CA Paris, 1re ch. H, 27 juin 2000, n° 2000/02659

Après avoir, à l'audience publique du 30 Mai 2000, entendu les conseils des parties, les observations de l'Autorité de Régulation des Télécommunications et du Ministère public 

Vu les mémoires, pièces et documents déposés au greffe à l'appui du recours ;

La société Télécom Développement (ci-après TD), filiale commune de Cegetel et de la SNCF, a pour objet de développer et d'exploiter un réseau de télécommunications longue distance interurbain, ouvert au public, au sens de l'article L. 33-1 du Code des postes et télécommunications.

Pour remplir son rôle d'opérateur longue distance, elle a nécessairement besoin d'être interconnectée au réseau de la société France Télécom (ci-après FT), qui, en tant d'opérateur historique, a un quasi-monopole sur l'activité d'opérateur de boucle locale du fait des infrastructures dont elle dispose.

Ayant choisi pour chacune des deux prestations d'interconnexion qu'elle doit acheter à FIT (trafic entrant et trafic sortant) d'investir dans un réseau d'infrastructure de télécommunications dense consistant à s'interconnecter au niveau des commutateurs d'abonnés de FT (dit CA), et non à un niveau relativement éloigné des abonnés, via un PRO (Point de Raccordement Opérateur), TD, afin d'assurer une bonne qualité de service sur son réseau, a demandé à son partenaire de réacheminer automatiquement les appels à destination de son réseau vers son interconnexion au PRO dès lors que l'interconnexion au commutateur d'abonné connaissait un dysfonctionnement, afin que, en cas de défaillance d'éléments de transmission ou de commutation, il y ait "débordement" du trafic ainsi affecté vers un autre centre de transit de

A la suite du refus de FT, TD a saisi l'Autorité de régulation des télécommunications (ci-après l'ART) du différend l'opposant à la première relatif à la sécurisation automatique des interconnexions aux commutateurs d'abonnés du réseau de FT.

Par décision n°00-30 du 5 janvier 2000, l'ART a décidé ce qui suit :

Article 1er : Pour le trafic sortant de son réseau, Télécom Développement peut réacheminer automatiquement, en cas de coupure de l'interconnexion à un CA de France Télécom, le trafic à destination des abonnés de ce CA vers le PRO de la zone de transit correspondante, ou, le cas échéant, vers un autre PRO.

Pour le trafic entrant sur le réseau de Télécom Développement, France Télécom fournira une prestation de sécurisation des interconnexions aux C4 par débordement du trafic sur le PRO dans les conditions définies ci-après. Télécom Développement ne pourra utiliser ce débordement qu 'à des fins de sécurisation de son réseau : elle ne pourra pas I 'utiliser pour gérer les pointes de trafic.

Article 2 : Jusqu'à l'expiration d'un délai de vingt-trois mois courant à compter de la signature de l'avenant à la convention d'interconnexion entre France Télécom et Télécom Développement prévu à l'article 8, ce débordement sera dans tous les cas automatique.

Article 3 : A l'issue du délai mentionné à l'article 2, ce débordement sera automatique si Télécom Développement dispose pour le CA concerné d'un nombre de BPN (Blocs primaires numériques) d'interconnexion inférieur ou égal à un certain seuil qui devra être déterminé par les parties ou, à défaut d'accord, par l'Autorité.

Il sera pour les commutateurs sur lesquels Télécom Développement dispose d'un nombre de BPN d'interconnexion supérieur à ce seuil, automatique dès lors que Télécom Développement aura sécurisé son interconnexion en transmission et manuel dans les autres cas.

Article 4 : France Télécom traite ce trafic de manière non discriminatoire par rapport à son propre trafic. Les parties conviendront d'un commun accord de mesures de régulation de trafic qu'elles estimeraient nécessaires.

Article 5 : France Télécom est rémunérée, pour l'acheminement du trafic sortant du réseau de Télécom Développement qui déborderait, au tarif simple transit figurant dans son catalogue d'interconnexion en vigueur.

