ART, 18 avril 2001, n° 01−395

L’Autorité de régulation des télécommunications,

Vu le code des postes et télécommunications, notamment ses articles L. 34−8, L. 36−8 et R. 11−1 ;

Vu la décision n° 99−528 de l’Autorité de régulation des télécommunications en date du 18 juin 1999 portant règlement intérieur ;

Vu l’arrêté du 9 novembre 1999 modifié autorisant la société Free Télécom à établir et exploiter un réseau de télécommunications ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public ;

Vu l’arrêté du 12 mars 1998 autorisant la société France Télécom à établir et exploiter un réseau de télécommunications ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public ;

Vu la décision n° 2000−1109 de l’Autorité de régulation des télécommunications en date du 27 octobre 2000 approuvant l'offre technique et tarifaire d'interconnexion de France Télécom pour 2001, publiée au Journal officiel le 17 décembre 2000

Vu la demande de règlement d’un différend enregistrée le 19 janvier 2001, présentée par la société Free Télécom, RCS Paris n° 421 938 861, dont le siège social est situé 24, rue Emile Ménier, 75116 Paris, représentée par Monsieur Franck Brunel, Président du conseil d’administration ;

Free Télécom demande à l’Autorité de :

• Constater un désaccord entre Free Télécom et France Télécom portant sur l'exécution de la convention d'interconnexion entre Free Télécom et France Télécom ;
• Constater que France Télécom n'applique pas les tarifs prévus par l'édition en vigueur de son catalogue d'interconnexion ;
• Se prononcer sur le différend exposé et d'ordonner à France Télécom de (i)  produire à l'intention de Free Télécom dans les 15 jours suivant le prononcé de la décision un avoir correspondant aux montants trop perçus facturés à l'occasion des appels de versements d'acomptes passés et à venir, (ii)  générer désormais à l'intention de Free des factures intégrant par quelque moyen que ce soit les remises prévues dans son catalogue d'interconnexion.

Free Télécom soutient que France Télécom refuse d’appliquer les remises au volume prévues par les dispositions tarifaires du catalogue d’interconnexion applicables dans le cadre de l’exécution de la convention d’interconnexion établie entre les parties pour l’accès et la mise à disposition de liaisons de raccordement (LR) jusqu'aux commutateurs […]ⁱ du réseau de France Télécom. Free Télécom constate que le désaccord porte sur le mécanisme de calcul des remises prévues par le catalogue d’interconnexion qui prévoit, dans son édition 2000 et son édition 2001, que lesdites remises sont applicables " au−delà du douzième lien d’interconnexion à 2 Mbps sur un même support au départ du site client ". Free Télécom considère qu’il est fondé à bénéficier de ces remises, compte tenu du nombre supérieur à douze de LR commandées à France Télécom sur chacun de ses sites pour le raccordement aux commutateurs […]ⁱ.

Vu la lettre du chef du service juridique de l’Autorité en date du 26 janvier 2001 communiquant aux parties le calendrier prévisionnel de dépôt des mémoires et le nom des rapporteurs ;

Vu les observations en défense enregistrées le 19 février 2001 présentées par la société France Télécom, RCS Paris n° 380 129 866, dont le siège social est situé 6, place d’Alleray, 75505 Paris cedex 15, représentée par Monsieur Marc Fossier, Directeur des relations extérieures ;

France Télécom demande à l’Autorité :

• de déclarer la demande de Free infondée car n'entrant pas dans le cadre de l'application du régime des réductions au volume,
• de rejeter cette demande en renvoyant ainsi les parties à une négociation commerciale qui n'a, selon France Télécom, jamais pu avoir lieu compte tenu de la saisine un peu rapide de l'ART par Free.

