CA Paris, 1re ch. H, 11 juillet 2007, n° 06/19670

Par décision n °05-0585 en date du 23 juin 2005, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, ci-après l'Autorité, a attribué sept numéros de format "118 XYZ", dont le 118 218, à la société 118 218 LE NUMERO, ci-après LE NUMERO, qui exerce une activité de fournisseur de services de renseignements téléphoniques.

Outre ce service de base, LE NUMERO propose des prestations complémentaires, comme la mise en relation optionnelle avec le correspondant dont le numéro est recherché ainsi que l'envoi systématique d'un SMS de confirmation reprenant le renseignement demandé. Pour fournir ce service complémentaire, LE NUMERO achète une offre d'envoi de SMS à un agrégateur.

Pour exercer son activité, LE NUMERO est conduite à passer des accords avec des opérateurs de réseaux fixes et des opérateurs de réseaux mobiles, dont la société ORANGE FRANCE, ci-après ORANGE, pour le numéro 118 218. En effet, l'appel vers ce numéro d'un abonné "mobile" de ORANGE souhaitant obtenir un renseignement téléphonique est acheminé sur le réseau mobile de cet opérateur jusqu'à un point de livraison, où il est collecté pour le compte de LE NUMERO par l'opérateur NEUF CEGETEL, qui l'achemine jusqu'à sa plate-forme.

C'est dans ces conditions que LE NUMERO a conclu le 13 septembre 2005 avec ORANGE un contrat d'ouverture de numéro fixant, notamment, les conditions de rémunération des deux entreprises. ORANGE est chargée de facturer à son abonné et de recouvrer, en sus du prix de la communication, le prix du service de renseignements. ORANGE reverse ensuite à sa partenaire 85 % du prix du service de renseignements téléphoniques et conserve 15 % de ce prix, ce qui correspond au "taux de rétention". Cette prestation est qualifiée de prestation de "facturation/encaissement/recouvrement".

En définitive, le prix total, P, supporté par l'abonné mobile pour un appel vers LE NUMERO et facturé par ORANGE, s'établit ainsi : P = T + S. T correspond à l'"airtime", c'est à dire au prix facturé par l'opérateur de réseau mobile à l'abonné pour le temps d'utilisation de son réseau. Ce prix est intégralement conservé par ORANGE. S correspond au prix du service de renseignements téléphoniques décidé par LE NUMERO. Cette entreprise perçoit 85 % du prix de S, que lui reverse ORANGE.

En ce qui concerne les terminaisons d'appel voix et SMS, ORANGE est soumise à une régulation particulière dans la mesure où elle a été déclarée puissante sur les marchés de la terminaison d'appel voix et SMS à destination des clients de son réseau. A ce titre, elle doit faire droit aux demandes raisonnables d'interconnexion et respecter l'obligation d'orientation de ses tarifs vers les coûts.

En revanche, le marché de l'accès et du départ mobile n'est pas régulé et, de ce fait, ORANGE n'est soumise à aucune obligation tarifaire en ce qui concerne la prestation de départ d'appel et n'a, a fortiori, pas d'obligation d'orientation de ses tarifs vers les coûts.

Après une série de discussions avec cet opérateur au début de l'année 2006, LE NUMERO a saisi l'Autorité d'une demande de règlement de différend, enregistrée le 16 juin 2006, qui avait pour objet, notamment :

- de réduire très significativement le taux de rétention prélevé par ORANGE sur le tarif public à l'appel du Numéro,

- de fixer des règles de partage équitable des revenus générés par la facturation de l'airtime par ORANGE,

- de lui enjoindre de proposer, dans un délai maximal d'un mois, une offre d'interconnexion pour la terminaison des SMS sur la base de conditions techniques et tarifaires fixées par l'Autorité.