Jusqu'à l'expiration du délai mentionné à l'article 2, France Télécom est rémunérée, pour l'acheminement du trafic entrant dans le réseau de Télécom Développement qui déborderait, au tarif simple transit figurant dans son catalogue d'interconnexion en vigueur.

Article 6 : La sécurisation par débordement automatique sera mise en œuvre :

à la date d'ouverture des interconnexions, pour les interconnexions effectuées plus de 30 jours après la signature de l'avenant prévu à l'article 8 ;

dans un délai de deux mois suivant la signature de l'avenant, pour les autres sites (déjà interconnectés ou interconnectés dans les trente jours suivant la signature de l'avenant).

Article 7 : Le surplus des conclusions de France Télécom et de Télécom Développement est rejeté.

Article 8 : France Télécom et Télécom Développement traduiront la présente décision dans un avenant à leur convention d'interconnexion en date du 30 janvier 1998 dans les quinze jours suivant la notification de cette décision.

LA COUR

Vu le recours formé par la société France Télécom, en annulation de l'ensemble de cette décision, à l'exception de l'alinéa 1^er de l'article 1^er et de l'alinéa 1^er de l'article 5, relatifs au trafic sortant du réseau de Télécom Développement, et, subsidiairement, en réformation à l'encontre de l'article 5 alinéa 2 de la décision de l'ART ;

Vu l'exposé sommaire des moyens par lequel elle fait valoir :

- que la décision a été adoptée en violant le principe du contradictoire et les droits de la défense, l'ART, d'une part n'ayant pas répondu à sa demande, en date du 21 octobre 1999, aux fins d'obtenir communication des dispositions concernant la sécurisation contenues dans la convention d'interconnexion conclue entre Télécom Développement et SFR, d'autre part ne lui ayant pas communiqué le texte des réponses fournies par Télécom Développement aux questions posées par l'Autorité pour l'audience ;

- que l'ART a violé le principe d'impartialité en témoignant, dans un courrier du 5 octobre 1999, bien antérieur à l'audition des parties et à la décision elle-même, d'une préférence manifeste pour la solution réclamée par l'une des parties au différend, et a commis un détournement de procédure en prenant, sous couvert de la procédure de règlement d'un différend, une décision à caractère général ;

- que la décision déférée viole l'obligation de motivation prévue à l'article L. 36-8-1 du Code des postes et télécommunications,

- que la décision viole les L. 34-8-1 et L. 36-8-1, D 99-8 et D 99-9 du Code des postes et télécommunications en ce qu'elle postule que la demande de Télécom Développement porte sur une prestation relevant -des services d'interconnexion ;

- que la décision viole également les articles L. 34-8-1 et L. 36-8-1 du même code en ce qu'elle a décidé que la demande de Télécom Développement est raisonnable au regard de sa besoins, en ce que l'ART a fait une application inexacte du principe de non discrimination et en ce qu'elle impose à France Télécom des conditions inéquitables.

- subsidiairement, que la rémunération fixée est inéquitable en ce qu'elle ne rémunère pas l'immobilisation effective de ressources de transmission et de commutation nécessaires à permettre le débordement automatique et en ce qu'elle est calculée sur une base totalement fausse, de sorte qu'il y a lieu de substituer à l'alinéa 2 de l'article 5 le libellé suivant:

« Jusqu'à l'expiration du délai mentionné à l'article 2, France Télécom est rémunérée, pour l'acheminement du trafic entrant dans le réseau de Télécom Développement déborderait :

- d'une part au tarif simple figurant dans son catalogue d'interconnexion en vigueur,

