CSA, 17 décembre 2009, n° 2009-18

Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication ;

Vu la décision n° 2009-0484 de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 11 juin 2009 portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, sur  la désignation d’un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché ;

Vu la saisine de l’Autorité de la concurrence par la société Itas Tim relative à des pratiques de la société TDF, en date du 22 septembre 2009 ;

Vu le courrier du 9 novembre 2009 par lequel l’Autorité de la concurrence demande au Conseil supérieur de l’audiovisuel de formuler ses observations ;

Après en avoir délibéré le 17 décembre 2009,

EMET L’AVIS SUIVANT :

En application de l’article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986, l’Autorité de la concurrence a demandé au Conseil supérieur de l’audiovisuel, le 9 novembre 2009, de lui rendre un avis sur la saisine de la société Itas Tim relative à des pratiques de la société TDF.

La société Itas Tim invoque plusieurs pratiques qui constitueraient des abus de position dominante de la société TDF :

• la société TDF mettrait en œuvre une « politique d’opposition » à l’implantation d’infrastructures concurrentes à proximité de ses terrains ;
• elle refuserait à la société Itas Tim l'accès à ses terrains pour y installer ses propres infrastructures, d’une part, en contestant les décisions des collectivités territoriales autorisant la société Itas Tim à cette fin et, d’autre part, en refusant toute demande de cette société d'accéder à ses terrains ;
• elle pratiquerait des conditions d'hébergement inéquitables en refusant d'héberger d'autres technologies que la télévision numérique terrestre (TNT), et en ne s'appliquant pas les révisions tarifaires annuelles qu'elle impose à ses concurrents hébergés ;
• à l’occasion des appels d’offres lancés par les sociétés gérant des multiplex, elle mettrait en œuvre des pratiques de subventions croisées et de « remises plaque ».

En conséquence, la société Itas Tim demande à l’Autorité de la concurrence de constater que la société TDF a abusé de sa position dominante et de lui enjoindre de mettre fin à ces pratiques et en particulier :

• lui enjoindre de communiquer à l'ensemble des communes sur les terrains desquelles se trouve une de ses infrastructures de diffusion un courrier indiquant qu’elle n'est pas en droit de s'opposer et ne s'oppose pas à l'implantation d'infrastructures de diffusion alternatives par des opérateurs de diffusion concurrents ;
• lui enjoindre de cesser toute intervention auprès des collectivités territoriales ou toute communication visant à dissuader les communes d'autoriser l'implantation d'infrastructures de diffusion concurrentes, notamment en mettant en avant la préexistence d'un pylône de la société TDF ou les obligations d'hébergement de celle-ci ;
• enjoindre à la société TDF de permettre à la société Itas Tim l'accès à tout terrain qu’elle exploite dans le cadre de tout appel d'offres en cours ou à venir, afin que la société Itas Tim puisse y édifier sa propre infrastructure de diffusion (y inclus pylône, équipements, abris...) ;
• lui enjoindre de signer une déclaration d'autorisation de démarche administrative au profit de la société Itas Tim concernant chaque terrain auquel celle-ci demande l'accès, afin de faciliter les démarches administratives de cette dernière en vue d'édifier ses infrastructures sur les terrains de la société TDF ;
• lui enjoindre de ne pas s'opposer aux branchements et raccordements au réseau électrique nécessaires à la mise en service des infrastructures de la société Itas Tim ;
• lui enjoindre de ne pas acquérir de droits sur des terrains qui ne sont pas raisonnablement destinés à l'exercice effectif et direct de ses activités de diffusion ;
• lui enjoindre de communiquer la décision de l'Autorité, accompagnée d'un résumé ou d'un extrait préparé par celle-ci, à chaque commune sur le terrain de laquelle se trouve une de ses infrastructures de diffusion ;
• ordonner la publication d'un extrait de la décision préalablement soumis à l'agrément de l'Autorité, dans un quotidien national d'information générale et dans « La Gazette des communes », aux frais de la société TDF ;
• prononcer à l’encontre de la société TDF toute sanction pécuniaire que l’Autorité de la concurrence jugera appropriée.