En ce qui concerne l'acheminement des SMS, LE NUMERO mentionnait, dans la saisine, que "ORANGE refuse de façon constante de faire droit à ses demandes répétées visant à lui permettre d'accéder à une véritable prestation d'interconnexion de terminaison SMS sur son réseau afin de réutiliser les interconnexions qu'il a déjà mis en place avec le réseau d'ORANGE ". Elle ajoutait que son activité SMS "répond directement à la nécessité pour les opérateurs de services de renseignement de fournir des services comparables à ceux fournis par les opérateurs mobiles eux-mêmes au départ de leur réseau pour leurs propres services de renseignements téléphoniques. La fourniture par ORANGE de prestations d'interconnexion équivalentes à celles dont elle bénéficie en interne pour fournir ses propres prestations au détail est donc un pré requis indispensable au respect des conditions d'une concurrence loyale entre son activité et celles de ses concurrents."

LE NUMERO demandait par ailleurs à l'Autorité de réduire très significativement le taux de rétention prélevé par ORANGE sur son tarif public à l'appel et de fixer des règles de partage équitable des revenus générés par la facturation de l'airtime par ORANGE. Elle exposait que la tarification appliquée au détail depuis la boucle locale d'ORANGE permettait à cette dernière de prélever une marge importante sur les consommateurs, ORANGE bénéficiant des "coûts évités", c'est à dire des coûts commerciaux ayant contribué à générer l'appel, supportés par LE NUMERO, les charges de terminaison d'appel et les charges de transit. La requérante procédait par ailleurs à une comparaison avec la situation des postes fixes pour souligner que le taux de rétention pratiqué par ORANGE était abusif.

Par décision no 06-1015 du 10 octobre 2006, l'Autorité a décidé :

"Article 1 : Les demandes de la société LE NUMERO sont rejetées. ... "

LA COUR

Vu le recours formé par LE NUMERO le 16 novembre 2006, accompagné d'un exposé sommaire des moyens de ce recours, par lequel elle demande à la cour :

- à titre principal, d'annuler l'article 1er de la décision en ce qu'elle a rejeté ses demandes portant sur la prestation de détermination de SMS et la fixation de conditions financières équitables portant sur les prestations de départ d'appel et de facturation/recouvrement pour compte de tiers d'ORANGE,

- statuant à nouveau :

* d'enjoindre à ORANGE de lui proposer dans un délai d'un mois une offre d'interconnexion pour la terminaison des SMS, sur la base des conditions techniques et tarifaires fixées par l'ARCEP,

* de lui enjoindre également de réduire très significativement le taux de rétention prélevé sur le tarif public à l'appel et de fixer des règles de partage équitable des revenus générés par la facturation de l'air-time par ORANGE,

- à titre subsidiaire, de réformer partiellement l'article 1er et de procéder à des injonctions identiques,

- en tout état de cause, de condamner ORANGE à lui verser la somme de 20.000 € en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Vu l'exposé complet des moyens du recours, déposé le 18 décembre 2006, soutenu par son mémoire en réplique, déposé le 4 avril 2007 ;

Vu les conclusions, déposées le 27 février 2007, par lesquelles ORANGE prie la cour de rejeter le recours et de condamner LE NUMERO à lui verser la somme de 20.000€ en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Vu les observations écrites de l'ARCEP, déposées le 14 mars 2007, tendant au rejet du recours ;

Vu les observations écrites du ministère public, mise à la disposition des parties à l'audience ;

Ouï à l'audience publique du 15 mai 2007, en leurs observations orales, les conseils des parties, chacun ayant été mis en mesure de répliquer ;

SUR CE,

Sur la demande d'interconnexion SMS

Considérant que la requérante prétend que l'Autorité a commis une erreur manifeste d'appréciation et qu'elle se contredit en qualifiant son service SMS de prestation de contenu et en la qualifiant "d'utilisateur final", alors qu'elle venait de lui reconnaître la qualité d'opérateur de réseau et de service de télécommunications électroniques et que c'est précisément dans le cadre de cette activité qu'elle émet et transmet des SMS ; qu'elle est dès lors fondée à revendiquer le bénéfice d'une offre d'interconnexion de terminaison SMS similaire à celle que la société ORANGE offre aux deux autres exploitants de réseau mobile ou à celle qu'elle pourrait offrir à tout autre exploitant de réseau ouvert au public;

Considérant que le bénéfice d'un droit à l'interconnexion est offert aux opérateurs qui, d'une part, exploitent un réseau ouvert au public et, d'autre part, fournissent ou ont pour objectif de fournir un service de communications électroniques accessible au public ;