- et d'autre part par une rémunération égale au coût des ressources de transmission et de commutation effectivement immobilisées par France Télécom pour la mise en œuvre de la solution de débordement automatique ; les coûts à retenir seront ceux calculés à partir des coûts élémentaires du réseau de France Télécom qui ont fait l'objet d'un accord entre France Télécom et l'ART lors de l'approbation du catalogue d'interconnexion en vigueur ; pour la mise en œuvre de cette rémunération, Télécom Développement indiquera à France Télécom les capacités techniques nécessaires, commutateur d'abonné par commutateur d 'abonnés ; pour le cas où il est constaté que l'utilisation effective excéderait ce qui a été ainsi indiqué, une rémunération supplémentaire au prorata de cet excédent sera versée par Télécom Développement, les coûts définis ci-dessus étant dans ce cas majorés de 50% » ;

Vu l'exposé complet des moyens déposé par la requérante le 9 mars 2000 par lequel celle-ci développe son argumentation au soutien de ses demandes d'annulation ou de réformation, et ses écritures en date du 15 mai 2000 en réponse aux observations de l'ART et de Télécom Développement ;

Vu les observations de la société Télécom Développement en date du 10 avril 2000 tendant au rejet du recours et à l'allocation de la somme de 100.000 francs sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi que son mémoire en duplique en date du 22 mai 2000 ;

Vu les observations de l'ART en date du 25 avril 2000 tendant au rejet des moyens en annulation et en réformation développés par France Télécom à l'appui de son recours ;

Le ministère public ayant été entendu en ses observations orales tendant également au rejet du recours ;

La requérante ayant pu répliquer à l'ensemble des observations écrites et orales développées ;

SUR CE

Sur le recours en annulation

Sur le principe de la contradiction et les droits de la défense

Considérant que l'ART souligne que, s'il n'est pas contestable ni contesté qu'elle est bien soumise aux principes fondamentaux de la contradiction et du respect des droits de défense, les griefs articulés par FT sur ce terrain ne présentent pas un caractère sérieux ;

Considérant, s'agissant du premier de ces griefs, que FT prétend qu'il existait un intérêt manifeste et légitime à ce qu'elle puisse vérifier que la demande faite par TD devant l'ART était raisonnable, au sens des dispositions de l'article L. 34-8-1 du Code des postes et télécommunications, au regard notamment de ses propres de sécurisation conclues avec SFR, principal client de TD ; que l'examen de la convention passée TD et SFR était donc indispensable et que c'est pour cette raison qu'elle a en demandé la communication à l'ART, laquelle aurait dû accéder à sa réclamation dès lors que la communication des conventions d'interconnexion est prévue par l'article D.99-6 alinéa 2 du code précité ; qu'elle fait en conséquence valoir qu'en n'accédant pas à sa demande, l'ART a porté atteinte à l'exercice de ses droits de la défense, et ce d'autant que cette dernière connaissait parfaitement les termes de la convention lorsqu'elle a statué sur le différend ;

Mais considérant que la demande présentée par FT au chef du service licences et interconnexion de l'ART, par courrier du 21 octobre 1999, a été faite dans le cadre de l'article D. 99-6 lequel prévoit que les conventions d’interconnexion de l’ART dans un délai de dix jours suivant leur conclusion, l'alinéa 2 précisant que l'Autorité peut, sur demande, communiquer aux tiers intéressés des informations qu'elle contient, sous réserve des informations couvertes par le secret des affaires, et non, dans le cadre de l'instruction contradictoire de la procédure de règlement du différend ;

Qu'il n'est pas démontré, ni même allégué que l'ART se serait saisie de cette pièce pour fonder sa décision de règlement du différend opposant FT à TD et que la décision ne contient aucune référence à ce document ;

Qu'il s'ensuit que l'ART n'a, en ne transmettant pas le document sollicité dans le cadre des dispositions relatives à une de ses compétences, ni violé le principe de la contradiction, ni porté atteinte aux droits de la défense ;

Considérant, s'agissant du second grief, que FT reproche à l'Autorité d'avoir statué, au mépris du principe dans la contradiction, sur la base d'un document qui ne lui a pas été communiqué, à savoir le texte des réponses fournies oralement lors de l'audience du 3 décembre 1999 par TD aux questions posées pour cette audience par l'ART ;