France Télécom soutient qu'elle applique strictement les dispositions du catalogue d'interconnexion approuvé par l'Autorité concernant les réductions au volume applicables pour les prestations de raccordements et estime que le catalogue d'interconnexion est clair sur ce point. Elle considère que la notion de "même support" mentionnée au catalogue doit être comprise par Free Télécom en se référant aux deuxième et troisième alinéas de la page 52 de la version 2001 de ce catalogue :

"la tarification tient compte du nombre de lien commandés par l'opérateur sur un même support au départ du site client.

La tarification couvre […] les moyens de transmission de ce site jusqu'au centre de France Télécom hébergeant le commutateur d'abonnés ou le PRO […]."

France Télécom considère ainsi que l'utilisation du singulier pour désigner chaque type de commutateur implique, dans l'esprit des rédacteurs, que le lien à prendre en considération est la liaison point à point comprise entre le point de présence (PoP) de l'opérateur et le point d'interconnexion. Constatant que le nombre de liens employés pour chaque liaison de raccordement, comptabilisés entre chaque commutateur […]ⁱ et chaque PoP de Free Télécom, est inférieur à douze, elle estime en conséquence que celui−ci ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier des remises au volumes prévues pour ce type de liaisons.

France Télécom considère qu'en tout état de cause l'application de ces remises au niveau de l'acompte demandée par Free Télécom n'est pas justifiée en raison du principe de facturation basé sur le parc de liaison réalisé et non sur le nombre de liens prévisionnels résultant des commandes passées par l'opérateur.

Vu les observations en réplique enregistrées le 5 mars 2001 présentées par la société Free Télécom ;

Free Télécom conclut aux mêmes fins que sa saisine par les mêmes moyens que précédemment à l'exception du (i) du troisième point de sa demande. Il demande en outre à l’Autorité de constater que l'interprétation des dispositions ambiguës du catalogue d'interconnexion concernant les remises au volume des LR la conduit à ne pas appliquer les tarifs prévus dans l'édition en vigueur de son catalogue d'interconnexion.

Free Télécom conteste l'interprétation retenue par France Télécom concernant les modalités d'applications des remises au volume prévues par le catalogue d'interconnexion. Il considère que l'interprétation du catalogue demeure équivoque sur la forme et sur le fond :

sur la forme

compte tenu :

• de la possibilité qu'un même "centre de France Télécom" héberge plusieurs commutateurs […]ⁱ pour un seul équipement de transmission déployé,
• de la possibilité d'interpréter la notion de "même support" mentionnée au catalogue comme désignant le même support physique, ce qui, selon Free Télécom, est le cas pour LR objet du litige qui sont multiplexées sur le même support de transmission,
• du fait que le catalogue n'exclut pas explicitement de l'assiette des remises les LR construites au départ d'un même site sur un même support mais arrivant sur des commutateurs […]ⁱ différents,
• […]ⁱ.

sur le fond compte tenu :

• au regard du principe d'orientation vers les coûts auquel les prestations de LR sont soumises, des économie d'échelles dont bénéficie France Télécom pour la fourniture des liens à 2 Mbps liées à la mutualisation des éléments de réseau dédiés à chaque site client ;
• par analogie avec les conditions tarifaires applicables aux liaisons louées qui sont elles aussi soumises au principe d'orientation vers les coûts, des modalités d'application des "remises sites" prévues par France Télécom pour un ensemble de liaisons ayant un titulaire unique et construites au départ d'un même site.

Au vu de ces éléments, Free Télécom estime que sa demande de bénéficier de ces remises est raisonnable.

Vu les secondes observations en défense en défense enregistrées le 19 mars 2001 présentées par la société France Télécom ;

France Télécom demande à l'Autorité :

• de déclarer, à titre principal, que la demande de Free Télécom est non fondée,
• à titre subsidiaire, de déclarer que la demande de Free n'est pas raisonnable car elle fait peser sur France Télécom des charges excessives.

