CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 31 mars 2023, n° 22/15032

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré, aux arrêts sus-rappelés ainsi qu’aux écritures des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

La sas Tél and Com, créée en 1998, a pour activité la commercialisation d’offres de téléphonie, de mobiles et accessoires de téléphones et d’accès internet. Elle disposait d'un réseau national à son enseigne.

La sa Bouygues Télécom, créée en 1995, est une filiale du groupe Bouygues ayant pour activité la commercialisation d'offres téléphoniques.

La sas Tél and Com et la sa Bouygues Télécom ont entretenu des relations commerciales à compter de l'année 1999, Tél and Com commercialisant des offres Bouygues Télécom, et ces relations étant d'abord régies par un accord se limitant à des conditions générales de distribution « standard » sans contrepartie spécifique et générant un chiffre d'affaires limité, puis, à compter de 2002, par des contrats de distribution successifs régis par des « Conditions particulières de distribution » (CPD).

Au cours de l'année 2012, les parties ont envisagé de modifier les conditions de leurs relations, s'agissant des conditions particulières de distribution.

Aucun accord n'ayant été trouvé entre les parties sur les modalités d'exécution du contrat, la société Bouygues Télécom a, par lettre du 27 novembre 2012, informé la société Tél and Com de sa décision de ne pas reconduire à l'identique ses conditions de distribution au-delà du 31 décembre 2013 et lui a signifié, par lettre du 3 avril 2013, l'absence de renouvellement à l’échéance, soit le 31 décembre 2013, des conditions de distribution « grand public », ainsi que la cessation des relations commerciales, avec un point de départ du préavis le 27 novembre 2012.

Reprochant à la société Bouygues Télécom une rupture brutale de la relation commerciale établie, outre des fautes contractuelles, la société Tél and Com l'a assignée en réparation de ses préjudices.

Par jugement du 16 octobre 2017, le tribunal de commerce de Paris a :

- dit que la sa Bouygues Télécom et la sas Tél and Com se trouvaient en relations commerciales établies au sens de l’article L442-6 I 5° du code de commerce qui auront duré environ 16 ans au 31 décembre 2013, date de leur cessation,

- dit que le préavis de 13 mois accordé par Bouygues Télécom à la sa Tél and Com au titre du contrat CPD était d’une durée suffisante,

- dit qu’en accordant un préavis limité à 9 mois avant de mettre un terme à la convention CGD, la sa Bouygues Télécom a engagé sa responsabilité,

- condamné la sa Bouygues Télécom à vers à la sas Tél and Com la somme de 2.970.810,62 € au titre des stocks restitués,

- condamné la sas Tél and Com à payer à la sa Bouygues Télécom la somme de 6.087.640 € au titre des avances de trésorerie,

- condamné la sas Tél and Com à payer à la sa Bouygues Télécom la somme de 3.020.234 € au titre dus remboursements sur primes d’ouverture,

- condamné la sa Bouygues Télécom à restituer à la sas Tél and Com la somme de 270.000 € au titre de reprise de commissions non justifiées,

- débouté les parties des demandes plus amples ou contraires,

- prononcé la compensation judiciaire,

- laissé à la charge de chacune des parties les frais exposés aux titres de la procédure,

- ordonné l’exécution provisoire,

- condamné la sas Tél and Com aux dépens dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 160,44 € dont 26,52 € de TVA.

Par arrêt du 20 décembre 2019, la cour d’appel de Paris a :

- confirmé le jugement dont appel sauf en ce qu'il a condamné la société Bouygues Télécom à indemniser la société Tél and Com au titre de l'insuffisance de préavis, a condamné la société Bouygues Télécom à restituer à la société Tél and Com la somme de 270.000 euros, a débouté la société Bouygues Télécom de sa demande en payement des factures de 48.561,40 euros ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

- Dit suffisant le préavis délivré par la société Bouygues Télécom par lettre du 27 novembre 2012 et par lettre du 3 avril 2013 ;

- Débouté la société Tél and Com de sa demande en indemnisation au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies ;

- Débouté la société Tél and Com de sa demande en condamnation de la société Bouygues Télécom à payer la somme de 272.000 euros ;

- Condamné la société Tél and Com à payer à la société Bouygues Télécom la somme de 48.561,40 euros ;

- Condamné la société Tél and Com à payer à la société Bouygues Télécom la somme de 150.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- rejeté toute demande autre ou plus ample ;

- condamné la société Tél and Com aux entiers dépens d'appel.

Par arrêt du 10 novembre 2021 rectifié par un deuxième arrêt le 16 février 2022, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a :

- cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il :

* dit suffisant le préavis délivré par la sa Bouygues Télécom par lettre du 27 novembre 2012 et par lettre du 3 avril 2013,

* rejette la demande de la sas Tél and Com en indemnisation au titre de la rupture brutale de la relation commerciale établie,

* condamne la sas Tél and Com à vers à la sa Bouygues Télécom la somme de 3.020.234€ au titre des remboursements sur prime d’ouverture,

* rejette la demande de la sas Tél and Com en paiement des primes d’ouverture et primes de parc pour 2012 et 2013,

* et en ce qu’il statue sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

L’arrêt rendu le 20 décembre 2019 entre les parties par la cour d’appel de Paris,

- remis sur ces points l’affaires et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Paris autrement composée,

- condamné la sa Bouygues Télécom aux dépens,

- rejeté la demande formée par la sa Bouygues Télécom au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée à payer à la sas Tél and Com 3.000€ de ce chef.

PROCÉDURE SUR RENVOI DE CASSATION :

Vu la déclaration du 9 septembre 2022 de la sas Tél and Com de saisine de la cour d’appel de Paris désignée comme juridiction de renvoi en application des articles 1032 et suivants du code de procédure civile,

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

Vu les dernières conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 27 décembre 2022 pour la sas Tél and Com par lesquelles elle demande à la cour de :

Vu les articles L. 442-6, i, 5° ancien du code de commerce, 1134 alinéa 3 ancien du code civil et 264 et suivants du code de procédure civile,

- recevoir la société tél and com en sa déclaration de saisine et y faisant droit : I. sur la rupture brutale des relations commerciales

- juger que la société Bouygues Télécom a rompu brutalement ses relations commerciales avec la société tél and com.

- juger que les relations ont pris fin au 31 décembre 2013 du fait de la société Bouygues Télécom.

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé que la société Bouygues Télécom aurait dû accorder à tél and com un préavis de 15 mois.