Ces demandes d’injonction sont reprises dans la demande de mesures conservatoires, effectuée parallèlement à la saisine au fond.

Après une présentation générale de la diffusion audiovisuelle, le présent avis porte sur :

• les objectifs du Conseil ;
• les marchés pertinents ;
• la position des acteurs sur ces marchés ;
• les pratiques dénoncées par la société Itas Tim ;
• les demandes à titre conservatoire.

L’avis comporte deux annexes.

1          OBJECTIFS DU CONSEIL

La diffusion hertzienne terrestre de la télévision consiste à acheminer un signal audiovisuel depuis la régie d’un éditeur vers des sites de diffusion afin de le diffuser vers les antennes des téléspectateurs.

Un site de diffusion est principalement composé :

• d’un émetteur destiné à amplifier le signal reçu de l’éditeur (par satellite, faisceau hertzien ou fibre optique) ;
• d’un pylône au sommet duquel sont installées des antennes émettrices reliées à l’émetteur grâce à un « feeder » (câble coaxial ou guide d’ondes).

La diffusion hertzienne terrestre s’effectue historiquement en mode analogique et également en mode numérique depuis le lancement de la télévision numérique terrestre (TNT) en mars 2005.

La chaîne de valeur de la diffusion technique de la TNT peut être représentée de la manière suivante :

L’objectif principal du Conseil est de favoriser une baisse des coûts de diffusion supportés par les éditeurs. Cette baisse aurait notamment pour conséquence, d’une part, de faciliter l’extension de la couverture de la TNT jusqu’à 95 % de la population conformément à la loi et, d’autre part, de dégager des ressources financières pour accroître l’investissement dans les programmes.

Le Conseil doit, dans ce but, veiller au développement de la concurrence entre les acteurs du marché de la diffusion technique.

Les diffuseurs concurrents ont deux possibilités pour pénétrer sur ce marché. Ils peuvent soit utiliser les infrastructures de la société TDF (hébergement), soit installer leur propre site.

Lorsqu’un diffuseur alternatif choisit d’utiliser un pylône déjà existant de la société TDF, il installe son propre émetteur et, pour le reste de la chaîne de diffusion, deux solutions s’offrent à lui : soit utiliser les antennes et le feeder de la société TDF, soit installer ses propres équipements.

En pratique, la chaîne de diffusion appartient dans la grande majorité des cas à la société TDF.

Ces différents cas peuvent être illustrés de la manière suivante :

L’hébergement sur un site de la société TDF nécessite, pour le diffuseur technique concurrent, des investissements limités. En revanche, cette solution induit pour lui une forte dépendance vis-à-vis de la société TDF. En outre, les tarifs peuvent demeurer élevés pour les opérateurs de multiplex, clients du diffuseur technique concurrent, en raison du versement d’un loyer à la société TDF, qui représente une part substantielle du tarif final facturé à l’opérateur de multiplex.

La construction d’un site propre permet au diffuseur alternatif de maîtriser les coûts de l’ensemble de la chaîne. De ce fait, il est en mesure de faire bénéficier ses clients de tarifs plus bas. Toutefois, les investissements nécessaires sont élevés et le risque économique plus important : ainsi, selon certains diffuseurs alternatifs, trois multiplex par site seraient nécessaires pour rentabiliser celui-ci.

Lorsque le diffuseur technique concurrent choisit de construire son propre site, il peut être confronté à des difficultés d’initialisation des antennes de réception, puisque celles-ci sont orientées vers les sites de la société TDF pour la réception de la télévision en mode analogique. Il doit également tenir compte des contraintes liées aux servitudes radioélectriques qui protègent les stations existantes de la société TDF.

La société Itas Tim a choisi de concurrencer la société TDF par les infrastructures : ce modèle économique s’appuie sur la taille relativement faible des sites de diffusion ouverts dans les phases récentes. Il pourrait s’appliquer à des sites de plus grande taille dès lors qu’ils seraient réplicables.