Considérant que le principe de la contradiction, qui s'impose à l'ART dans la cadre de la procédure de règlement des différends, rappelé à l'article L. 36-8 du Code des postes et télécommunications qui prévoit que l'ART ne peut se prononcer qu'après avoir mis les parties à même de présenter leurs observations, fait obligation à l'ART de s'assurer que chaque partie a eu la faculté de prendre connaissance des observations et pièces produites par l'autre partie, afin de les discuter ;

Considérant toutefois, s'il est vrai que l'ART ne s'est pas assuré du caractère contradictoire de la production par TD d'un écrit reproduisant les réponses apportées à l'audience du 3 décembre 1999 à un questionnaire qu'elle avait antérieurement adressé aux parties, que FT reconnaît avoir pleine connaissance, sur le fond, de la teneur de ce document régulièrement versé aux débats dans le cadre de la procédure de recours qu'elle admet ainsi nécessairement que cet écrit ne fait que reproduire des observations orales auxquelles elle a pu répondre de sorte que le manquement, purement formel, commis par l'ART, n'a pas porté atteinte à ses droits ;

Qu'il s'ensuit que le moyen d'annulation tiré de la violation du principe de la contradiction et des droits de la défense doit être rejeté ;

Sur le principe d 'impartialité et sur le détournement de procédure

Considérant que l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales impose que toute person.ne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décide des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil ;

Considérant que l'ART déclare qu'il n'est ni contestable ni contestée qu'elle est soumise à l'obligation d'impartialité ;

Considérant que FT lui fait grief d'avoir méconnu cette exigence en exprimant, dans un courrier en date du 5 octobre 1999 relatif à la procédure d'approbation de son catalogue d'interconnexion pour l'an 2000, alors que l'instruction du présent différend était en cours, et bien avant que la décision ne soit rendue, une préférence manifeste pour la solution réclaŒiée par l'une des parties au différend ;

Qu'elle fait ainsi état de ce que, s'agissant de ses offres de sécurisation, l'ART lui a indiqué, le 5 octobre 1999 : « Concernant le débordement d'optimisation et de sécurisation vers un PRO du trafic en provenance d'un CA pour l'interconnexion indirecte, France Télécom est invitée à proposer le cas échéant cette possibilité en fonction de l'issue du règlement de différend en cours » ;

Considérant que l'impartialité doit s'apprécier selon une démarche subjective qui tente d'établir ce que le juge pensait en son for intérieur en la circonstance et aussi selon une démarche objective amenant à s'assurer qu'il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime ;

Considérant, en l'espèce, qu'antérieurement à la saisine de règlement de différend émanant de TD, en date du 12 juillet 1999, dans le cadre des discussions annuelles avec FT relatives à l'approbation de son catalogue d'interconnexion, le président de l'ART a adressé à celle-ci une lettre en date du 22 juin, détaillant l'ensemble des points que l'Autorité souhaitait voir figurer dans le projet que FT devait lui transmettre ;

Que ce courrier précisait :

« Sécurisation

Il est important d'améliorer les niveaux de sécurisation des interconnexions. En particulier, France Télécom doit :

- confirmer que son offre d'acheminement du trafic commuté permet le débordement d'optimisation et de sécurisation vers un PRO du trafic en provenance d'un CA. France Télécom avait indiqué, lors du processus d'approbation du catalogue 1999, que ce point était en cours de validation au travers d'une expérimentation avec un opérateur du marché » ;

Que le courrier incriminé, qui s'inscrit dans la poursuite des négociations concernant l'approbation du catalogue d'interconnexions de FT, accusait réception du projet transmis par cette dernière le 30 juillet 1999 et joignait en annexe les modifications et compléments à apporter à ce projet parmi lesquels figurent les recommandations relatives à la sécurisation ;