- juger que, compte-tenu de l’intensité des relations, de la situation de dépendance économique, du statut de courtier, de la notoriété de la société Bouygues Télécom, des possibilités de reconversion de tél and com, la société tél and com aurait dû bénéficier d’un préavis de 24 mois.

- juger que la société tél and com s’est vue ainsi privée de 11 mois de préavis dans le cadre de la rupture partielle intervenue le 27 novembre 2012 et d’un préavis de 15 mois dans le cadre de la rupture totale intervenue le 3 avril 2013.

- juger que la brutalité de la rupture a privé la société tél and com d’une marge brute de 41.421.337,82 euros (au titre des relations commerciales établies) + 8.043.000 euros (au titre de la reconversion vers l’activité de télésurveillance) = 49.464.337,82 euros.

- juger que la société tél and com a supporté des coûts supplémentaires causés par la brutalité de la rupture d’un montant de 39.713.614,12 euros.

En conséquence,

- condamner Bouygues Télécom à payer à tél and com la somme de 89.177.951,94 euros (correspondant à la perte de marge brute au titre des relations commerciales établies soit la somme de 41.421.337,82 euros ainsi que la perte de marge brute sur l’activité de télésurveillance soit la somme de 8.043.000 euros et les coûts supplémentaires causés par la brutalité de la rupture soit la somme de 39.713.614,12 euros).

Subsidiairement,

- condamner la société Bouygues Télécom à payer à la société tél and com une provision de 20 millions d’euros et ordonner une expertise pour le surplus afin d’évaluer les préjudices subis du fait de la rupture brutale des relations commerciales établies.

- désigner tel expert qu’il plaira à la cour d’appel de renvoi avec pour mission de :

* se faire communiquer tous documents et pièces utiles et entendre tous sachants qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission ;

* convoquer et entendre les parties, assistées le cas échéant de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l'occasion de l'exécution des opérations d'expertise ou de la tenue des réunions ;

* évaluer les préjudices subis par la société tél and com du fait de la rupture brutale des relations commerciales établies et ses conséquences, s’agissant notamment des postes suivants :

o la marge brute perdue sur (i) la période de préavis non accordée de 11 mois concernant la rupture partielle (période du 31 décembre 2013 au 27 novembre 2014) et sur (ii) la période de préavis non accordée de 15 mois concernant la rupture totale (période du 31 décembre 2013 au 3 avril 2015), calculée sur la moyenne du chiffre d’affaires des années 2010, 2011 et 2012, en y intégrant la prime de parc dont tél and com a été privée en 2012 ;

o la perte de marge brute sur les autres produits liés à la vente des services de la société Bouygues Télécom (accessoires et assurances) que tél and com aurait pu réaliser durant la période de préavis de 15 mois dont elle a été privée ;

o la perte de marge brute sur les activités résultant de la reconversion de tél and com aurait pu réaliser durant la période de préavis de 15 mois dont elle a été privée ;

o les coûts supplémentaires causés par la brutalité de la rupture à savoir notamment :

P la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi ;

P la perte de la quasi-totalité de la valeur du patrimoine immobilier de tél and com

P les frais de fermetures des points de vente ;

P les commandes passées pour l’aménagement des points de vente qui n’ont pas pu être ouverts ;

P la résiliation anticipée du contrat portant sur le réseau informatique ;

P la fermeture de la boutique située en centre-ville de lille logée dans une filiale « l’enfant d’aujourd’hui » détenue à 100% par tél and com qui a entrainé une dépréciation des titres ;

P l’échec du plan de reconversion de tél and com qui l’a privée d’un cash-flow.

* donner de manière générale, à la cour d’appel de renvoi tous les éléments permettant d’évaluer les préjudices subis du fait de la rupture brutale des relations commerciales établies et également ses conséquences ;

* dresser un pré-rapport écrit deux mois avant la date de remise du rapport et l’envoyer aux parties afin de recueillir leurs observations et y répondre avant le dépôt de son rapport ;

* dresser un rapport écrit et le déposer au greffe de la cour d’appel de paris dans un délai que la cour d’appel de renvoi fixera et qui suivra la notification du versement de la provision.

- fixer une provision à valoir sur les honoraires de l’expert, provision qui sera consignée par la concluante au greffe de la cour d’appel de paris dans un délai que la cour d’appel de renvoi définira.

II. dans tous les cas, sur les manquements contractuels

- juger que du fait de la commercialisation de l’offre b&you dont elle a été exclue, la société tél and com a été privée de primes de parc d’un montant de 8.600.000 euros pour 2012 et 2013.

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société tél and com de sa demande relative aux primes de parc d’un montant de 8.600.000 euros pour 2012 et 2013.

- condamner la société Bouygues Télécom à payer à la société tél and com la somme de 8.600.000 euros.

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société tél and com à verser à la société Bouygues Télécom la somme de 3.020.234 euros au titre du remboursement de primes d’ouverture.

- condamner la société Bouygues Télécom à restituer à tél and com la somme de 3.020.234 euros.

Subsidiairement,

- condamner la société tél and com à un montant qui ne pourrait excéder la somme de 2.283.407,47 euros au titre du remboursement de primes d’ouverture.

- débouter la société Bouygues Télécom de toutes ses autres demandes. III.. en tout état de cause

- débouter la société Bouygues Télécom du surplus de ses demandes.

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société tél and com de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

- condamner la société Bouygues Télécom à payer à la société tél and com la somme  de 500.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et condamner à la somme de 150.000 euros au titre de la procédure d'appel.

- condamner la société Bouygues Télécom aux entiers dépens première instance et à ceux d'appel que Me Lallement pourra recouvrer pour ces derniers dans les conditions de l'article 699 code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 3 février 2023 pour la sa Bouygues Télécom, par lesquelles elle demande à la cour de :

Vu les articles L. 442-6 I 5° ancien du code de commerce et 1134 ancien du code civil, Vu l’article 146 du code de procédure civile,

I. Sur les demandes au titre de la prétendue rupture brutale des relations commerciales

- infirmer jugement entrepris en ce qu’il a dit que la durée des préavis de 13 mois et 9 mois appliqués étaient insuffisantes et qu’en conséquence Bouygues Télécom a engagé sa responsabilité ;

Statuant à nouveau,

- juger que les préavis accordés par Bouygues Télécom lors de la notification de la rupture partielle puis lors de la notification de la rupture totale de ses relations commerciales avec Tél and Com étaient suffisants et que Bouygues Télécom n’a pas engagé sa responsabilité ;

En conséquence,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné Bouygues Télécom au paiement au profit de Tél and Com de la somme de 4.500.000 euros au titre de l’insuffisance de préavis ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Tél and Com de toutes ses demandes plus amples et contraires ;

- Débouter Tél and Com de toutes ses demandes de condamnation à l’encontre de Bouygues Télécom ;

- débouter Tél and Com de sa demande d’expertise et de condamnation de Bouygues Télécom au paiement d’une provision de 20.000.000 d’euros.