2          DÉLIMITATION DES MARCHÉS PERTINENTS

Selon la société Itas Tim, les pratiques concernent deux marchés distincts :

• le marché de gros amont des services de diffusion par voie hertzienne terrestre en mode numérique ;
• le marché de gros aval des services de diffusion par voie hertzienne terrestre en mode numérique.

Sur le marché de gros aval, les diffuseurs techniques offrent des prestations de diffusion   aux opérateurs de multiplex. Sur le marché de gros amont, la société TDF fournit des prestations d’hébergement aux diffuseurs techniques concurrents sur le marché aval.

La dimension géographique de ces deux marchés serait nationale.

Si le Conseil n’est pas opposé aux définitions de marchés proposées par la société Itas Tim, il considère qu’il n’est pas exclu que les pratiques de la société TDF dénoncées par la société Itas Tim concernent d’autres marchés pertinents, tels que ceux de la diffusion de la radio ou de la télévision mobile personnelle.

En effet, la société Itas Tim estime que la société TDF interdirait toute possibilité pour un opérateur concurrent d'être hébergé pour la diffusion de technologies et services tels que la radio et la télévision mobile personnelle.

3          POSITION DE LA SOCIÉTÉ TDF

Selon la société Itas Tim, la société TDF disposerait de positions dominantes sur les marchés de gros amont et aval des services de diffusion par voie hertzienne terrestre en mode numérique.

Le Conseil partage cette analyse.

Sur le marché de gros amont, la société TDF est en position dominante dans la mesure où peu de ses sites sont réplicables.

Sur le marché de gros aval, les diffuseurs alternatifs disposent de parts de marché en augmentation. La société TDF détient néanmoins des parts de marché nettement supérieures à 50 %.

Pour les phases 1 à 7b du déploiement de la TNT, les parts de marché des opérateurs alternatifs en nombre de fréquences diffusées sont de 20,6 %. La proportion de fréquences diffusées à partir de sites alternatifs est de 7,3 %.

Pour les phases 7c à 9c, le Conseil constate que la concurrence s’est intensifiée. Les parts de marché des opérateurs alternatifs sont de 29,5 % et la proportion des fréquences diffusées à partir de sites alternatifs est à ce jour de 19 %.

Toutefois, sur l’ensemble des phases de déploiement (phases 1 à 9b) et tous multiplex confondus, la société TDF dispose d’une part de marché supérieure à 70 % des fréquences diffusées. La proportion de fréquences diffusées à partir de sites alternatifs à la société TDF est de 13,9% % sur l’ensemble des phases achevées ou en cours de réalisation.

La société TDF dispose ainsi d’une position très forte, tant en volume qu’en valeur, sur le marché de gros aval, renforcée par son quasi-monopole sur le marché de gros amont.

4          ANALYSE DES PRATIQUES DÉNONCÉES

4.1        Sur les pratiques limitant la concurrence par les infrastructures

4.1.1      Pratiques dénoncées par la société Itas Tim

Selon la société Itas Tim, la société TDF se livrerait à des pratiques abusives limitant la concurrence par les infrastructures, qui constitueraient des abus prohibés par l’article 82 du Traité de la Communauté européenne et l’article 420-2 du code de commerce.

Premièrement, la société TDF aurait une « politique d’opposition » à l’implantation d’infrastructures concurrentes à proximité de ses terrains.

Elle interviendrait de manière déloyale auprès des collectivités territoriales pour les  dissuader d'autoriser l'implantation d'infrastructures concurrentes et privilégier une concurrence restreinte par le biais de son offre d'hébergement :

• elle communiquerait, par des contacts directs et sur son site internet, auprès des collectivités territoriales, des messages trompeurs concernant ses obligations en tant qu’hébergeur pour limiter la concurrence d’infrastructures concurrentes déployées par la société Itas Tim ;
• elle soulèverait, auprès des collectivités territoriales, sans que cela soit justifié, des interrogations techniques et réglementaires en cas de projet d’implantation d’infrastructures concurrentes déployées par la société Itas Tim ;
• elle instrumentaliserait l’existence de servitudes radioélectriques, proposerait et rendrait des avis aux collectivités territoriales sur l’implantation d’infrastructures concurrentes, et entretiendrait la confusion sur sa nature actuelle d’entreprise privée et son passé d’établissement public.

