Cass. 2e civ., 28 mars 1977, n° 75-15.692

SUR LE PREMIER MOYEN : ATTENDU QU'IL RESULTE DE L'ARRET ATTAQUE QU'AVANT DE STATUER SUR LE DIVORCE DES EPOUX X..... ET LA GARDE DE L'ENFANT COMMUN, LA COUR D'APPEL PAR UN PRECEDENT ARRET, A ORDONNE LA COMPARUTION PERSONNELLE DES PARTIES POUR ETRE ENTENDUES SUR LES GARANTIES QU'ELLES OFFRENT EN CE QUI CONCERNE LA GARDE ET L'EDUCATION DE CET ENFANT ;

ATTENDU QUE G... FAIT GRIEF A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR CONFIE LA GARDE DE L'ENFANT A LA MERE, ALORS, D'UNE PART, QUE LE PROCES-VERBAL DE COMPARUTION NE COMPORTERAIT AUCUNE MENTION DES DECLARATIONS DES PARTIES, NI LEUR SIGNATURE, ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE L'ARRET, A DEFAUT DE PROCES-VERBAL, AURAIT DU MENTIONNER CES DECLARATIONS ;

MAIS ATTENDU QU'UN PROCES-VERBAL DE COMPARUTION DES PARTIES AYANT ETE DRESSE, LA COUR D'APPEL N'ETAIT PAS TENUE DE MENTIONNER LEURS DECLARATIONS DANS SON ARRET ;

ET ATTENDU QUE, SELON L'ARTICLE 33 DU DECRET DU 17 DECEMBRE 1973, ALORS EN VIGUEUR, LA NULLITE DES DECISIONS ET ACTES D'EXECUTION RELATIFS AUX MESURES D'INSTRUCTION EST SOUMISE AUX DISPOSITIONS QUI REGISSENT LA NULLITE DES ACTES DE PROCEDURE, ET, QUE LA NULLITE DE CEUX-CI, AUX TERMES DE L'ARTICLE 53 DU DECRET DU 20 JUILLET 1972, EGALEMENT APPLICABLE A L'ESPECE, NE PEUT ETRE PRONONCEE QU'A CHARGE POUR L'ADVERSAIRE QUI L'INVOQUE DE PROUVER LE GRIEF QUE LUI CAUSE L'IRREGULARITE, MEME LORSQU'IL S'AGIT D'UNE FORMALITE SUBSTANTIELLE OU D'ORDRE PUBLIC ;

QUE GUIDET N'A PAS PROUVE, NI MEME ALLEGUE L'EXISTENCE DE CE PREJUDICE ;

D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN NE SAURAIT ETRE ACCUEILLI ;

SUR LE DEUXIEME ET LE TROISIEME MOYENS REUNIS : ATTENDU QUE G... FAIT GRIEF A L'ARRET, QUI A PRONONCE LE DIVORCE AUX TORTS DE SA FEMME, D'AVOIR CONFIE A CELLE-CI LA GARDE DE L'ENFANT, ALORS, D'UNE PART, QUE CETTE MESURE N'AURAIT PU ETRE DECIDEE QU'AU VU DES RENSEIGNEMENTS RECUEILLIS EN APPLICATION DE L'ARTICLE 238 DU CODE CIVIL ET POUR LE PLUS GRAND AVANTAGE DE L'ENFANT, ALORS, D'AUTRE PART, QUE LA COUR SE SERAIT FONDEE SUR UN MOTIF A CARACTERE REGLEMENTAIRE ET SUR UN MOTIF DUBITATIF, ET ALORS, ENFIN, QU'ELLE N'AURAIT PAS RECHERCHE LEQUEL DES DEUX PARENTS ETAIT LE PLUS A MEME D'EDUQUER L'ENFANT ;

MAIS ATTENDU QUE C'EST DANS L'EXERCICE DE SON POUVOIR SOUVERAIN POUR APPRECIER, EN CONSIDERATION DU PLUS GRAND AVANTAGE DE L'ENFANT, LA PORTEE DES ELEMENTS DE PREUVE A ELLE SOUMIS QUE LA COUR D'APPEL, QUI N'ETAIT PAS TENUE DE SE REFERER EXPRESSEMENT A L'ENQUETE SOCIALE PREVUE PAR L'ARTICLE 238 DU CODE CIVIL DANS SA TENEUR ALORS APPLICABLE, A ESTIME, PAR DES MOTIFS QUI N'ONT NI UN CARACTERE REGLEMENTAIRE, NI UN CARACTERE DUBITATIF, QU'IL Y AVAIT LIEU DE CONFIER LA GARDE A LA MERE ;

D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN N'EST PAS FONDE ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE LE POURVOI FORME CONTRE L'ARRET RENDU LE 12 NOVEMBRE 1975 PAR LA COUR D'APPEL DE GRENOBLE.