II. Sur les demandes au titre des prétendus manquements contractuels de Bouygues Télécom

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Tél and Com de sa demande de condamnation à la somme de 8.600.000 euros ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné Tél and Com au paiement de la somme de 3.020.234 euros au titre des remboursements sur primes d’ouverture ;

- débouter Tél and Com de toutes ses demandes plus amples et contraires. III. En tout état de cause

- condamner Tél and Com au paiement de la somme de 500.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour la première instance et CONDAMNER la même au paiement de la somme de 150.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour la procédure d’appel ;

- condamner Tél and Com aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Vu l’ordonnance de clôture du 9 février 2023,

SUR CE, LA COUR,

1. Sur le périmètre de la cassation.

En application des articles 623, 624, 625 et 638 du code de procédure civile, la cour saisie sur renvoi de cassation juge l’affaire à nouveau en fait et en droit à l’exclusion des chefs non atteints par l’arrêt de cassation déterminés à son dispositif.

La Cour de cassation n’a cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 20 décembre 2019 qu’en ce qu'il a :

- dit suffisant le préavis délivré par la société Bouygues Télécom par lettre du 27 novembre 2012 et par lettre du 3 avril 2013,

- rejeté la demande de la société Tél and Com en indemnisation au titre de la rupture brutale de la relation commerciale établie,

- condamné la société Tél and Com à verser à la société Bouygues Télécom la somme de 3.020.234 euros au titre des remboursements sur primes d'ouverture,

- rejeté la demande de la société Tél and Com en paiement des primes d'ouverture et primes de parc pour 2012 et 2013,

- et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile.de telle sorte que les autres dispositions de l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avaient infirmé le jugement, et du jugement en ce qu’il avait été confirmé par la cour d’appel, sont irrévocables dont notamment la décision du tribunal jugeant que la SA Bouygues Télécom et la SA Tél and Com se trouvaient en relations commerciales établies au sens de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce et ont duré environ 16 ans, au 31 décembre 2013, date de leur cessation.

Pour la compréhension du litige, il y a lieu de préciser que :

- le tribunal de comme rce avait fixé le préavis nécessaire à 15 mois pour les CGD (au lieu de 9 accordés, soit un ajout de 6 mois évalué à 3.033.000 €) et 15 mois pour les CPD (au lieu de 13 soit un ajout de 2 mois évalués à 1.467.000 €), pour accorder ainsi au total une indemnisation due au titre de l’insuffisance du préavis de 4.500.000 €

- la cour d’appel initialement saisie a infirmé toute insuffisance du préavis, estimant que les 9 mois accordés pour les CGD et les 13 mois accordés pour les CPD étaient suffisants, et infirmant ainsi la condamnation de 4.500.000 €,

- la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel sur la question de la rupture des relations commerciales établies, en ce qu’il n’avait pas recherché si dans le délai octroyé, Tél and Com avait disposé, en l’état de la configuration du marché en cause, d’une solution techniquement et économiquement équivalente, sans distinguer entre les deux contrats ; devant la cour de renvoi présentement saisie, les parties s’opposent ainsi à nouveau sur la durée de ces préavis, Bouygues estimant que ceux qu’elle a octroyés (13 et 9 mois) étaient suffisants, et Tél and Com réclamant un préavis de 24 mois pour chaque contrat soit :

* 24 mois pour les CGD au lieu de 9 : soit un reste dû de 15 mois

* 24 mois pour les CPD au lieu de 13 : soit un reste dû de 9 mois et demande ainsi au total une indemnisation de 15+ 9 = 24 mois au titre de l’insuffisance totale des préavis.

- la Cour de cassation a également cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel sur la question de la déloyauté de Bouygues dans l’exécution du contrat pour défaut de motif, de telle sorte que cette question est discutée dans l’instance de renvoi.

2. Sur la durée du préavis.

Aux termes de l’article L. 442-6 I, 5° du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 applicable au litige, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure.

Le champ d’application de ce texte requiert des relations commerciales établies, soit une relation commerciale entre les parties qui revêtait avant la rupture un caractère suivi, stable et habituel et dans laquelle la partie victime de la rupture pouvait raisonnablement anticiper pour l’avenir une certaine continuité du flux d’affaires avec son partenaire commercial.

L’article L. 442-6 I, 5° du code de commerce vise à sanctionner, non la rupture elle-même, mais sa brutalité caractérisée par l'absence de préavis écrit ou s’il a été délivré, l'insuffisance du préavis, la durée du préavis suffisante s’appréciant au terme d’une analyse concrète de la relation commerciale tenant compte de sa durée, du volume d’affaires réalisé et de la notoriété du client, du secteur concerné comme du caractère saisonnier du produit, du temps nécessaire à l'entreprise délaissée pour se réorganiser en fonction de la durée, de la nature et des spécificités de la relation commerciale établie, dont l’état de dépendance économique de l’entreprise évincée c’est-à-dire de l’impossibilité, pour l’entreprise de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle avait nouées avec ce partenaire, et des circonstances prévalant au moment de la notification de la rupture susceptibles d’influencer le temps nécessaire pour le redéploiement de l’activité du partenaire victime de la rupture, telles que les capacités de l’entreprise à retrouver des débouchés.

Il est irrévocablement jugé que la sa Bouygues Télécom et la sas Tél and Com se trouvaient en relations commerciales établies au sens de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce d’une durée de 16 ans au 31 décembre 2013, date de leur cessation.

Les relations contractuelles des parties reposaient sur deux dispositifs contractuels distincts :

- le premier, standard et commun à tous les distributeurs à compter de 1999, dit « CGD »,

- le second, spécifique à Tél and Com (CPD).