Considérant, en effet, que l'article L. 34-8 II du Code des postes et télécommunications électroniques, ci-après CPCE, dispose :

" Les exploitants de réseaux ouverts au public font droit aux demandes d'interconnexion des autres exploitants de réseaux ouverts au public (...). présentées en vue de fournir au public des services de communications électroniques. La demande d'interconnexion ne peut être refusée si elle est justifiée au regard, d'une part, des besoins du demandeur, d'autre part, des capacités de l'exploitant à les satisfaire" ;

Que l'interconnexion est définie par l'article L. 32 9 o) du même code comme "la liaison physique et logique des réseaux ouverts au public exploités par le même opérateur ou un opérateur différent, afin de permettre aux utilisateurs d'un opérateur de communiquer avec les utilisateurs du même opérateur ou d'un autre, ou bien d'accéder aux services fournis par un autre opérateur " ;

Qu'aux termes de l'article L. 32 6 o) du CPCE, les services de communications électroniques constituent les prestations consistantes entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques ", lesquelles sont définies par l'article L. 32 1o) de ce code comme "les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons, par voie électromagnétique." ;

Que, selon l'article L. 32 15o) du CPCE, enfin, l'opérateur est "toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques" ;

Considérant qu'au cas d'espèce, LE NUMERO a déclaré à l'Autorité :

- qu'elle "exploite des commutateurs de téléphonie publique et assure elle-même l'acheminement et la commutation des appels vers ses propres 118XYZ, puis la mise en relation de ces appels vers les correspondants demandés par les appelants du réseau d'ORANGE",

- qu'elle "exploite quatre commutateurs téléphoniques "volt delta" pour assurer la réception des appels issus des différents réseaux mobiles et fixes vers ses 118XYZ, l'acheminement de ces appels vers ces centres d'appels situés en France et au Maroc, ainsi que le réacheminement à l'interconnexion des appels vers les réseaux fixes et mobiles en cas de mise en relation" ;

Considérant que la requérante a bien ainsi la qualité d'opérateur de réseau et de services de communications électroniques au sens de l'article L. 32 15o) du CPCE, en ce qu'elle assure, dans le cadre de son activité de renseignements téléphoniques, l'acheminement de communications électroniques entre deux clients d'un même réseau ou de réseaux différents ;

Considérant que, concernant son service SMS, LE NUMERO indique, dans la saisine, que "Les clients des services de renseignement téléphonique attendent des opérateurs qu'ils proposent l'envoi systématique d'un SMS ( voire plusieurs ) récapitulant les données demandées pour chaque renseignement fourni oralement via son 118 XYZ", en précisant, en outre, que "le service SMS, fourni actuellement par LE NUMERO, consiste à transmettre les informations demandées par oral par son client sous la forme d'un message écrit au format prédéfini, comprenant le nom, l'adresse et le numéro de téléphone" ;

Considérant que, dans sa décision no 06-0593 du 27 juillet 2006, l'Autorité a précisé que la terminaison d'appel SMS est une prestation d'interconnexion en ce qu'elle constitue la manifestation de la liaison physique et logique entre des réseaux ouverts au public exploités par un même opérateur ou par des opérateurs différents ;

Considérant, toutefois, qu'en l'espèce, le service d'envoi de SMS de confirmation, qui ne répond pas au besoin d'une communication interpersonnelle et n'est pas l'accessoire indispensable de la prestation de mise en relation, ne constitue pas une prestation d'interconnexion mais constitue, tout au plus, un service de contenu complétant le service de renseignement téléphonique, dont il reste distinct ;

Considérant, dès lors, que c'est sans se contredire et sans commettre d'erreur d'appréciation que l'Autorité a écarté la demande présentée par LE NUMERO ;

Sur les demandes relatives à la baisse du taux de rétention et au partage de l'air-time

Considérant que LE NUMERO prétend, d'une part, que l'ARCEP a commis une erreur de droit en refusant de se référer à la marge excessive de ORANGE au regard des coûts supportés et, d'autre part, qu'elle a commis diverses erreurs d'appréciation en procédant à l'analyse des revenus perçus dans le cadre de son partenariat avec ORANGE;