France Télécom soutient à nouveau que les dispositions concernées du catalogue d'interconnexion sont claires et sans équivoque et indique que ces dispositions n'ont jamais été contestées ni par les autres opérateurs, ni par l'Autorité depuis 1997. France Télécom cite en outre la décision de l'Autorité approuvant le catalogue d'interconnexion pour 2001 dans laquelle celle−ci précise qu'elle approuve les tarifs pour 2001 des liaisons de raccordement, y compris les réductions au volume.

France Télécom considère en outre que l'application des remises prévues par son catalogue dans les conditions demandées par Free Télécom la conduirait à encourir des charges excessives au sens de l'article L. 34−8 du code des postes et télécommunications. France Télécom souligne par ailleurs que Free Télécom dispose d'autres solutions alternatives pour le raccordement aux commutateurs […]ⁱ telles que les services de colocalisation ou d'interconnexion en ligne. En outre, France Télécom rejette les comparaisons effectuées par Free Télécom entre LR et liaisons louées en précisant que le principe le plus fréquemment retenu pour l'application des remises au volume pour les liaisons louées repose sur le volume de chiffre d'affaires réalisé alors qu'il repose, pour les LR, sur le nombre de liaisons.

Vu la lettre du chef du service juridique en date du 28 mars 2001 adressant un questionnaire aux parties et fixant au 4 avril 2001 la date de clôture de remise des réponses ;

Vu la lettre de Free Télécom en date du 29 mars 2001 indiquant qu'elle n'émettra pas de nouvelles observations ;

Vu la lettre de France Télécom en date du 3 avril 2001 demandant que la date de clôture de remise des réponses soit reportée au 5 avril 2001;

Vu la lettre du chef du service juridique en date du 4 avril 2001 reportant au 5 avril 2001 la date de clôture de remise des réponses et convoquant les parties à une audience devant le collège le 13 avril 2001 ;

Vu les réponses de France Télécom et de Free Télécom au questionnaire du rapporteur enregistrées le 5 avril 2001 ;

Dans ses réponses au questionnaire, Free Télécom fournit une description complète de sa compréhension des différents éléments de réseau utilisés pour la fourniture de LR, visant à montrer que France Télécom bénéficie d'économies d'échelle équivalentes pour la fourniture de LR, selon que les liens à 2 Mbps composant cette prestation soient ou non raccordés à des commutateurs distincts de France Télécom.

Dans ses réponses au questionnaire, France Télécom soutient notamment, s'appuyant sur la lecture de la décision de l'Autorité approuvant le catalogue d'interconnexion pour l'année 2001, que "les tarifs des LR du catalogue 2001 ne couvrent pas les coûts", et que "la réduction au volume appliquée selon la méthode demandée par Free Télécom ne ferait qu'amplifier ce mouvement et ferait peser des charges excessives sur France Télécom".

Vu la demande de France Télécom, enregistrée le 11 avril 2001, et celle de Free Télécom, enregistrée le 12 avril 2001, tendant toutes deux à ce que l’audience devant le collège ne soit pas publique, en application des dispositions de l’article 14 du règlement intérieur ;

Après avoir entendu, le 13 avril 2001, lors de l’audience devant le collège :

• le rapport de M. Gweltas Quentrec, rapporteur, présentant les moyens et les conclusions des parties,
• les observations de MM. Franck Brunel et Alexandre Archambault pour la société Free Télécom,
• les observations de M. Jean−Daniel Lallemand, pour la société France Télécom,

En présence de M. Frédéric Ouradou, rapporteur adjoint, et de MM. Jean Marimbert, Philippe Distler, Mme Cécile Dubarry, M. Ivan Luben, et Mle Christine Galliard, agents de l'Autorité,

de M. Willy Achere, pour Free Télécom,

de Mme Gloria Rousset, pour France Télécom,

Le collège en ayant délibéré le 18 avril 2001, hors la présence du rapporteur, du rapporteur adjoint et des agents de l'Autorité ;

Adopte la présente délibération fondée sur les faits et les moyens exposés ci−après ;

Sans qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la saisine de la société Free Télécom ;

Sur la demande de la société Free Télécom tendant à ce que la société France Télécom applique les remises tarifaires prévues dans l'édition en vigueur de son catalogue d'interconnexion pour la fourniture de liaisons de raccordement point à multipoint à la société Free Télécom :

En vertu de l'article L. 34−8 du code des postes et télécommunications : "II. − Les exploitants de réseaux ouverts au public figurant sur la liste établie en application du 7 de l'article L. 36−7 sont tenus de publier, dans les conditions déterminées par leur cahier des charges, une offre technique et tarifaire d'interconnexion approuvée préalablement par l'Autorité de régulation des télécommunications. (…)".