Les « conditions générales de distribution », « Ventes assistées en Points de Vente Physiques Enseignes ‘Grand Public’ » (pièce 6 intimée) en cause prévoyaient en application de l’article 9.2, que la partie qui ne souhaiterait pas renouveler les CGD à l’issue de la période contractuelle, ici le 31 décembre 2013, devait les dénoncer 3 mois avant son échéance par lettre recommandée avec avis de réception, ce que Bouygues Télécom a fait par lettre du 3 avril 2013 (pièce 62 intimée). Les « conditions particulières de distribution »

Ont pour leur part été signées le 15 avril 2011 pour entrer en vigueur rétroactivement le 1^er janvier 2011 et se terminer le 31 décembre 2013 (article 7.1 des CPD – pièce 22 appelante).

Les deux parties au litige retiennent que, s’agissant de la base de calcul du préavis « la règle consiste souvent à considérer qu’un mois de préavis est dû par année d’ancienneté des relations commerciales » (§157 conclusions appelante ; §432 conclusions intimée). La relation ayant duré 16 années, la base du calcul du préavis peut être fixée à 16 mois, avant que ne soient analysés les autres circonstances de la relation et de la rupture, de nature à modifier cette durée dans un sens ou dans l’autre, comme le relèvent également les deux parties, un « écrêtage » de cette moyenne au-delà de 10 années de relations commerciales établies (§433 intimée) ne se justifiant pas de droit mais au regard de l’analyse concrète de la relation commerciale en cause, la durée de 18 mois désormais retenue par l’article L. 442- 1 du code de commerce et dans tous les cas inapplicable au litige, n’étant pas atteinte ici. Il n’est rapporté par aucune pièce produite par Bouygues Télécom, que, dans la relation en cause, la retenue de 16 mois de préavis aurait eu pour effet de lui imposer de rester en relation avec Tél and Com du fait de l’importance de la somme due par rapport au bénéfice recherché, et aurait ainsi atteint le jeu de la concurrence.

Sur le motif de cassation plus particulièrement, consistant à rechercher si Tél and Com disposait, en l’état de la configuration du marché en cause d’une solution techniquement et économiquement équivalente, ou si elle se trouvait en état de dépendance économique, il y a lieu de considérer le volume d’affaires réalisé et l’importance de la part du fournisseur dans le chiffre d’affaires du revendeur, la notoriété de la marque du fournisseur, l’importance de la part de marché du fournisseur, le secteur concerné, l’impossibilité pour le distributeur d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents, ces différents critères devant être simultanément présents pour entraîner une qualification de dépendance économique, cette dernière constituant un élément d’appréciation et d’évaluation de la durée du préavis au sens de l’article L. 442-6, I, 5° susrappelé, dès lors que l’état de dépendance économique affecte le délai nécessaire pour trouver de nouveaux débouchés ou réorganiser son activité.

Dans la relation commerciale nouée entre les parties, la situation en 2013 est rapportée comme étant la suivante :

- s’agissant du secteur concerné, il n’est pas contesté et il ressort des pièces produites par les parties que le secteur de la téléphonie mobile, dont le Conseil de la concurrence avait constaté en 2005 (décision 05-D-65 du 30 novembre 2005 relative à des pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie mobile – pièce 19 appelante), qui avait fait l’objet d’une exploitation abusive d’une position dominante par les 3 opérateurs historiques français titulaires de licence mobile de 3e génération, Orange, SFR (titulaires depuis 2001) et Bouygues (titulaire depuis 2002), les condamnant respectivement à 256 millions d’euros, 220 millions d’euros et 58 millions d’euros, a vu intervenir un 4e opérateur débutant ses activités commerciales à compter de 2012, suite à l’attribution par l’ARCEP le 17 décembre 2009 d’une 4e licence à Free Mobile à raison d’une redevance fixé à 240 millions d’euros, validée par le Conseil d’État par arrêt du 12 octobre 2010 (pièces 21 et 3 appelante et 16 intimée). Il résulte également de l’avis n° 2012-1455 de l’ARCEP du 13 novembre 2012 sur demande d’avis de l’Autorité de la concurrence relatif à la situation des opérateurs de réseaux mobiles virtuels sur le marché français de la téléphonie mobile (pièce 152 intimée) que le secteur concerné a connu à cette période plusieurs évolutions significatives successives :

* l’anticipation, par les opérateurs réseaux historiques Orange, SFR et Bouygues, du lancement des offres commerciales de Free Mobile, prévu en janvier 2012 avec l’émergence courant 2010, des offres dites « éco » vendues sans terminal (« SIM Only ») puis courant 2011, des offres sans engagement allant à rebours des pratiques historiques basées sur des offres avec engagement (12 ou 24 mois) et subvention du terminal ayant pour but la rétention et la montée en gamme d’une clientèle existante plutôt que l’acquisition de nouveaux clients ; puis avec le lancement courant 2011 des secondes marques des opérateurs : B&You pour Bouygues (juillet 2011), Sosh pour Orange et Red pour SFR (octobre 2011), pour positionner une offre proche de l’offre premium de Free Mobile en termes de prix et services mobiles offerts (voix et SMS illimités, et internet mobile) ;

* le lancement commercial de Free Mobile en janvier 2012 avec deux offres très compétitives, sans engagement et sans terminal, présentées comme étant « en rupture avec l’existant » (pièce 17 intimée).

Il ressort de ces mêmes documents que le nombre de clients des services mobiles en métropole était de 67,8 millions en juin 2012 et que le secteur reste très concentré en termes d’offres, les trois opérateurs historiques se partageant le marché jusqu’en 2012, l’arrivée d’un 4e opérateur ayant un effet dynamisant mais ne mettant pas fin au caractère concentré du marché, l’ARCEP relevant que Free Mobile, ne disposant encore en 2013 que d’une couverture en propre relativement limitée (27 % de la population en janvier 2012), ne permettait pas d’avoir à lui seul un impact concurrentiel significatif sur ce secteur.

- s’agissant de la notoriété de la marque du fournisseur, Bouygues Télécom et de l’importance de sa part dans le marché considéré, il n’est pas contesté qu’à la date de la rupture, Bouygues était l’un des 4 opérateurs du marché de la téléphonie mobile en France, avec Orange, SFR et Free Mobile. Le fait qu’il se situe en 3e position après Orange et SFR à cette époque ne contredit pas cette notoriété.