Lorsque la société Itas Tim obtient l’autorisation d'implanter sa propre infrastructure, la société TDF utiliserait des moyens dilatoires pour ralentir sa mise en service.

Elle mettrait également en œuvre une action de « gel du foncier » pour interdire l'accès à des terrains alternatifs.

Deuxièmement, la société TDF refuserait à la société Itas Tim l'accès à ses terrains pour y installer ses propres infrastructures en contestant les décisions des collectivités territoriales qui autoriseraient la société Itas Tim à cette fin. De plus, elle refuserait à cette dernière l'accès à ses terrains pour y installer ses propres infrastructures.

4.1.2      Analyse du Conseil

Le Conseil considère que les pratiques dénoncées par la société Itas Tim, si elles étaient établies, seraient susceptibles de constituer des abus de position dominante.

Ces pratiques renforceraient les barrières à l’entrée, déjà très importantes, auxquelles font face les diffuseurs techniques concurrents de la société TDF souhaitant fournir leurs services à partir de leurs propres infrastructures.

Il appartiendra à l’Autorité de la concurrence de se prononcer sur la matérialité des faits invoqués par la société Itas Tim et sur ses effets sur le jeu de la concurrence.

Accès aux terrains de la société TDF

Dans son avis à l’ARCEP du 7 avril 2009, le Conseil avait déjà rappelé qu’une de ses préoccupations était de permettre aux diffuseurs concurrents de la société TDF de construire leurs infrastructures. La concurrence par les infrastructures permet aux diffuseurs alternatifs :

• d’éviter une réorientation des antennes des téléspectateurs présents dans la zone de diffusion du site si les infrastructures du concurrent sont localisées à proximité de celles de la société TDF ;
• de mutualiser l’utilisation de leurs infrastructures pour la fourniture en aval de nombreux services autres que de télévision.

Le Conseil avait estimé souhaitable que l’ARCEP examine les différents outils réglementaires permettant de réguler l’accès aux terrains de la société TDF.

Cette priorité est d’autant plus importante pour le Conseil que l’ARCEP estime, dans sa décision n° 2009-0484 du 11 juin 2009, que « les obligations imposées à TDF à l’issue du premier cycle d’analyse de marché, en particulier la proscription des tarifs d’éviction, destinée à offrir un espace économique suffisant pour une concurrence en infrastructures, n’ont pas suffi à permettre un accroissement de la part de sites alternatifs sur le réseau principal ».

Le Conseil estime que, dans l’hypothèse où le caractère anticoncurrentiel des pratiques de la société TDF serait avéré, l’imposition d’une obligation d’accès aux terrains de la société TDF permettrait de pallier l’insuffisance d’une concurrence par les infrastructures tout en évitant une réorientation des antennes des téléspectateurs.

Si les diffuseurs techniques peuvent, dans certains cas, installer leur infrastructure sur un terrain distinct de celui de la société TDF, l’accès aux propres terrains de celle-ci est parfois l’unique possibilité d’apparition d’une concurrence par les infrastructures.

Cette obligation pourrait en outre constituer une solution adéquate aux pratiques de la société TDF de « gel du foncier », si celles-ci étaient avérées et avaient un objet ou un effet anticoncurrentiel.

Le Conseil considère toutefois que cette obligation devrait être limitée afin de tenir compte notamment des contraintes techniques, environnementales, administratives et de défense nationale, mais aussi de l’existence de terrains adjacents permettant aux diffuseurs alternatifs d’implanter leurs infrastructures.

Un mandataire indépendant pourrait être nommé afin de déterminer, cas par cas, la nécessité et la faisabilité de l’accès d’un diffuseur alternatif aux terrains de la société TDF.

Les modalités tarifaires d’accès à ces terrains pourraient faire l’objet d’une analyse de l’ARCEP.

Communication de la société TDF à destination des collectivités territoriales

La société Itas Tim dénonce les pratiques de communication de la société TDF à destination des collectivités territoriales, qui les dissuaderaient d’accepter l’implantation d’infrastructures concurrentes.

