CA Paris, premier président, 5 avril 2023, n° 22/11614

Le 17 juin 2022, le juge des libertés et de la détention (ci-après JLD) du Tribunal Judiciaire (ci-après TJ) de Créteil, a rendu, en application de l’article L. 450-4 du code de commerce, une ordonnance autorisant des opérations de visite et de saisie dans les locaux de l’entreprise : LOGISTA FRANCE, 27 avenue des Murs du Parc, immeuble Le Bristol, 94300 Vincennes, et les sociétés du même groupe sises à la même adresse.

Le JLD visait la requête présentée à l’occasion de l’enquête demandée le 13 juin 2022 par le Rapporteur général de l’ADLC, à la suite des saisines déposées auprès de l’Autorité par les sociétés Devlyx et Aleda aux fins d’établir si l’entreprise LOGISTA FRANCE s’est livrée à la pratique d’abus de position dominante prohibée par les articles L 402-2 du code de commerce et 102 du TFUE ;

L’ordonnance était accompagnée de 17 pièces annexées à la requête du Rapporteur général de l’Autorité de la Concurrence (ci-après ADLC).

L’autorisation de visite et saisie des lieux susmentionnés était délivrée sur le fondement de l’article L.450-4 du Code de commerce au motif que le groupe LOGISTA FRANCE serait présumé avoir mis en oeuvre des agissements susceptibles d’être qualifiés d’abus de position dominante, dans le secteur des solutions globales de caisse et des produits et services associés destinées aux commerces de tabacs/presse, ce qui constitue une pratique prohibée aux termes des articles L.420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE.

Il résultait de l’ordonnance du JLD que la société LOGISTA FRANCE, opérateur logistique de produits du tabac en FRANCE, assure la distribution des produits des industriels du tabac auprès des 24 000 buralistes répartis sur tout le territoire et dispose d’une position dominante dans la distribution en gros des produits du tabac en FRANCE. La société LOGISTA FRANCE, via sa solution STRATOR, a également pour activité la commercialisation de solutions globales de caisse à destination des commerces de tabacs/presse.

La commercialisation de solutions globales de caisse développées pour les points de vente de tabacs/presse revêtant un caractère spécifique compte tenu du fait que celles-ci doivent permettre la gestion de timbres fiscaux, la vente de produits et services dématérialisés, et d’établir une connexion avec les interfaces tierces, pour la gestion des commandes de produits du tabac auprès de LOGISTA FRANCE d’une part, et pour la fourniture de produits et services dématérialisés d’autre part.

La société LOGISTA FRANCE, par sa solution STRATOR et ses concurrents les sociétés DEVLYX, BIMEDIA, ALEDA et, représenteraient ensemble environ 90 % du marché des solutions globales de caisse à destination des commerces de tabacs/presse.

Dans sa requête, le Rapporteur général de l’ADLC, dans le cadre de son enquête, à la suite des saisines déposées auprès de l’ADLC par les sociétés DEVLYX et ALEDA, faisait état d’informations selon lesquelles la société LOGISTA FRANCE, en sa qualité de distributeur en gros de tabac, aurait refusé de donner accès à sa base de données permettant d’actualiser en temps réel les codes-barres et les prix du tabac aux solutions globales de caisse concurrentes de la solution STRATOR.

En l’absence de mise à jour automatique des codes-barres des produits, l’activité des commerces de tabacs/presse équipés de solutions globales de caisse concurrentes de la solution STRATOR serait pénalisée.

En deuxième lieu, pour les besoins de la gestion des produits du tabac (commandes, livraisons, etc) par les commerces de tabacs/presse, la société LOGISTA FRANCE aurait mis en place des webservices pour permettre aux fournisseurs de solutions globales de caisse concurrents d’interagir avec son système informatique tout en restreignant ou empêchant l’accès à certaines fonctionnalités de ses webservices aux utilisateurs des solutions globales de caisse concurrents entraînant une dégradation de la qualité des solutions globales de caisses concurrentes.

En troisième lieu, la société LOGISTA FRANCE bénéficierait d’informations privilégiées du fait de son activité de distribution en gros des produits du tabac lui permettant un contact qui serait avantageux auprès des buralistes dès les premières phases de leur installation que les sociétés fournisseurs de solutions globales de caisse concurrentes ne semblent pas en mesure d’obtenir.

Il aurait été constaté la présence des salariés de LOGISTA FRANCE aux formations professionnelles qui en profiteraient pour promouvoir la solution STRATOR auprès des débitants de tabac en cours d’installation.

Celle-ci utiliserait la position prédominante qu’elle détient dans la distribution en gros des produits du tabac afin de se créer un avantage concurrentiel abusif et/ou tenter de verrouiller le secteur de la commercialisation des solutions globales de caisse et des produits et services associés destinés aux tabacs/presse au profit de sa solution STRATOR.