- s’agissant du volume d’affaires réalisé et de l’importance de la part du fournisseur dans le chiffre d’affaires du revendeur : aux termes des contrats conclus entre les parties (pièce 22 appelante), Tél and Com était engagée à réaliser chaque trimestre 50 % de l’ensemble de ses nouvelles souscriptions d’offres de services de téléphonie mobile voix réalisées tous opérateurs confondus dans les points de vente ou sur son site en souscription d’offres post- payées voix Bouygues, et 40 % pour les nouvelles souscriptions d’offres prépayées voix et post payées Internet mobile. L’engagement de Tél and Com dans la distribution des produits Bouygues était en outre renforcé par l’obligation souscrite d’une croissance annuelle de son parc net clients au moins égale à 22.000. Au regard de ces dispositions contractuelles, de la notoriété de Bouygues susrappelée, de la concentration du marché entre 4 opérateurs alors que le nombre de distributeurs dépassait 25, il ne peut être retenu que Tél and Com a imposé ses propositions à Bouygues et ceci jusqu’en 2011-2012.

- s’agissant de l’impossibilité pour le distributeur d’obtenir d’autres fournisseurs de produits équivalents, c’est-à dire de l’absence de solution techniquement et économiquement équivalente en l’état de la configuration du marché en cause, il y a lieu de relever :

* qu’il résulte du protocole d’accord transactionnel du 8 janvier 2014 signé entre Tél and Com et Orange (pièce 72) que, tenant compte de la distribution de ses offres de services par Tél and Com depuis 17 ans, et suite au « profond bouleversement du marché des télécommunications » débuté en 2012 selon ce même accord, Orange, qui « s’est trouvée contrainte de revoir le modèle de distribution de ses produits et services » et a conséquemment notifié à Tél and Com le 24 janvier 2013 sa décision de mettre un terme à leur relation commerciale à la date du 31 décembre 2013, et lui a accordé un préavis allant jusqu’au 30 juin 2015 soit un préavis de 30 mois. Ainsi Tél and Com ne pouvait espérer, lors de la rupture avec Bouygues en 2013, se réorganiser avec l’opérateur Orange, qui avait lui aussi dénoncé la relation au regard de la situation du marché,

*que s’agissant des deux autres opérateurs, SFR et Free Mobile, la même situation doit être retenue : en effet, la pression concurrentielle sur le marché de la téléphonie mobile déclenchée par le développement des offres « SIM only » et des abonnements à 2 €, a poussé les 3 opérateurs historiques à anticiper la concurrence annoncée du 4e opérateur apparu sur le marché, Free Mobile et à proposer des offres identiques ; pour réduire les coûts et permettre ces offres, ces quatre opérateurs ont décidé de se concentrer sur leurs propres réseaux de distribution, excluant ainsi toute possibilité pour Tél and Com de se tourner vers Free Mobile ou SFR pour réorganiser son activité,

* que s’agissant des MVNO (Mobile Virtuel Network Operator) dont l’existence est avancée par l’intimée pour déduire que Tél and Com pouvait réorganiser son activité à leur endroit (§465 et suivants des conclusions de l’intimée), il résulte de l’avis n° 2012-1455 de l’ARCEP du 13 novembre 2012 précité que « sur la période 2009-2012, la part de marché des opérateurs virtuels sur le segment post-payé grand public a augmenté pour passer de 4 % à 9 % et s’est stabilisée depuis le début de l’année ». Ainsi les MVNO représentaient ensemble 9 % du marché là où le fournisseur de Tél and Com, Bouygues, représentait en 2012 à lui seul 13 millions de clients (Rapport d’activité Bouygues Télécom 2012, pièce 7  appelante)  soit  16 % du marché,  se  positionnant  comme  le  3e  opérateur de communications électroniques en France derrière Orange et SFR ; au regard de la liste mise en avant par l’intimée de ces MVNO, représentant près de 25 opérateurs, indépendants, se partageant 9 % du marché, il ne peut être considéré dans ces circonstances que les MVNO représentaient pour Tél and Com une solution techniquement et économiquement équivalente. Les termes employés à l’époque par Tél and Com dans le magazine de communication interne Com&News de janvier 2014 titré « en avant pour le défi 2014 ! » (pièce 94 intimée) ne contredisent pas cette situation : en effet il s’agit d’une part d’un discours propre à la communication interne destinée à dynamiser les équipes autour du « défi » que représente la réorganisation ; d’autre part et plus encore, dans ce numéro consacré à la réorganisation de ses activités, Tél and Com énumère et développe l’ensemble des actions qu’elle a mises en œuvre avec en premier lieu, non pas les MVNO, mais bien la commercialisation des offres d’un partenaire spécialisé en télésurveillance ;

* que s’agissant de la réorganisation du distributeur Com Centre sous le nom de marque Welcom, qu’invoque l’intimée, il n’est produit aucune pièce quant à la réorganisation de son activité, au volume d’affaire concerné, et aux conditions de cette réorganisation, la seule insertion au § 480 de ses conclusions d’une capture d’écran sur ses offres 2023 étant insuffisante à rapporter ce qu’avance l’intimée, de telle sorte que cet exemple n’est pas probant,

* qu’il résulte des termes du protocole conclu avec Orange qu’à cette date, Tél and Com « avait d’ores et déjà entamé une reconversion consistant notamment à orienter les ventes vers les opérateurs MVNO et à commercialiser désormais des produits de sécurité et de surveillance du domicile, à réduire ses effectifs au siège et à mettre en place un programme de fermeture d’un nombre significatif de ses points de vente » ; Tél and Com précisait dans ce protocole que « dès le mois de septembre 2013, sa mutation s’était traduite par le lancement d’offres de télésurveillance dans 50 de ses points de vente et que l’ensemble de ses points de vente commercialiseraient des nouvelles offres à la fin du 1er trimestre 2014 », tout en sollicitant 6 mois de préavis supplémentaires aux 24 déjà accordés par Orange pour permettre la poursuite de sa reconversion (page 3 du protocole, pièce 72), ce dont il résulte que la réorganisation des activités de Tél and Com suite à la rupture des relations commerciales avec l’un des opérateurs historiques de téléphonie mobile, n’avait pas de solution techniquement et économiquement équivalente en l’état de la configuration du marché, à la même période. Au demeurant, il ne peut être retenu que le préavis payé par Orange permettait la réorganisation des activités issue de la relation commerciale délaissée par Bouygues.

