CA Poitiers, 2e ch., 4 avril 2023, n° 21/01949

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société HMG Finance (ci-après dénommée société HMG) est une société de gestion de portefeuilles gérant des actifs et des placements financiers pour le compte de ses clients, soit directement, soit par l'intermédiaire d'autres sociétés.

Par contrat du 24 mars 2004 dénommé « Contrat de commercialisation », la société HMG a précisément confié la commercialisation de produits OPCVM à la société Investeam Europe, (ci-après dénommée Investeam), intermédiaire chargé de commercialiser auprès d'investisseurs institutionnels et qualifiés des produits financiers pour le compte des sociétés de gestion.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 novembre 2009, la SA HMG a résilié le contrat à effet du 3 février 2010. La SAS Investeam en a pris acte par courrier du 12 novembre 2009.

En dépit de la résiliation du contrat, la société HMG a continué à verser à la société Investeam diverses sommes, en vertu d'une stipulation figurant au contrat (Paragraphe en page 5 intitulé 'Conséquences de la cessation de contrat').

Un litige est né entre les deux sociétés à propos des commissions dues par la société Investeam.

La société Investeam a assigné la société HMG en paiement de commissions et d'indemnités de résiliation dues à un agent commercial, estimant que le contrat unissant les parties était un contrat d'agent commercial.

La société HMG a contesté la qualité d'agent commercial de la société Investeam.

Par jugement en date du 27 novembre 2013, le tribunal de commerce de Nanterre a notamment statué ainsi :

- Fixe l'indemnité de fin de contrat au profit de la SAS Investeam Europe à la somme de 527 105,37 euros,

- Rejette la demande de la SAS Investeam Europe d'application d'un taux d'intérêt de retard de 10% au montant de l'indemnité de fin de contrat,

- Condamne la SAS Investeam Europe à rembourser à la SA HMG Finance, au titre de la répétition de l'indu, la somme de 422 477,24 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement, avec capitalisation des intérêts.

La somme de 422 477,24 euros résulte du mode de calcul suivant :

- Sommes perçues par la société Investeam : 949 582,61 euros,

- Déduction de la somme de 527 105,37 euros due par la société HMG au titre de l'indemnité de fin de contrat.

Statuant sur l'appel de la société Investeam, la cour d'appel de Versailles a rendu un arrêt en date du17 novembre 2015.

Par arrêt en date du 27 septembre 2017, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Versailles en toutes ses dispositions et désigné la cour d'appel d'Orléans comme cour de renvoi.

Par arrêt en date du 28 mars 2019, la cour d'appel d'Orléans a partiellement infirmé le jugement déféré en statuant comme suit :

Confirme la décision entreprise en ce qu'elle a :

- rejeté la demande de la SAS Investeam Europe tendant à l'application d'un taux d'intérêt de 10% sur les sommes qui pourraient être dues par la société HMG Finance,

- débouté la SAS Investeam Europe de sa demande de dommages-intérêts pour atteinte à sa réputation professionnelle,

- débouté la SAS Investeam Europe de sa demande de publication du jugement,

- débouté la SAS Investeam Europe de sa demande de dommages-intérêts pour atteinte à son image commerciale,

- débouté la société HMG Finance de sa demande de restitution des sommes reçues par la SAS Investeam Europe sur les clients [I], Maurele t OFIVALMO,

- débouté la société HMG Finance de sa demande de communication de documents et informations,

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné chacune des parties à supporter ses propres dépens,

L'infirme pour le surplus,

- Dit que la SAS Investeam Europe a conclu avec la SA HMG Finance un contrat d'agence commerciale,

- Déboute la SAS Investeam Europe de sa demande tendant au paiement par la SA HMG Finance d'une indemnité de fin de contrat de 784.068,02 euros,

- Dit que la SA HMG Finance est tenue du versement de toutes les commissions prévues par les articles 7 et 9 du contrat sur les investissements conclus par l'entremise de la SAS Investeam Europe le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010,