Ces pratiques, si elles étaient établies, témoigneraient du faible degré de transparence du marché, dû en partie à l’existence de nombreuses contraintes administratives et techniques.

Le Conseil considère qu’il est déterminant d’informer les collectivités territoriales sur l’étendue des droits et obligations de la société TDF et de ses concurrents pour la fourniture de services de diffusion. À ce titre, il prépare avec l’ARCEP un guide de bonnes pratiques à l’usage des collectivités territoriales, qui pourrait être publié dès le premier semestre 2010.

4.2        Sur les pratiques tarifaires et d’hébergement de la société TDF

4.2.1      Pratiques dénoncées par la société Itas Tim

La société Itas Tim dénonce l’existence de pratiques tarifaires de la société TDF.

Sur le marché de gros amont, la société TDF pratiquerait des conditions d'hébergement inéquitables en refusant d'héberger d'autres technologies que la TNT et en ne s'appliquant pas les révisions tarifaires annuelles qu'elle impose à ses concurrents hébergés.

Sur le marché de gros aval, dans le cadre des appels d’offres lancés par les opérateurs de multiplex, elle procèderait à des subventions croisées et accorderait des « remises plaque ».

4.2.2      Analyse du Conseil

Refus d’hébergement d’autres technologies que la TNT

Sur le refus d’hébergement d’autres technologies, le Conseil considère que  l’imposition d’une obligation d’accès qui irait au-delà des obligations imposées par l’Arcep, limitées à la TNT, doit tenir compte de la situation concurrentielle de chaque segment de marché.

Il estime que l’accès à certains sites de la société TDF est indispensable pour concurrencer celle-ci sur le marché de gros aval des services de diffusion de télévision, mais qu’il n’est  pas certain que cela soit le cas pour la fourniture de services de radio ou de télévision mobile.

Clauses de révision tarifaire annuelle

Le Conseil considère que, dans l’hypothèse où la société TDF ne s’appliquerait pas à elle- même des hausses de tarifs appliquées aux diffuseurs alternatifs, une telle pratique serait susceptible de créer une situation de discrimination injustifiée sur le marché aval entre cette société et ses concurrents.

5          CONCLUSION ET MESURES CONSERVATOIRES 

Il appartient à l’Autorité de la concurrence d’apprécier la validité des demandes de mesures conservatoires au regard des conditions posées aux articles L. 464-1 et R. 464-1 du code de commerce.

Le Conseil estime que, si le caractère anticoncurrentiel des pratiques de la société TDF visant à s’opposer à l’implantation d’infrastructures concurrentes était établi, il serait nécessaire d’imposer un accès aux terrains de cette société afin de permettre aux diffuseurs concurrents d’installer leurs propres infrastructures dans des conditions économiquement satisfaisantes et minimisant les contraintes de réorientation des antennes des téléspectateurs.

Cette obligation devrait toutefois être limitée afin de tenir compte notamment des contraintes techniques, environnementales, administratives et de défense nationale, mais aussi de l’existence de terrains adjacents permettant aux diffuseurs alternatifs d’implanter leurs infrastructures. Un mandataire indépendant pourrait être nommé afin de déterminer, cas par cas, la nécessité et la faisabilité de l’accès d’un diffuseur alternatif aux terrains de la société TDF.

Le Conseil entend par ailleurs porter à l’attention de l’Autorité de la concurrence certains éléments relatifs au calendrier de déploiement de la TNT :