Aux termes des dispositions de l’offre technique et tarifaire d’interconnexion de France Télécom pour l’année 2001 relatives aux liaisons de raccordement: " La tarification tient compte du nombre de liens à 2Mbps commandés par l’opérateur sur un même support au départ du site client. (…) Réduction en fonction du nombre de liens : la réduction s’applique par tranches au−delà du douzième lien d’interconnexion à 2Mbps sur un même support au départ du site client ".

Il ressort des dispositions précitées que la réduction en fonction du nombre de liens pour les prestations de liaison de raccordement, telle qu’approuvée par l'Autorité dans les éditions valables pour les années 1998 à 2001 de l'offre technique et tarifaire d'interconnexion de France Télécom et telle qu'elle est effectivement mise en œuvre par les opérateurs, s’applique pour les liaisons de raccordement point à point comprises entre le point de présence (PoP) de l'opérateur et le point d'interconnexion avec le réseau de France Télécom.

Il résulte de ce qui précède que les dispositions tarifaires précitées de l'offre technique et tarifaire d'interconnexion de France Télécom ne prévoient pas que soit comptabilisé indistinctement, dans l'assiette du nombre de liens ouvrant droit à cette réduction, l'ensemble des liens composant les liaisons de raccordement point à multipoint commandées entre un PoP de l'opérateur et des points d'interconnexion distincts du réseau de France Télécom.

Il s'ensuit que la demande susvisée de la société Free Télécom, qui porte sur une configuration spécifique ne rentrant pas dans le champ de la disposition tarifaire précitée du catalogue d'interconnexion, doit être rejetée.

Les demandes de Free Télécom tendant à produire à l'intention de Free dans les 15 jours suivant le prononcé de la décision un avoir correspondant aux montants trop perçus facturés à l'occasion des appels de versements d'acomptes passés et à venir, et de générer désormais à l'intention de Free des factures intégrant par quelque moyen que ce soit les remises prévues dans son catalogue d'interconnexion doivent être rejetées par voie de conséquence.

Au−delà de la question de l'application stricte des dispositions tarifaires prévues par l'offre d'interconnexion de France Télécom, l'Autorité considère qu'il est souhaitable que les parties se rapprochent, comme l'envisage la société France Télécom dans son mémoire en défense enregistré le 19 février 2001 et conformément aux indications présentées par la société Free Télécom lors de l'audience précitée du 13 avril 2001, afin de convenir de conditions financières adaptées à la situation de la société Free Télécom et tenant compte des éléments suivants :

• du fait, non contesté par la société France Télécom, que la société Free Télécom a été conduite à modifier sa commande initiale d'interconnexion […]ⁱ à l'un des PRO […]ⁱ du réseau de France Télécom pour une autre commande, fonctionnellement équivalente, portant sur les liaisons de raccordement aux commutateurs […]ⁱ objets du présent litige, suite à l'annonce par France Télécom de l'impossibilité dans laquelle elle s'estimait placée de livrer les ressources d'interconnexion initialement demandées par Free Télécom dans les délais souhaités par cette dernière ;
• des économies d'échelles dont la société France Télécom bénéficie vraisemblablement pour la fourniture de plusieurs liens à 2 Mbit/s composant des liaisons de raccordement point à multipoint commandées entre un PoP de l'opérateur et des points d'interconnexion distincts du réseau de France Télécom.

Décide :