- Dit que le calcul des commissions post contractuelles s'effectuera selon les modalités suivantes : - le rachat total des souscriptions donnant lieu au paiement d'une commission au profit d'Investeam entraîne de plein droit l'extinction du droit à rémunération de cette dernière,

- En cas de rachats partiels de parts d'OPCVM :

la méthode « FIFO » (First In First Out) mensuelle sera retenue si le donneur d'ordre ou les souscriptions ne peuvent pas être identifiés

la méthode « LIFO » (Last In First Out) mensuelle sera retenue si le donneurs d'ordre ou les souscriptions ne peuvent pas être identifiés et si les rachats pendant les mois sont compensés par une souscription au moins égale pendant ce même mois,

- En cas de rachat de positions non compensés par une souscription au moins égale durant le mois, les nouveaux paliers fin de mois serviront de base au mois suivant pour calculer l'assiette des commissions post-contractuelles dues à INVESTEAM.

- Avant dire droit sur le montant de toutes les sommes dues par la SA HMG Finace à la SAS Investeam Europe, ordonné une expertise avec mission notamment de calculer les sommes dues selon les modalités ci-dessus spécifiées et de donner à la cour tous les éléments utiles à la solution du litige,

- Déboute la SAS Investeam Europe de sa demande tendant à la capitalisation des intérêts dus sur les commissions dont la SA HMG Finance pourrait être redevable à son encontre,

- Condamne la SA HMG Finance à communiquer à la SAS Investeam Europe, sous astreinte, les extraits de documents comptables permettant de vérifier le montant des commissions dues aprèsla résiliation du contrat,

- Condamne la SA HMG Finance à communiquer à la SAS Investeam Europe, sous astreinte, la liste des investisseurs qualifiés ou professionnels ayant investi dans ses FCP entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010,

- Sursoit à statuer sur les dépens d'appel et les demandes formées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel d'Orléans a estimé :

- que la convention unissant les parties remplissait les critères d' un contrat d'agence commerciale,

- que la société Investeam était déchue de son droit à indemnité pour rupture du contrat car la demande en paiement était intervenue plus d'un an après la rupture du contrat,

- que la société Investeam avait droit au versement des commissions post contractuelles car elle ne s'analysaient pas en une indemnité de rupture,

- que l'arrêté du 15 octobre 2012 entré en vigueur le 26 octobre 2012 restreignant la possibilité pour les prestataires de services d'investissement de payer des commissions à des tiers n'avait pas vocation à s'appliquer aux investissements effectués avant son entrée en vigueur, si bien que la société HMG était redevable envers la société Investeam des commissions au titre de tous les investissements opérés par son entremise entre la 24 mars 2004 et le 30 septembre 2010.

Un pourvoi a été formé contre cet arrêt.

Par arrêt en date du 27 mai 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation a :

 -rectifié une erreur matérielle affectant le dispositif de l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans du 28 mars 2019 en ce sens que, en page 46, au lieu de « 2 février 2004 », il ya lieu de lire « 24 mars 2004 »,

- cassé et annulé partiellement l'arrêt attaqué en ce qu'il a :

- Dit que la société HMG est tenue du versement de toutes les commissions prévues par les articles 7 et 9 du contrat sur les investissements conclus par l'entremise de la société INVESTEAM EUROPE entre le 24 mars 2004 et le 30 septembre 2010,

- Rejeté la demande de la société INVESTEAM EUROPE tendant à l'application d'un taux d'intérêt de 10 % sur les sommes qui pourraient lui être dues par la société HMG FINANCE,

- Rejeté la demande de la société INVESTEAM tendant à la capitalisation des intérêts dus sur les commissions dont la société HMG FINANCE pourrait être redevable à son égard,

- Statué sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile.

La Cour de cassation a désigné la cour d'appel de Poitiers comme cour de renvoi.

Par déclaration de saisine en date du 23 juin 2021, enregistrée le 24 juin 2021, la société INVESTEAM a saisi la cour de céans.