Que force est de constater que les termes qui y sont employés sont en retrait par rapport à ceux contenus dans le courrier du 22 juin et que l'emploi des mots " le cas échéant" et "en fonction de l'issue du règlement de différend en cours" ne reflètent ni parti pris, ni préjugé, et ne justifient pas un doute légitime sur l'impartialité de celui qui les a écrits ;

Que le moyen tiré de la violation du principe d'impartialité doit en conséquence être écarté ;

Considérant que la requérante prétend ensuite que l'ART a utilisé le cadre du règlement du différend pour poser des principes généraux relatifs à la qualité de service des réseaux , alors que de telles règles devaient être posées en respectant la procédure applicable à des décisions à caractère réglementaire, prévue à l'article L. 36-6 du Code des postes et télécommunications, et que, ce faisant elle a commis un détournement de procédure constitutif d'un détournement de pouvoir qui justifie l'annulation de la décision déférée ;

Mais considérant que l'argumentation de FT repose exclusivement sur le texte d'un communiqué de presse en date du 19 janvier 2000 par lequel l'ART, après avoir exposé les termes du différend opposant FT et TD, concluait dans les termes suivants :

« Cette décision est la première de l'Autorité concernant la qualité de service des réseaux de télécommunications. Elle revêt une importance particulière dans la mesure où elle permet de garantir aux utilisateurs le maintien d'une qualité de service élevé sur les réseaux de télécommunications, dans un contexte où les réseaux des opérateurs se déploient progressivement et où le nombre d'offres de service se multiplient » ;

Que ce communiqué, qui d'ailleurs est loin d'avoir la portée qui veut lui donner la requérante, est sans incidence sur la nature de la décision rendue, laquelle, tant par la procédure utilisée, que par les termes employés et les dispositifs adoptées ne concernent que les relations de FT et de TD ;

Que le grief invoqué, tiré d'un détournement de procédure ne peut dès lors qu'être rejeté ;

Sur la violation de l'obligation de motivation prévue par l'article L. 368-1 du Code des postes et télécommunications

Considérant que FT soutient que la décision déférée comporte une double violation de l'obligation de motivation prévue dans le cadre de règlement de différend, la première résultant de ce qu'elle affirme que la solution s'appuyant sur des ressources réservées proposée à TD par FT lors de leurs négociations « est probablement très onéreuse » en se fondant sur un motif hypothétique, la seconde en ce qu'il existe une contradiction les motifs et le dispositif concernant le seuil de référence, les motifs, en ce qu'ils déterminent de façon chiffrée le seuil de référence, étant totalement incompatibles avec l'article 3 prévoyant que ce seuil sera déterminé par les parties ;

Mais considérant qu'aucun des griefs allégués n'est caractérisé ;

Qu'en effet, contrairement à ce qui est prétendu, l'ART ne s'est pas fondée sur un motif hypothétique pour retenir que la solution s'appuyant sur des ressources réservées est probablement très onéreuse, dès lors qu'elle a étayé cette appréciation par des raisons tenant au silence observé par FT sur les tarifs correspondants, et ce en dépit des questions qu'elle lui avait posées ( cf p. 18 alinéa 6 de la décision) ;

Qu'il n'existe pas, s'agissant du seuil de référence, de contradiction entre le dispositif aux termes duquel « à l'issue du délai mentionné à l'article 2, ce débordement sera automatique si TD dispose pour le CA concerné d'un nombre de BPN (blocs binaires numériques) d'interconnexion inférieur ou égal à un certain seuil qui devra être déterminé par les parties où, à défaut d'accord, par l'Autorité » ( article 3 de la décision) et les indications de seuil exprimées en page 19 par l'ART, lesquelles traduisent l'état de la technologie actuelle, sans préjuger des évolutions qui pourraient intervenir durant le délai de vingt-trois mois à l'issue duquel le seuil, selon le dispositif, sera déterminé par les parties ;