Quant à savoir si Tél and Com s’est elle-même placée, par un choix délibéré, dans cet état de dépendance économique, élément non repris par la Cour de cassation dès lors que cette dernière reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir répondu à la question première de l’existence d’une situation de dépendance économique, il y a lieu de relever :

- d’une part que les éléments rapportés ci-dessus attestent de ce que toute relation commerciale avec l’un des opérateurs historiques ne pouvait, dans la période d’anticipation de l’arrivée de Free mobile par les 3 autres opérateurs, avoir de solution techniquement et économiquement équivalente dès lors que chacun des opérateurs réduisait le nombre de ses distributeurs pour assurer lui-même, à moindres frais, sa propre distribution, et que les MVNO ne représentaient pas une part suffisante du marché pour constituer une solution,

- d’autre part que l’engagement de Tél and Com pour près de 50 % de son activité avec Bouygues relevait des dispositions contractuelles signées, dont il a été vu, au regard des positions respectives des deux parties sur le marché (extrême concentration du marché de la téléphonie mobile autour de 4 opérateurs principaux, et multiplicité des distributeurs), qu’elles n’étaient pas imposées par Tél and Com à Bouygues,

- enfin, que la spécialisation de Tél and Com dans la téléphonie ne peut être qualifiée d’un choix délibéré l’ayant placé dans une situation de dépendance économique alors que Tél and Com avait choisi d’être d’un distributeur « multi-opérateur », que ce secteur bénéficiait jusqu’en 2013 d’un grand nombre de clients, et qu’il n’est pas contesté que l’ensemble des distributeurs ont subi, à cette période, les mêmes conséquences de la politique des 4 opérateurs pour réduire leurs coûts.

En effet, contrairement à ce qu’indique Bouygues, la pression concurrentielle sur le marché de la téléphonie mobile consécutive à l’arrivée de Free Mobile sur le marché a constitué un changement important, cependant prévisible : comme le rapporte dans Les Echos du 17 décembre 2014 le président de l’ARCEP à cette période (pièce 20 appelante), trois évènements ont annoncé, plusieurs années à l’avance, cette nouvelle concurrence :

- la sanction par l’Autorité de la concurrence de l’entente entre les trois opérateurs historiques pour geler le marché, en 2005,

- le lancement en 2007 par l’ARCEP de travaux pour pousser à la création d’opérateurs virtuels (MVNO),

- la loi Chatel votée en 2008 imposant des obligations aux opérateurs pour fluidifier le marchée.

Ces 3 éléments, suivis de l’attribution de la 4 licence à Free fin 2009, devaient permettre, selon le président de l’ARCEP, que les prix diminuent et que soient faites par les 3 opérateurs des propositions à Free Mobile de contrats full MVNO. Selon celui-ci, c’est l’absence d’anticipation et de réorganisation de leurs offres par les trois opérateurs historiques entre 2005 et 2011, qui a conduit à la pression concurrentielle sur ce marché constatée à partir de 2012, avec l’arrivée de Free.

Cette interview du président de l’ARCEP par Les Echos (pièce 20 appelante) évoque également la question de savoir si la baisse des prix des abonnements mobiles alors provoquée, n’allait pas hypothéquer les capacités d’investissements des opérateurs : à cette question, il est rapporté que ces prix « étaient supérieurs de 25 % à la moyenne des prix en Europe, les taux de marge des opérateurs français étaient suffisamment élevés pour supporter une baisse. Ils sont passés de 33 % à 30 % ce qui apparaît raisonnable. Et cela n’a pas hypothéqué les investissements », dont le niveau a « atteint et s’est maintenu à un niveau record (hors acquisitions de fréquences) autour de 7 milliards d’euros par an ». Cette capacité à supporter les baisses des prix est encore rapportée par la situation économique et financière de Bouygues telle que décrite pour les années 2015 à 2022 (pièces 8 à 14 appelante).

Il résulte de ce qui précède que la pression concurrentielle sur le marché de la téléphonie mobile à partir de 2012 a pour origine l’absence de baisse des prix des abonnements de téléphonie mobile proposés par les 3 opérateurs historiques entre 2005 et 2011, qui a conduit  à  l’attribution d’une 4e  licence  afin  de  fluidifier  le  marché,  la  pression concurrentielle ayant été reportée à 2011 et alors déclenchée par l’annonce par Free des offres « SIM only » et des abonnements à 2 €, qui a alors poussé les 3 opérateurs à proposer des offres identiques, et, pour réduire les coûts et permettre ces offres, à se concentrer sur leurs propres réseaux de distribution. La situation de Tél and Com, spécialisée en matière de téléphonie et distributeur multi-opérateur, s’est alors révélée identique à celles des autres entreprises ayant développé le même modèle économique. La situation de dépendance économique établie au regard des éléments ci-dessus rapportés, n’est ainsi pas la conséquence d’un choix délibéré de Tél and Com qui se serait placée dans cette situation, mais bien de la structure du marché, très concentrée, entre 4 opérateurs.

Quant à la rupture des relations commerciales, sa brutalité est d’autant plus rapportée que dès le 4 juillet 2011 Bouygues publiait un communiqué de presse sur le lancement le 18 juillet 2011 de « B&You », offre mobile dont la souscription se faisait sans intermédiaire « 100 % en ligne » (pièce 39 appelante), sans engagement en termes de durée, une offre « beaucoup moins chère » (pièce 36 appelante) à un prix de 24,90 €/mois là où le tarif s’établissait à près de 45€ avant cette offre qualifiée de « low cost » (article L’expansion, L’express, 5 juillet 2011, pièce 38 appelante). Or à cette période, Bouygues vient de signer les CPD avec Tél and Com pour une durée allant jusqu’au 31 décembre 2013. Et le rapport public d’activité de l’ARCEP de 2012 (pièce 40 appelante) relève par ailleurs qu’ « au premier trimestre 2012, après l’arrivée de Free Mobile, la part des ventes brutes sans engagement a fortement crû, de 6 à 73 %, pour un volume de ventes brutes deux fois supérieur aux trimestres précédents. Cette évolution s’est maintenue au cours des périodes suivantes » (page 33 du rapport, pièce 40).

Les courriers de Bouygues à Tél and Com à compter du 9 juillet 2012 (pièce 42 appelante) l’invitant à la « prudence » s’agissant de l’ouverture de nouveaux points de vente au regard de l’évolution du marché sont en réalité concomitants de la volonté de Bouygues de renégocier les contrats avec son partenaire et partant indissociables de la rupture.

Ainsi, au regard de l’ensemble des éléments analysés ci-dessus, le délai nécessaire à Tél and Com pour réorganiser ou orienter son activité sur ce marché particulièrement concentré et qui était portée par ses salariés dans plus de 180 boutiques réparties sur le territoire national

- la cour relevant que dans les mêmes circonstances de partenariat d’une durée de 17 années, l’opérateur Orange avait accordé à Tél and Com un préavis de 30 mois - il convient de retenir pour chacun des deux contrats un préavis utile pour la rupture de la relation commerciale de 24 mois.