La société INVESTEAM EUROPE, par dernières conclusions transmises par voie électronique en date du 4 août 2022, demande à la cour de :

- Déclarer la société INVESTEAM recevable et bien fondée en sa saisine;

- Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société INVESTEAM de ses demandes au titre du paiement des commissions contractuelles dues par la société HMG FINANCE sur les investissements intervenus entre le 24 mars 2004 et le 30 septembre 2010 ;

- Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société INVESTEAM de sa demande tendant à l'application du taux d'intérêt contractuel annuel de 10% sur les commissions qui lui sont dues par la société HMG FINANCE ;

- Infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de la société INVESTEAM visant à voir appliquer la capitalisation des intérêts ;

Et statuant à nouveau,

- Condamner la société HMG FINANCE à payer à la société INVESTEAM une somme en principal de 496 088 euros, sauf à parfaire, en règlement des commissions lui restant dues au titre des investissements intervenus entre le 24 mars 2004 et le 30 septembre 2010 ;

- Condamner la société HMG FINANCE à payer à la société INVESTEAM une somme de 727 310,60 euros, sauf à parfaire, en règlement de l'intérêt contractuel annuel de 10% avec capitalisation des intérêts arrêtés au 15 août 2022 ;

- Déclarer la société HMG FINANCE mal fondée en son appel incident

En conséquence,

- Débouter la société HMG FINANCE de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

En tout état de cause,

- Condamner la société HMG FINANCE à payer à la société INVESTEAM la somme de 25 000 euros, sauf à parfaire, en remboursement des frais avancés par la société INVESTEAM dans le cadre de l'expertise menée par Monsieur [Y] [S] ;

- Condamner la société HMG FINANCE à payer à la société INVESTEAM la somme de 50 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamner la société HMG FINANCE, enfin, aux entiers dépens dont ceux d'appel qui seront recouvrés dans les conditions prévues par l'article 699 du Code de procédure civile.

La société HMG, par dernières conclusions transmises par voie électronique en date du 28 décembre 2022, demande à la cour de :

Vu le Code de Procédure Civile, notamment les articles 624, 625, et 700,

Vu le Code Civil dans sa version antérieure au 1er octobre 2016 applicable au litige, notamment les articles 1128, 1131, 1134, 1147, 1152, 1184, 1231, 1376,

Vu le Code de Commerce, notamment les articles L-134-12, 134-6 et L. 134-7,

Vu la Loi de sécurité financière n°2003-706 du 1er août 2003,

Vu le Code Monétaire et Financier, notamment les articles L. 531-1 ;

Vu le règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers et, en particulier l'article 314-76 dans sa rédaction issue de l'arrêté du Ministère de l'Economie et des Finances du 15 octobre 2012,

Vu l'arrêt rendu par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation le 27 mai 2021 dans cette affaire,

Vu l'arrêt de la Cour d'Appel d'ORLEANS dans la partie de son dispositif non cassé par l'arrêt rendu par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation le 27 mai 2021,

Vu le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 mars 2013 ;

Vu l'ensemble des Pièces versées au débat,

Recevant HMG en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions déclarées fondées ainsi qu'en ses demandes de confirmation ainsi qu'en son appel incident partiel,

Y faisant droit,

SUR LA QUESTION DES COMMISSIONS POST-CONTRACTUELLES

A TITRE PRINCIPAL, SUR L'ABSENCE DE DROIT D'INVESTEAM A SOLLICITER, PAR PRINCIPE ET DE MANIERE GENERALE, LE VERSEMENT DE COMMISSIONS POSTCONTRACTUELLES ET A CONTRAINDRE HMG A PROCEDER A UN TEL VERSEMENT ;

PRINCIPALEMENT,

- Juger que le versement de commissions post-contractuelles constituait une modalité particulière de règlement dans le temps de l'indemnité de fin de contrat d'agent commercial dont INVESTEAM a été définitivement déchue ;