En dernier lieu, la société LOGISTA FRANCE aurait mis en oeuvre une politique tarifaire agressive dans l’objectif d’évincer les solutions globales de caisse concurrentes et/ou de limiter leur progression par une commercialisation de sa solution STRATOR à des niveaux de prix qui pourraient être inférieurs à ses coûts de revient. Elle aurait également mis en oeuvre une politique de rachat de contrats en cours agressive en allant jusqu’à racheter le contrat plusieurs années avant son terme, voire dans son intégralité.

Il en résultait que l’ensemble des agissements décrits et analysés par le JLD semblait constituer les premiers éléments d’un faisceau d’indices qui laissaient présumer l’existence d’un abus de position dominante de la société LOGISTA FRANCE, en limitant et/ou empêchant les fournisseurs concurrents de solutions globales de caisse et des produits et services associés de développer leurs activités et/ou en limitant et/ou en empêchant des concurrents potentiels de développer ce type d’activités, susceptible de relever de la pratique prohibée par l’article L.420-2 du Code de commerce et pouvant toucher potentiellement tant l’ensemble du territoire national que susceptible d’affecter sensiblement le commerce entre Etats membres et de relever ainsi de l’application de l’article 102 du TFUE.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le JLD de Créteil a autorisé des visites domiciliaires au sein des locaux de la société LOGISTA FRANCE et des sociétés du même groupe qui seraient situés à la même adresse.

Les opérations de visite et saisie se sont déroulées du 23 juin 2022 à 9H34 au 24 juin 2022 à 2H04, au 27 avenue des Murs du Parc, immeuble Le Bristol, 94300 Vincennes, dans les locaux occupés par la société LOGISTA FRANCE.

Le 1er juillet 2022, la société LOGISTA FRANCE (SAS LOGISTA) a interjeté appel de l’ordonnance du 17 juin 2022 (RG 22/11614)

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 15 mars 2023.

La société appelante a déposé au greffe de la Cour d’appel de Paris des conclusions au soutien de son appel à l’encontre de l’ordonnance rendue par le JLD en date du 28 octobre 2022 et des conclusions en date du 7 mars 2023.

L’Autorité de la concurrence a présenté des observations au greffe de la Cour d’appel de Paris en date du 14 février 2023.

Le Ministère public a déposé un avis le 17 février 2023 transmis le même jour aux parties.

Dans ses conclusions, la partie appelante demande au Premier Président de la Cour d’appel de Paris d’annuler l’ordonnance du JLD au motif de l’absence du contrôle effectif du juge sur le bien-fondé de la requête et des annexes jointes, et au motif du caractère disproportionné de la mesure de visites et de saisies et de l’atteinte à la vie privée.

Par ces motifs, il est demandé de :

– Annuler à défaut réformer, l’ordonnance du 17 juin 2022 ainsi que tous les actes d’enquête subséquents.

- Ordonner la restitution de l’ensemble des documents saisis dans les locaux de la société LOGISTA FRANCE

– Ordonner la restitution de l’ensemble des documents remis à l’Autorité de la concurrence le 28 juin 2022 tels que visés en Pièce n° 9, à savoir les fichiers de messageries électroniques des personnes suivantes : M. A ; M. B ; Mme C ; M. D ; Mme E ; M. F ; M. G ; M. H ; M. I ; M. J ; Mme K ; M. L ; M. M.

– Juger mal fondées les observations du Parquet général de la Cour d’appel de Paris en ce qu’elles concluent à la confirmation de l’ordonnance du 17 juin 2022.

– Condamner l’Autorité de la concurrence au paiement des entiers dépens de l’instance.

Dans ses observations, l’Autorité de la concurrence conclut au rejet des moyens tirés de la violation de l’article L 450-4 du code de commerce, dès lors que l’ordonnance du JLD du TJ de Créteil fait état de présomptions d’abus de position dominante et de l’éventualité que des documents incriminants puissent se trouver dans les locaux de LOGISTA.

En conclusion il est demandé au Premier Président de :

– Confirmer l’ordonnance d’autorisation rendue le 17 juin 2022 par le JLD du TJ de Créteil;

– Rejeter la demande de restitution, par voie de conséquence des pièces saisies dans les locaux de Logista le 23-24 juin 2022 et des documents remis par LOGISTA à l’Autorité de la concurrence le 28 juin 2022 ;

– Condamner LOGISTA au paiement de 20.000 euros au titre de l’art 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance.

Dans ses observations, le Parquet général conclut à la confirmation de l’ordonnance attaquée.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, en application des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile.