Mais considérant que c'est par des motifs pertinents, que la cour adopte, que l'Autorité a estimé qu'une appréciation reposant sur les coûts supportés par ORANGE pour fournir ses prestations était inadaptée au cas d'espèce, dès lors que cet opérateur, avec qui elle n'est pas en concurrence sur le marché des services de renseignements, n'est soumise à aucune régulation ex ante spécifique en ce qui concerne les modalités tarifaires d'accès et d'interconnexion nécessaires à l'acheminement des services de renseignement vers le 118 28, imposée au titre de la régulation d'opérateur puissant et, en particulier, qu'aucune obligation d'orientation vers les coûts ne s'imposait à cet opérateur ;

Que l'ARCEP, qui a constaté, sans être critiquée sur ce point, que les deux partenaires coopèrent en vue de la fourniture d'un service constituant la combinaison indissociable d'un service de communication électronique en situation de mobilité et d'un service de renseignements téléphoniques au bénéfice des clients de ORANGE et contribuent ensemble à la création de la valeur ajoutée du service fourni, a justement retenu que les demandes de LE NUMERO relatives au taux de rétention et au partage de l'airtime ont en réalité pour objectif de modifier la répartition de cette valeur ajoutée ;

Qu'en l'absence de texte réglementant le partage de cette valeur ajoutée, l'Autorité a exactement conclu qu'il convenait seulement d'examiner si, compte tenu des prestations fournies par les deux parties, les conditions financières du contrat et, en particulier, le reversement prévu au profit de LE NUMERO ne présentaient pas un caractère inéquitable pour celle-ci ;

Considérant que, dans ce cadre ainsi défini, c'est également par des appréciations pertinentes, que la cour fait siennes, que l'Autorité a écarté la méthode de comparaison proposée par LE NUMERO avec le taux de rétention pratiqué par les opérateurs fixes après avoir relevé que les taux n'étaient pas réellement comparables, notamment en raison d'un périmètre de prestations différent ainsi que d'un service offert non comparable au départ d'un mobile, impliquant une structure de coût différente ;

Qu'en ce qui concerne la rémunération des prestations, c'est également avec raison que l'ARCEP a décidé de ne pas prendre en considération la prestation SMS de confirmation et son coût associé dès lors que cette prestation est effectuée en sus de l'accord des parties, LE NUMERO n'étant pas fondée à se prévaloir des tarifs de terminaison SMS offerts par ORANGE à d'autres opérateurs de réseau mobile ;

Considérant que LE NUMERO ayant fait valoir, par ailleurs, qu'elle subissait, en tout état de cause, des charges excessives pour la mise en relation vers un mobile, l'ARCEP, qui ne disposait pas d'autre alternative qu'un examen des tarifs de détail en vigueur négociés avec ORANGE a, au terme d'une analyse économique précise et pertinente, fondée de surcroît sur des données de la requérante et qu'aucun élément produit à l'appui de son recours ne permet de remettre en cause, exactement retenu :

- que LE NUMERO était capable de rémunérer l'ensemble de ses coûts fixes et variables, y compris la terminaison d'appel vers les mobiles, avec le revenu forfaitaire qu'elle perçoit via l'opérateur de boucle locale fixe, pourtant inférieur au revenu touché pour la seule partie forfaitaire d'un appel depuis la boucle locale d'ORANGE, net des coûts d'envoi du SMS de confirmation,

- que, même en utilisant certaines hypothèses de calcul de LE NUMERO jugées contestables par l'Autorité en ce qu'elles ne prenaient pas en compte l'ensemble des coûts éventuels subis par un opérateur de réseau mobile, les surplus de revenus perçus par chacun des deux opérateurs sont ainsi relativement proches, par comparaison avec le fixe ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'Autorité n'a commis aucune erreur de droit et aucune erreur manifeste d'appréciation ;

Qu'en conséquence, le recours doit être rejeté ;

PAR CES MOTIFS

Rejette le recours,

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

Condamne la société 118 218 LE NUMERO à verser à la société ORANGE FRANCE la somme de 15.000 euros au titre de ses frais irrépétibles,

Condamne la société 118 218 LE NUMERO aux dépens.