EN CONSEQUENCE,

- Juger qu'INVESTEAM ne peut solliciter le paiement d'une quelconque commissions postcontractuelles et qu'elle a indûment reçu des sommes à ce titre à hauteur de 846.534,71 euros ;

- Débouter INVESTEAM de toute demande en paiement, en particulier de commissions post-contractuelles, ainsi que de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

ET, PAR LA MÊME,

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 en ce qu'il a débouté INVESTEAM de ses demandes en paiement de commissions postcontractuelles

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 en ce qu'il a condamné INVESTEAM à restituer les sommes indument perçues à titre de commissions post-contractuelles ;

- Infirmer partiellement le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 sur le quantum de la somme qu'INVESTEAM doit restituer à HMG au titre de la répétition de l'indu et porter cette somme à 846 534,71 euros ;

- Condamner INVESTEAM à payer à HMG la somme de 846 534,71 euros à HMG au titre de la répétition de l'indu augmentée des intérêts au taux légal à compter du Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 avec anatocisme ;

- Rejeter toute prétention contraire ;

A TITRE SUBSIDIAIRE, SI LA COUR VENAIT A CONSIDERER QUE LES COMMISSIONS POST-CONTRACTUELLES NE CONSTITUAIENT PAS UNE MODALITE DE REGLEMENT DE L'INDEMNITE DE FIN DE CONTRAT D'AGENT DONT INVESTEAM A ETE DECHUE ;

- Juger qu'il n'existe aucun document contractuel signé entre les parties, ni aucun accord clair, ferme, définitif, concordant et réciproque entre elles ni même une quelconque obligation légale permettant à INVESTEAM d'exiger, juridiquement, un quelconque paiement de commissions post-contractuelles par HMG ;

EN CONSEQUENCE,

- Juger qu'INVESTEAM ne peut solliciter le paiement d'une quelconque commission postcontractuelle et qu'elle a indûment reçu des sommes à ce titre à hauteur de 846.534,71 euros

- Débouter INVESTEAM de toute demande en paiement, en particulier de commissions post-contractuelles, ainsi que de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

ET, PAR LA MÊME,

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 en ce qu'il a débouté INVESTEAM de ses demandes en paiement de commissions postcontractuelles ;

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 en ce qu'il a condamné INVESTEAM à restituer les sommes indument perçues à titre de commissions post-contractuelles ;

- Infirmer partiellement le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 sur le quantum de la somme qu'INVESTEAM doit restituer à HMG au titre de la répétition de l'indu et porter cette somme à 846.534,71 euros ;

- Condamner INVESTEAM à payer à HMG la somme de 846.534,71 euros à HMG au titre de la répétition de l'indu augmentée des intérêts au taux légal à compter du Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 avec anatocisme ;

- Rejeter toute prétention contraire ;

A TITRE TRES SUBSIDIAIRE, SI LA COUR DEVAIT RETENIR L'EXISTENCE D'UN PRINCIPE DE VERSEMENT DE COMMISSIONS POST-CONTRACTUELLES ;

- Juger qu'il résulte des articles 9-3) et 7) du Contrat comme de la volonté des parties, telle que ressortant des termes du Contrat comme de ceux des projets de protocole interprétatif discutés et échangés entre elles, que le versement de commissions postcontractuelles devait constituer la contrepartie/rémunération d'un service commercial post-contractuel minimal fourni par INVESTEAM à HMG qu'INVESTEAM n'a pas accompli ;

- Juger qu'INVESTEAM n'a pas accompli son obligation de fournir un service commercial minimal dont les commissions post-contractuelles étaient la contrepartie ;

- Juger qu'INVESTEAM n'est pas en droit et est mal fondée à solliciter le paiement d'une quelconque commission post-contractuelle et à contraindre HMG à procéder un tel versement ;

EN CONSEQUENCE,

- Juger qu'INVESTEAM ne peut solliciter le paiement d'une quelconque commissions postcontractuelles et qu'elle a indûment reçu des sommes à ce titre à hauteur de 846.534,71 euros ;

