des redevances encaissées par cette société.
La société IBRYDE INDUSTRIE expose une évaluation forfaitaire de son préjudice à hauteur de 80.000€ et réclame le paiement de sa facture du 5 avril 2011.
Elle considère que la demande d'indemnisation de LOBEL MEDICAL à hauteur de 100.000€ est injustifiée et que la demande de restitution des redevances doit être rejetée en ce que les parties au contrat de licence ont expressément exclu cette possibilité en cas d'annulation du titre.
Au vu des relations contractuelles entre les parties, la société LOBEL MEDICAL versait à la société IBRYDE INDUSTRIE la somme de 950 euros au titre de redevance, par appareil laser commercialisé.
Entre les mois de mai 2011 et de juin 2012, la société LOBEL MEDICAL a livré 27 appareils laser référencés LOKKI DT, de sorte que la société IBRYDE INDUSTRIE aurait dû percevoir la somme de 25650 euros à titre de redevance.
La durée de la protection s'étendant jusqu'au 29 septembre 2014, le tribunal a fait une juste évaluation du préjudice subi par la société IBRYDE INDUSTRIE, en condamnant la société LOBEL MEDICAL au paiement de la somme de 80.000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la contrefaçon.
Par ailleurs, la société LOBEL MEDICAL ne contestant pas ne pas avoir réglé la somme de 3169,40 euros telle que prévue par la facture F1015 PB du 5 avril 2011, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a condamnée au paiement de cette somme.
Au vu des développements qui précèdent, la société LOBEL MEDICAL sera déboutée de sa demande en réparation de son préjudice, ainsi que de sa demande en restitution des redevances versées, le contrat n'étant pas annulé.
La société LOBEL MEDICAL succombant au principal, elle sera condamnée au paiement des dépens, ainsi qu'au versement de la somme de 12.000 euros à la société IBRYDE INDUSTRIE au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Rejette la demande de la société LOBEL MEDICAL tendant à sa mise hors de cause au titre de la contrefaçon,
Confirme le jugement du 30 juin 2017 en toutes ses dispositions,
Déboute la société LOBEL MEDICAL de l'ensemble de ses demandes,
Condamne la société LOBEL MEDICAL à verser à la société IBRYDE INDUSTRIE la somme de 12.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société LOBEL MEDICAL aux entiers dépens de l'instance.