3. Sur la réparation des préjudices, la mesure d’expertise et la provision.

Sur la base du délai de préavis de 24 mois retenu au point 3 de l’arrêt ci-dessus, et d’après les durées de préavis que la société Bouygues a concédé à la société Tél and Com de 13 mois pour le premier contrat commun à tous les distributeurs à compter de 1999, dit CGD, et de 9 mois pour le second contrat dédié à la société Tél and Com dit CPD, la base du préavis pour la réparation du préjudice sera fixée à 11 mois pour le premier contrat et 15 mois pour le second

Au terme de ses conclusions, la société Tél and Com revendique, outre l’indemnisation des préjudices qui sont résulté de l’insuffisance du préavis, celle des coûts supplémentaires liés à la rupture de la relation commerciale, et se prévaut de l’expertise privée qu’elle a confiée à M. Laurent Verrecchia dont les données comptables, commerciales ainsi que les méthodologies des analyses financières sont contestés par la société Bouygues Télécom qui se prévaut des notes établies par le cabinet Sorgem Évaluations.

En l’état des conclusions des parties, la cour n’est pas en mesure de trancher les demandes de sorte qu’il convient d’ordonner une mesure d’expertise suivant les modalités décidées ci-dessous.

Enfin, en suite de la responsabilité de la société Bouygues Télécom retenue ci-dessus, la cour mettra à sa charge le versement à la société Tél and Com d’une provision de cinq millions d’euros.

4. Sur les manquements contractuels invoqués : primes de parc et primes d’ouvertures.

Sur les primes de parc 2012 et 2013 pour une demande à hauteur de 8.600.000 €.

Sur ce point, la Cour de cassation a jugé que la cour d’appel initialement saisie n’avait pas répondu aux conclusions de Tél and Com qui soutenait que postérieurement à la rupture de leur relation commerciale Bouygues avait commercialisé les offres B&You dans le réseau physique de ses propres boutiques et dans les boutiques de la société Comm Centre, et que le rejet du moyen fondé sur la déloyauté de Bouygues dans les relations commerciales, qui, excluant Tél and Com de la distribution des forfaits B&You, l’avait privée en 2012 et 2013 de rémunérations particulières, était dépourvu de motif.

Si la cour d’appel initialement saisie a visé à ce titre l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, aucune des parties ne soulève l’application de ce texte dans le cadre du renvoi après cassation, mais bien seulement les dispositions de l’article 1134 du code civil.

Aux termes de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce, antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi.

Tél and Com fait valoir que manque à son obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat, le fournisseur qui modifie l’équilibre de ce contrat en créant de nouvelles conditions de concurrence dont est exclu son distributeur, au point que ce dernier ne peut plus affronter la concurrence.

Les clauses particulières de distribution relevant du contrat du 15 avril 2011 et de l’avenant du 11 avril 2012 conclus entre les parties prévoient que le distributeur s’engage notamment à une croissance annuelle de son parc net clients minimum de 22.000 clients (article 5.2 du contrat), en contrepartie de quoi Bouygues lui verse un commissionnement, variant de 4 à 8 € par client supplémentaire selon l’offre concernée.

Le tribunal a constaté et il n’est pas contesté que, Bouygues Télécom, qui a dans un premier temps et à compter de juillet 2011 exclusivement distribué sa nouvelle offre B&You par internet, l’a ensuite également proposée dans le réseau de ses boutiques Bouygues à compter de novembre 2014.

Toutefois, l’argument de Tél and Com selon lequel « le recrutement des clients B&You s’est fait en grande partie sur la base des clients de Bouygues Télécom et par voie de conséquence sur le parc de Tél and Com » est sans lien avec la prime de parc susvisée, dès lors que celle-ci ne concernait que les nouveaux clients Bouygues et non des renouvellements ou changement de forfaits de clients déjà abonnés chez Bouygues.

Quant à l’argument selon lequel si Tél and Com avait pu distribuer l’offre B&You elle aurait pu remplir les obligations de croissance qui étaient mises à sa charge, il ne peut être soutenu alors que le passage d’un forfait Bouygues classique à un forfait B&You, dont il ressort des allégations de Tél and Com qu’il a constitué l’essentiel de la clientèle ainsi conservée par Bouygues malgré l’arrivée de Free Mobile, n’entrait pas dans les objectifs de croissance de Tél and Com ouvrant droit à une prime de parc.

Certes, il ressort de l’avenant du 11 avril 2012 que Bouygues a tenu compte de ce que « en 2011, le marché du forfait bloqué a connu une baisse générale dans tous les canaux de distribution de Bouygues Télécom ce qui peut pour partie expliquer la non atteinte de l’évolution globale du parc net clients visée dans les CPD » pour « à titre commercial et tout à fait exceptionnel » décider de verser tout de même au distributeur le commissionnement prévu. Le caractère exceptionnel de cet accord ne constitue cependant pas une modification de la clause pour les années postérieures.

Tél and Com ne bénéficiait en outre d’aucune exclusivité pour la distribution des offres commerciales de Bouygues. Par ailleurs, les offres que distribuaient Tél and Com ont été maintenues sur la période.

Enfin et au demeurant, l’offre B&You n’a pas été distribuée en boutique sur la période des relations contractuelles entre Tél and Com et Bouygues, lesquelles ont pris fin le 31 décembre 2013, alors que la vente de l’offre B&You n’a été distribuée en boutique qu’à compter de novembre 2014.

Il n’est par ailleurs pas contesté que les objectifs fixés donnant droit aux primes de parc n’ont pas été atteints par Tél and Com sur les années 2012 et 2013.

Partant, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté Tél and Com de sa demande de ce chef.

Sur les primes d’ouverture pour une demande à hauteur de 3.020.234 €.

Sur ce point Tél and Com demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser à la Bouygues Télécom la somme de 3.020.234 € au titre du remboursement de primes d’ouverture et de condamner la société Bouygues Télécom à restituer à Tél and Com la somme de 3.020.234 €, et subsidiairement de réduire la condamnation à 2.283.407,47 €.

L’article 5.3 des conditions particulières de distribution prévoyait que Bouygues verserait au distributeur une somme forfaitaire de 150.000 € HT pour chaque ouverture d’un point de vente dans la limite de 20 ouvertures par an en 2011 et 30 par an en 2012 et 2013. Cette somme forfaitaire devait être versée dans les 30 jours suivant la réception par Bouygues d’une facture du distributeur à laquelle serait associée un ensemble de documents comprenant au moins la première page du bail signé et enregistré par l’administration fiscale et un courrier attestant de l’acquisition du point de vente et de sa date d’ouverture à l’enseigne Tél and Com.