- Débouter INVESTEAM de toute demande en paiement, en particulier de commissions post-contractuelles, ainsi que de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

ET, PAR LA MÊME,

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 en ce qu'il a débouté INVESTEAM de ses demandes en paiement de commissions postcontractuelles ;

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 en ce qu'il a condamné INVESTEAM à restituer les sommes indûment perçues à titre de commissions post-contractuelles ;

- Infirmer partiellement le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 sur le quantum de la somme qu'INVESTEAM doit restituer à HMG au titre de la répétition de l'indu et porter cette somme à 846 534,71 euros ;

- Condamner INVESTEAM à payer la somme de 846.534,71 euros à HMG au titre de la répétition de l'indu augmentée des intérêts au taux légal à compter du Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 avec anatocisme ;

- Rejeter toute prétention contraire ;

A TITRE ENCORE PLUS SUBSIDIAIRE, SI LA COUR DEVAIT CONSIDERER, PAR EXTRAORDINAIRE, QU'INVESTEAM BENEFICIERAIENT D'UN DROIT OUVERT A SOLLICITER LE PAIEMENT DE COMMISSIONS POST-CONTRACTUELLES,

- Juger qu'INVESTEAM a commis une faute contractuelle en n'effectuant pas un suivi commercial post-contractuel au profit de HMG alors que les articles 9-3) et 7) du Contrat et la volonté des parties telles que résultant des échanges entre elles et des projets de protocoles interprétatifs postérieurs à la résiliation du Contrat, l'obligeaient à le faire ;

- Juger que HMG est donc légitime et bien fondée à opposer une exception d'inexécution à INVESTEAM ;

- Juger que la faute d'INVESTEAM est génératrice d'un préjudice pour HMG qui a versé, en vain et sans contrepartie de la fourniture d'un service commercial post-contractuel, des sommes à titre de commissions post-contractuelles à INVESTEAM à hauteur de 846 534,71 euros ;

EN CONSEQUENCE,

- Débouter INVESTEAM de toute demande en paiement de commissions postcontractuelles ;

- Condamner INVESTEAM à payer à HMG la somme versée pour rien, sans contrepartie de suivi commercial post-contractuel, de 846 534,71 euros avec intérêts au taux légal à compter du Jugement du 27 novembre 2013 avec capitalisation des intérêts ;

ET, PAR LA MÊME,

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 en ce qu'il a débouté INVESTEAM de ses demandes en paiement de commissions postcontractuelles

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 en ce qu'il a condamné INVESTEAM à payer une somme à HMG ;

- Infirmer partiellement le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 sur le quantum de cette somme et la porter à 846.534,71 euros ;

- Condamner INVESTEAM à payer à HMG la somme de 846 534,71 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 avec anatocisme ;

- Rejeter toute prétention contraire ;

DANS TOUS LES CAS, SUR L'ABSENCE DE DROIT D'INVESTEAM A SOLLICITER, APRES LE 26 OCTOBRE 2012, LE VERSEMENT DE COMMISSIONS POSTCONTRACTUELLES ET A CONTRAINDRE HMG A PROCEDER A UN TEL VERSEMENT APRES CETTE DATE ;

- Juger que l'article 314-76 du RGAMF dans sa rédaction issue de l'arrêté du Ministère de l'Economie et des Finances du 12 octobre 2012 entré en vigueur le 26 octobre 2012 s'applique au présent litige et aux sommes versées par HMG à INVESTEAM postérieurement au 26 octobre 2012 ;

- Juger que le versement de commissions post-contractuelles par HMG à INVESTEAM contrevient aux dispositions de l'article 314-76 du RGAMF dans sa rédaction issue de l'arrêté du Ministère de l'Economie et des Finances du 12 octobre 2012 ;

- Juger que la somme de 63.836,72 euros versée par HMG à INVESTEAM à titre de commissions post-contractuelles après le 12 octobre 2012 a été indument perçue par INVESTEAM et que celle-ci doit donner lieu à répétition au profit de HMG ;