Après avoir entendu à l’audience publique du 15 mars 2023 le conseil de la société SAS LOGISTA, le représentant de l’ADLC et le Ministère public, la Cour d’appel a mis l’affaire en délibéré au 5 avril 2023.

SUR CE,

Sur l’absence de contrôle effectif du juge du bien-fondé de la requête et des annexes jointes qui lui étaient soumises.

La partie appelante rappelle l’article L. 450-4, alinéa 2 du code de commerce selon lequel le juge doit vérifier que la demande d’autorisation qui lui est soumise est fondée, et la jurisprudence selon laquelle le juge, en tant que gardien des libertés, doit effectuer un contrôle effectif et in concreto des éléments d’informations fournis par la requête. Ce contrôle juridictionnel est d’autant plus primordial qu’il intervient dans le cadre d’une procédure non contradictoire, de laquelle découle une atteinte au droit au respect du domicile et de la vie privée protégé notamment par l’article 9 du code civil, par l’article 8 de la Convention EDH, par l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux, ainsi qu’au principe de l’égalité des armes et aux droits de la défense, garantis par l’article 6 Convention EDH et les articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne. L’appelante précise que l’effectivité de ce contrôle exercé par le JLD en matière de visites et saisies assure la constitutionnalité de l’article L.450-4 du code de commerce, dès lors que le juge opère un contrôle effectif de la nécessité de chaque visite.

Selon la partie appelante, le contrôle en l’espèce n’a manifestement pas été mené.

Ainsi la partie appelante argue que l’ordonnance reproduit mot pour mot la requête (projet d’ordonnance qui est une copie de la requête), les annexes 15 et 16 citées dans la requête et intitulées dans le sommaire comme contenant des décisions de jurisprudence, sont, en réalité, des reproductions de profils Linkedin de personnes étrangères à l’affaire, ce qui démontre que le JLD n’a pas consulté le dossier, de plus le délai particulièrement court dans lequel le JLD a rendu son ordonnance atteste que celui-ci n’a pu valablement opérer un contrôle effectif.

Selon la partie appelante, le JLD, en n’exerçant pas un contrôle réel et effectif de la requête et des pièces a méconnu son office en violation de l’article L. 450-4 du code de commerce et du principe de l’égalité des armes et des droits de la défense, garantis par l’article 6 de la Convention EDH et les articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

Ainsi que le rappelle l’Autorité de la concurrence dans ses observations, il n’est pas contesté que tant l’article L. 450-4 al 2 du code de commerce que la jurisprudence oblige le JLD saisi en matière d’autorisation de visite domiciliaire de procéder à une vérification sérieuse de la demande et à un examen in concreto des pièces à l’appui de la requête.

En l’espèce il résulte des éléments du dossier que le juge a procédé à cette vérification et a signé une ordonnance d’autorisation en se fondant sur les pièces transmises par l’ADLC.

S’agissant de la critique concernant l’ordonnance prérédigée, il convient de rappeler que selon la jurisprudence de la Cour de cassation, rappelée par l’ADLC dans ses observations, le juge est réputé avoir rendu l’ordonnance qu’il a signée et que la pratique de l’ordonnance pré- rédigée n’est pas contraire aux principes édictés en matière de visite domiciliaire.

S’agissant du temps consacré au dossier, il convient de relever que 4 jours étaient suffisants au JLD pour examiner le nombre de pièces (17) qui lui étaient soumises, concernant un dossier ne présentant pas de difficulté particulière.

Concernant l’erreur sur les pièces 15 et 16 évoquée par la partie appelante, il résulte de l’examen in concreto effectué par le délégué du Premier Président du CD ROM contenant les pièces accompagnant la requête de l’Autorité de la concurrence , présent dans le dossier du JLD du TJ de Créteil et transmis au greffe de la cour d’appel, que ce CD ROM contient toutes les pièces telles que listées dans la requête et l’ordonnance du JLD, que les pièces 15 et 16 correspondent aux décisions de jurisprudence visées et qu’aucune fiche linkedin ne figure parmi les pièces transmises au JLD.

Il en résulte qu’aucun élément ne peut laisser supposer que le JLD n’a pas procédé à un examen in concreto des pièces et de la requête, qu’en signant l’ordonnance dont il s’est approprié la motivation le JLD n’a pas méconnu son office, et qu’en rendant une ordonnance d’autorisation de visite domiciliaire il n’a porté aucunement atteinte au droit au respect du domicile et de la vie privée protégé notamment par l’article 9 du code civil, par l’article 8 de la Convention EDH, par l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux,

Concernant le principe de l’égalité des armes et aux droits de la défense, garanti par l’article 6 Convention EDH et les articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, il convient de rappeler qu’en ce qui concerne la prétendue violation des articles 47 et 48 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que le rappelle l’ADLC, ces dispositions sont applicables aux Etats membres “uniquement lorsqu’ils mettent en oeuvre le droit de l’Union (article 51 paragraphe 1 de la charte), or en l’espèce l’ADLC n’a pas mis en eouvre le droit de l’Union européenne ce qui implique que la Charte n’est pas applicable de façon directe, la référence à l’article 102 du TFUE ayant uniquement pour objet de préciser les pratiques prohibées visées dans l’ordonnance. Il en résulte qu’aucune violation des articles susvisés ne peut être constatée.