• les derniers sites du réseau principal doivent être mis en service au cours de l’année 2010 ;
• de nombreux sites, accueillant trois ou cinq multiplex selon les obligations ou engagements de couverture pris par les éditeurs, seront mis en service pendant toute l’année 2010 et les huit premiers mois de l’année 2011. En effet, la grande majorité des sites du réseau secondaire doit être mise en activité au moins trois mois avant la date de passage au « tout numérique » dans la région. Ainsi, presque tous les contrats entre opérateur de multiplex et diffuseur technique seront conclus d’ici au premier semestre de l’année 2011 en raison des contraintes d’appels d’offres et de mise en service des émetteurs ;
• l’arrêt anticipé (début décembre 2010) de la diffusion de la chaîne Canal+ en mode analogique pourrait être à même de favoriser les diffuseurs techniques qui remporteront les contrats de diffusion du multiplex R3 auquel cette chaîne est affectée. En effet, ces diffuseurs techniques pourraient proposer aux autres opérateurs de multiplex des prix inférieurs à ceux de leurs concurrents pour chaque site où ils diffuseraient déjà le multiplex R3 ;
• le multiplex R5, qui regroupe trois services en haute définition, pourrait être déployé selon un calendrier légèrement différent de celui du passage au « tout numérique ». Toutefois, l’objectif d’augmenter significativement sa couverture devrait être réalisé peu après le 30 novembre 2011 : le déploiement du multiplex R5 pourrait ne pas remettre en cause les parts de marché des diffuseurs techniques acquises lors du déploiement des cinq autres multiplex et encore moins dans le cadre d’une concurrence par les infrastructures ;
• de même, le déploiement de nouveaux multiplex grâce à la libération des fréquences permise par le passage au « tout numérique » ne serait pas susceptible de remettre en cause sensiblement ces parts.

Le Conseil estime donc que le calendrier soutenu du déploiement de la TNT est de nature à justifier des mesures conservatoires dans l’hypothèse où les pratiques visées par la saisine seraient anticoncurrentielles.

Il souhaite qu’au cours de ces phases, les conditions de concurrence soient optimales afin d’éviter de figer au bénéfice de la société TDF, et ce pour une durée de cinq ans, la concurrence sur le marché de gros aval des services de diffusion.

Annexe 1 : Calendrier de l’extinction de la diffusion analogique

Le calendrier d’extinction de la diffusion hertzienne terrestre en mode analogique donne le rythme de déploiement des émetteurs des multiplex R1, R2, R4 et R6. Les multiplex R1, R4 et R6 doivent couvrir 1626 zones à la fin des opérations d’extinction, le 30 novembre 2011. Le multiplex R2 doit couvrir 1423 zones.

La diffusion hertzienne terrestre de la chaîne Canal+ en mode analogique s’arrête au plus tard le 6 décembre 2010. Son calendrier d’arrêt donne le rythme de déploiement du multiplex R3 qui doit couvrir 1423 zones à la fin des opérations d’extinction.

Annexe 2 : les acteurs

1.      La société Itas Tim

La société Itas Tim est une société par actions simplifiée contrôlée par la société Itas et d’autres actionnaires privés. Le groupe Itas est actif sur le marché de la fabrication de systèmes antennaires de diffusion.

La société Itas Tim est active sur le marché des services de diffusion par voie hertzienne depuis le mois de novembre 2008. Elle est titulaire d’une licence d’opérateur de réseaux de communications électroniques.

Elle fournit des services de diffusion pour la TNT et la radio analogique.

Elle intervient également comme gestionnaire de sites en fournissant des prestations d’hébergement aux autres opérateurs sur ses propres pylônes.

Dans le cadre du déploiement de la TNT, elle héberge et diffuse 171 fréquences, réparties comme suit :

2.      La société TDF

TDF était à sa création, en 1975, un établissement public à caractère industriel et commercial disposant du monopole de la radiodiffusion et de la télédiffusion hertziennes terrestres.

TDF est devenue en 1987 une société anonyme dont la majorité du capital devait être détenue directement ou indirectement par l’Etat, avec un monopole limité à la diffusion des programmes des seules chaînes publiques de radio et de télévision. En 1991, la société TDF est devenue filiale à 100 % de France Télécom.

La loi du 1^er août 2000 a restreint le monopole de diffusion de la société TDF à la diffusion et la transmission en mode analogique des programmes des chaînes publiques de radio et de télévision.

En juillet 2002, France Télécom a cédé la majorité de la société TDF à un consortium contrôlé à 45 % par les fonds d’investissement privés britannique Chaterhouse capital development et français CDC Ixis equity capital et à 19 % par la Caisse des dépôts et consignations. France Télécom a conservé 30 % des parts.