EN CONSEQUENCE,

- Prononcer la nullité, ou réputer non-écrit, pour illicéité de l'objet et / ou de la cause, le Contrat ou, à tout le moins, les articles 9-3) et 7) de celui-ci ainsi que le paiement de commissions post-contractuelles ou l'obligation à payer de telles commissions et ce, à compter du 26 octobre 2012 ; date d'entrée en vigueur de l'article 314-76 du RGAMF issu de l'arrêté du 15 octobre 2012 précité ;

OU, A TOUT LE MOINS,

- Juger qu'une éventuelle obligation de HMG à payer des commissions post-contractuelles à INVESTEAM est nulle et non avenue ou est inopposable à HMG et, en tous cas, dépourvue d'effet contraignant à l'égard de HMG à compter du 26 octobre 2012 ;

- Juger qu'INVESTEAM ne peut contraindre HMG à verser une quelconque somme, en particulier au titre de commissions post-contractuelles, après le 26 octobre 2012 ;

- Interdire tout paiement par HMG de commissions post-contractuelles à INVESTEAM et rejeter toute demande en paiement formulée par INVESTEAM pour la période postérieure au 26 octobre 2012 ;

ET PAR LA MÊME,

- Débouter INVESTEAM de toute demande en paiement de commissions postcontractuelles ou de toute autre somme pour la période postérieure au 26 octobre 2012 ;

- Débouter INVESTEAM de l'ensemble de ses demandes en paiement, cette société ayant reçu les règlements pour la période antérieure au 26 octobre 2012 et ne pouvant solliciter de règlement pour la période postérieure au 26 octobre 2012 ;

- Condamner INVESTEAM à restituer à HMG la somme de 63 836,72 euros indument perçue à titre de commissions post-contractuelles pour la période postérieure au 26 octobre 2012 augmentée des intérêts au taux légal à compter du Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 avec anatocisme ;

ET, DE CE FAIT,

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 en ce qu'il a débouté INVESTEAM de ses demandes en paiement de commissions postcontractuelles ;

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 en ce qu'il a condamné INVESTEAM à payer une somme à HMG ;

- Infirmer partiellement le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 sur le quantum de cette somme et la porter à 63.836,72 euros ;

- Condamner INVESTEAM à payer à HMG la somme de 63.836,72 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 avec anatocisme ;

- Rejeter toute prétention contraire ;

SUR LA QUESTION DE L'APPLICATION D'UN TAUX D'INTÉRÊTS DE 10%/AN ET LA CAPITALISATION DES INTERÊTS

- Juger qu'INVESTEAM ne peut pas se prévaloir ni opposer à HMG un taux d'intérêts de 10%/an ainsi que la capitalisation intérêts ;

- Juger qu'INVESTEAM est mal-fondée à former une telle demande ;

EN CONSEQUENCE,

- Débouter INVESTEAM de sa demande de voir appliquer un taux d'intérêts de 10%/an ;

- Rejeter toute prétention contraire ;

ET, PAR LA MÊME,

- Confirmer le Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 27 novembre 2013 en ce qu'il a débouté INVESTEAM de ses demandes d'application d'un taux d'intérêts de 10%/an et de capitalisation des intérêts ;

SUBSIDIAIREMENT ;

- User de son pouvoir modérateur pour réduire la demande à ce titre à 1 euro symbolique sauf à parfaire ;

- Débouter INVESTEAM de toute demande supérieure ;

- Rejeter toute prétention contraire ;

DANS TOUS LES CAS,

- Condamner INVESTEAM à payer à HMG une somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers frais et dépens.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Préalable : Sur le périmètre de la saisine de la cour d'appel de céans :

Il résulte du jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 27 novembre 2013, de l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans du 28 mars 2019, de l'arrêt de la Cour de cassation du 27 mai 2021, que les points ci-dessous ont été définitivement tranchés :

- le rejet des demandes d'INVESTEAM en publication du jugement à intervenir et en dommages et intérêts pour atteinte à sa réputation et à son image commerciale ;

- le rejet de la demande de HMG en restitution des commissions contractuelles perçues par INVESTEAM, pendant l'exécution du contrat, sur [I] [F] et OFIVALMO ;

- la qualification d'agence commerciale du contrat unissant les parties ;

- le rejet de la demande d'INVESTEAM en paiement d'une indemnité de fin de contrat d'agent commercial.