 Il convient également de rappeler qu’en exerçant son recours devant le Premier Président de la Cour d’appel, dans le cadre d’une procédure contradictoire, la société appelante a pu bénéficier des droits fondamentaux susvisés.

Le moyen tiré de l’absence de contrôle effectif du juge du bien-fondé de la requête et des pièces jointes sera rejeté.

Sur le caractère disproportionné de la mesure de visites et saisies et l’atteinte à la vie privée.

L’appelante rappelle que le droit au respect de la vie privée consacré par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme est désormais également reconnu à destination des personnes morales, et que selon la Cour européenne des droits de l’homme la mesure de visite et saisie opérée dans les locaux d’une société qui constitue une ingérence doit être prévue par la loi, qu’elle doit poursuivre un but légitime et être nécessaire, de sorte que l’ingérence doit être proportionnée au but légitime recherché. En l’espèce, la partie appelante considère que l’enquête ordonnée dans le cadre de l’article L.450-4 du code de commerce au sein de ses locaux était disproportionnée avec l’objectif recherché d’établissement de la preuve matérielle de certaines infractions. Dans le cas présent LOGISTA soutient que les pratiques présumées telles que décrites dans l’ordonnance et dans la requête (abus de position dominante) ne revêtent aucun caractère secret ni occulte, que les éléments recherchés pouvaient être obtenus chez les clients et les concurrents de LOGISTA FRANCE, ou bien par le biais d’une demande auprès de la société dans le cadre de l’article L 450-3 du code de commerce. La législation et la pratique offrent des garanties suffisantes contre les abus et le recours aux OVS doit être justifié par des circonstances particulières qui n’étaient pas réunies en l’espèce. Ainsi l’appelante estime que le recours aux OVS était disproportionné dans la mesure où il n’était pas nécessaire au but recherché, soit à la preuve de la matérialité des faits, dès lors que les faits recherchés, à considérer qu’ils existent, sont objectifs et normalement contenus dans des documents accessibles par des tiers.

L’Autorité de la concurrence dans ses observations, rappelle la jurisprudence de la Cour de Cassation selon laquelle “les dispositions de l’article L 450-4 du code de commerce ne contreviennent pas à celles des articles 6, 8 et 13 de la CEDH dès lors qu’elles assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et que les droits à un procès équitable et à un recours effectif sont garantis tant par l’intervention du JLD qui vérifie le bien-fondé de la requête de l’administration que par le contrôle exercé par la Cour de Cassation”. L’ADLC précise que les visites domiciliaires prévues par l’article L 450-4 du code de commerce sont respectueuses des exigences fixées par la jurisprudence nationale et européenne, et qu’en l’espèce l’opération de visite et de saisie réalisée auprès de LOGISTA était nécessaire aux services de l’instruction de l’ADLC pour confirmer ou infirmer ses soupçons.

Il convient de rappeler qu’en exerçant son contrôle in concreto sur le dossier présenté par l'Autorité de la concurrence, le JLD exerce de fait un contrôle de proportionnalité. En cas de refus, il peut inviter l'autorité à avoir recours à d'autres moyens d'investigation moins intrusifs.

En conséquence, la signature de l'ordonnance par le JLD signifie que ce dernier entend privilégier l'enquête et les mesures prévues par l’article L 450-4 du code de commerce et qu’il considère que des diligences auprès de la société ou auprès de tiers seraient insuffisantes et dénuées de « l'effet de surprise ».

L’article 8 de la CESDH, tout en énonçant le droit au respect de la vie privée et familiale, est tempéré par son paragraphe 2 qui dispose que “il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui”. En l'espèce, il n'y a pas eu de violation des dispositions de l'article 8 de la CESDH et la mesure n'a aucunement été disproportionnée eu égard au but poursuivi.

Le moyen selon lequel la mesure de visites et saisies avait un caractère disproportionné et portait atteinte à la vie privée sera rejeté.

Les circonstances de l’instance ne justifient l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort :

Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire de Créteil en date du 17 juin 2022 ;

Rejetons toute autre demande ;

Disons n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Disons que la charge des dépens sera supportée par la partie appelante.