Ce même article prévoyait en outre que le distributeur rembourserait cette somme à Bouygues dans différents cas dont la « fin ou non reconduction du contrat et/ou des CGD ou de tout contrat qui leur serait substitué », le montant à rembourser s’obtenant en multipliant le nombre de mois restant à courir jusqu’au terme de la durée de 36 mois depuis l’ouverture de ce point de vente, par 4.166 € HT pour chaque point de vente.

Ce remboursement trouve sa contrepartie dans la fin de la relation de distribution et les modalités de calcul sont proportionnés à l’amortissement des investissements payés par Bouygues pour chaque point de vente.

Par ailleurs, en élevant l’argument de la privation du préavis raisonnable (§393 de ses conclusions) Tél and Com qui indique ne pas avoir pu bénéficier du temps d’amortissement contractuel invoque en réalité l’indemnisation de l’insuffisance du préavis, déjà examinée à ce titre.

Ainsi c’est à juste titre que le tribunal a condamné Tél and Com à rembourser ces primes à Bouygues, en exécution des dispositions contractuelles.

Quant à la somme retenue par le tribunal de 2.525.279,80 € HT, soit 3.020.234,64 € TTC, et alors que les parties s’opposent sur ce calcul (tableau en pièce 92 appelante) et que la détermination du préavis à hauteur de 24 mois modifie les termes qui en permettent la détermination, il y a lieu de confier à l’expert désigné la mission de donner son avis sur sa fixation.

5. Sur les frais irrépétibles et les dépens.

Au regard du caractère mixte de l’arrêt, les frais irrépétibles et les dépens seront réservés.

PAR CES MOTIFS,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté la sa Tél and Com de sa demande au titre des primes de parc 2012 et 2013 pour une demande à hauteur de 8.600.000 €,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a condamné, dans son principe, la sa Tél and Com à payer à la sa Bouygues Télécom au titre du remboursement des primes d’ouverture, la fixation du montant de ce remboursement étant réservé le temps de l’expertise,

INFIRME le jugement en ce qu’il a jugé le préavis de 13 mois accordé par la sa Bouygues Télécom à la sa Tél and Com au titre du contrat CPD était d’une durée suffisante et en ce qu’il a fixé le préavis résultant des CGD à 15 mois,

Statuant à nouveau de ce chef,

Fixe à 24 mois le préavis dû au titre de la rupture de la relation commerciale établie entre les sociétés Bouygues Télécom et Tél and Com pour chacun des deux contrats ;

Avant dire droit sur la réparation des préjudices,

CONDAMNE la société sa Bouygues Télécom à verser à la société Tél and Com une provision de cinq millions d’euros ;

ORDONNE une expertise et désigne pour y procéder, M. Emmanuel Charrier en qualité d'expert : commissaire aux comptes, ACE 5 avenue F.D. Roosevelt 75008 PARIS Tél : 01-44-95-16-40 ; Fax : 01-42-89-10-96 Port :06-78-73-99-23 ; Courriel: [email protected] avec pour mission :

- de proposer une évaluation de la perte de marge ainsi que des préjudices directement liés à la rupture brutale par la société Bouygues Télécom de la relation commerciale établie avec la société Tél and Com sur la base des durées de préavis retenues par la cour et d’après des données comptables ;

- donner son avis sur l’évaluation de la prime forfaitaire au titre de l’ouverture des points de vente et devant être restituée par la société Tél and Com à la société Bouygues Télécom en application des conditions particulières de distribution ;

Dit que pour procéder à sa mission l’expert devra :

- convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l'occasion de l'exécution des opérations ou de la tenue des réunions d'expertise,

- se faire remettre toutes pièces utiles à l'accomplissement de sa mission,

- fournir tout élément technique et de fait, de nature à permettre à la juridiction éventuellement saisie d’apprécier les préjudices invoqués par les parties,

- à l’issue de la première réunion d'expertise, ou dès que cela lui semble possible, et en concertation avec les parties, définir un calendrier prévisionnel de ses opérations, l'actualiser ensuite dans le meilleur délai - en faisant définir une enveloppe financière pour les investigations à réaliser, de manière à permettre aux parties de préparer le budget nécessaire à la poursuite de ses opérations, - en les informant de l'évolution de l’estimation du montant prévisible de ses frais et honoraires et en les avisant de la saisine du juge du contrôle des demandes de consignation complémentaire qui s'en déduisent, sur le fondement de l'article 280 du code de procédure civile, et dont l’affectation aux parties relève du pouvoir discrétionnaire du juge suivant l’article 269 du même code, - en fixant aux parties un délai impératif pour procéder aux interventions forcées, - en les informant, le moment venu, de la date à laquelle il prévoit de leur adresser son document de synthèse,

- au terme de ses opérations, adresser aux parties un document de synthèse, sauf exception dont il s'expliquera dans son rapport (par ex : réunion de synthèse, communication d'un projet de rapport), et y arrêter le calendrier impératif de la phase conclusive de ses opérations, compte tenu des délais octroyés devant rester raisonnable, - en fixant, sauf circonstances particulières, la date ultime de dépôt des dernières observations des parties sur le document de synthèse, - en rappelant aux parties, au visa de l'article 276, alinéa 2, du code de procédure civile, qu’il n'est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de ce délai ;

Dit que l'expert devra communiquer un pré-rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels il devra répondre dans son rapport définitif ;

Fixe à la somme de 25.000 euros la provision concernant les frais d’expertise qui devra être consignée par la société Tél and Com à la régie de la cour d’appel de Paris le 28 avril 2023 au plus tard ;

Dit que faute de consignation de la provision dans ce délai impératif, ou de demande de prorogation sollicitée en temps utile, la désignation de l'expert sera caduque et de nul effet ;

Dit que l’expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 232 à 248, 263 à 284-1 du code de procédure civile et qu’il déposera l'original de son rapport au greffe de la cour d’appel de Paris dans les dix mois suivant la date à laquelle il aura été informé de la consignation, sauf prorogation de ce délai dûment sollicitée en temps utile de manière motivée auprès du juge chargé du contrôle des expertises ;

RENVOIE la cause et les parties et le contrôle de l’exécution de la mesure de l’instruction devant le magistrat chargé de la mise en état ;

RÉSERVE les dépens et les frais irrépétibles.