Quant à la communication par HMG de la liste des investisseurs qualifiés ou professionnels ayant investi dans ces OPCVM entre le 24 mars 2004 et le 30 septembre 2010 et des extraits de documents comptables permettant de vérifier le montant des commissions éventuellement dues après la résiliation du contrat, cette demande est devenue sans objet en ce qu'il y a été satisfait le 30 juillet 2019 par la société HMG entre les mains de l'expert.

Les questions soumises à l'appréciation de la cour de céans portent sur les deux points suivants :

- les commissions post-contractuelles sollicitées par la société Investeam (I) ,

- l'application d'un taux d'intérêts annuel de 10% avec capitalisation sur les commissions post-contractuelles susceptibles d'être accordées à la société Investeam (II).

I Sur les commissions post-contractuelles sollicitées par la société Investeam :

A) Sur le principe de la dette de la société HGM au titre des indemnités post-contractuelles :

1) Sur la nature juridique des commissions-post contractuelles :

La société HMG estime que le versement de commissions post-contractuelles constituait une modalité particulière de règlement dans le temps de l'indemnité de fin de contrat d'agent commercial dont la société Investeam a été définitivement déchue et que cette dernière ne peut donc plus prétendre à de telles commissions.

La société Investeam répond que cette difficulté a été tranchée et n'est plus en débat.

La cour constate que la l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans a d'une part, dit que la société Investeam était déchue de toute indemnité de résiliation, et d'autre part, affirmé que des commissions post-contractuelles étaient dues. Ce faisant, elle a clairement posé le principe que les commissions post-contractuelles ne constituaient nullement une modalité de paiement d'une indemnité de résiliation. Par sa décision en date du 27 mai 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation n'a nullement remis en cause l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans sur ce point.

La société Investeam doit être approuvée en ce qu'elle prétend que ce point n'est plus en litige.

2) Sur le droit pour la société Investeam d'exiger le paiement de commissions post-contractuelles :

La société HMG estime :

- qu'il n'existe aucun document contractuel signé entre les parties, ni aucun accord clair, ferme, définitif, concordant et réciproque entre elles ni même une quelconque obligation légale permettant à Investeam d'exiger, juridiquement, un quelconque paiement de commissions post-contractuelles par HMG,

- qu'il résulte des articles 9-3) et 7) du contrat comme de la volonté des parties, telle que ressortant des termes du contrat comme de ceux des projets de protocole interprétatif discutés et échangés entre elles, que le versement de commissions post-contractuelles devait constituer la contrepartie/rémunération d'un service commercial post-contractuel minimal fourni par la société Investeam à la société HMG que la société Investeam n'a pas fourni ce service commercial minimal attendu d'elle dont les commissions post-contractuelles étaient la contrepartie,

- que la société HMG est donc légitime et bien fondée à opposer une exception d'inexécution à la société Investeam,

- que la faute de la société Investeam est génératrice d'un préjudice pour la société HMG qui a versé, en vain et sans contrepartie de la fourniture d'un service commercial post-contractuel, des sommes à titre de commissions post-contractuelles à la société Investeam à hauteur de 846.534,71 euros.

La société Investeam répond :

- que les commissions post-contractuelles sont prévues par le contrat,

- qu'elles sont autorisées par les articles L 134-5 al 1er, L 134-6 et L 134-7 du code de commerce,

- qu'elles ont pour objet de rémunérer le travail de longue haleine lié au cycle de vente qui est en moyenne de 24 à 36 mois.

Ces moyens appellent les observations suivantes de la part de la cour :

Aux termes de la loi, il résulte de la combinaison des articles L 134-6 et 134-7 du code de commerce que l'agent a droit à une commission lorsque l'opération commerciale a été conclue grâce à son intervention. Dans l'hypothèse où l'opération a été conclue après la cessation du contrat d'agence, l'agent a droit à la commission, notamment quand l'opération est principalement due à son activité en cours de contrat et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat.

Le contrat unissant les parties, même s'il ne vise pas expressément les dispositions légales évoquées ci-dessus, prévoit en son article 9 des stipulations qui s'inspirent des textes légaux susvisés. En effet, elles évoquent :

- les opérations réalisées par la société HMG après l'expiration du présent contrat,

- des opérations principalement liées à l'activité de la société Investeam,

- des opérations conclues dans un délai raisonnable après la cessation du contrat.

Quant à l'exception d'inexécution opposée par la société HMG, ce moyen de défense vient en totale contradiction avec l'attitude qui a été la sienne lors de la conclusion du contrat et dans le temps voisin de sa cessation. En effet, en reconnaissant, par le biais de l'article 9 du contrat, le droit de la société Investeam à des commissions post-contractuelles, la société HMG a nécessairement admis que des agissements de son co-contractant trouvant leur fait générateur dans le temps du contrat pouvaient ouvrir droit à une rétribution servie au-delà de la cessation du contrat. Ainsi, la société HGM a entendu rémunérer la prestation de la société Investeam décrite par cette dernière comme un travail de longue haleine lié au cycle de vente. En outre, au moment de la résiliation du contrat, les parties ont convenu - et ce point n'est pas remis en cause - d'un délai raisonnable expirant au 30 septembre 2010.

Pour l'ensemble de ces raisons, la société HGM n'est pas fondée à contester le principe même du droit aux commissions post contractuelles de la société Investeam.

B) Sur le quantum des commissions post contractuelles :

1) Sur l'incidence de la modification du règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers :

La société HMG demande à la cour de juger que l'article 314-76 du règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers (RGAMF) dans sa rédaction issue de l'arrêté du Ministère de l'Économie et des Finances du 15 octobre 2012 entré en vigueur le 26 octobre 2012 s'applique au présent litige et aux sommes versées par la société HMG à la société Investeam postérieurement au 26 octobre 2012 au motif :

- que la Cour de cassation a tranché en ce sens en affirmant que ce texte, combiné à l'article 2 du code civil, a restreint, dès son entrée en vigueur, la possibilité pour les prestataires de service d'investissement de payer des commissions à des tiers, en subordonnant de tels paiements à l'information du porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM avant que la gestion d'OPCVM ne soit fournie et à l'amélioration de la qualité des services fournis au porteur d'OPCVM,

- qu'en toute hypothèse le versement de commissions post-contractuelles par la société HMG à la société Investeam ne respecte pas les dispositions et conditions de l'article 314-76 du RGAMF.

La société Investeam répond :

- que la Cour de cassation, visant notamment l'article 2 du code civil, n'a tranché que la question de la temporalité des dispositions litigieuses - reprochant à la cour d'appel d'Orléans d'avoir écarté d'emblée l'applicabilité de l'arrêté du Ministère de l'Économie et des Finances du 15 octobre 2012 - sans avoir tranché le point de savoir si matériellement elles étaient applicables au cas d'espèce,

- que sur le fond, les dispositions de l'arrêté du Ministère de l'Économie et des Finances du 15 octobre 2012 ne sauraient exonérer la société HMG de son obligation au règlement des commissions dues postérieurement à l'entrée en vigueur du RGAMF.

Les moyens évoqués ci-dessus appellent les observations suivantes :

Sur l'application temporelle de l'arrêté du Ministère de l'Économie et des Finances du 15 octobre 2012 :

La cour d'appel d'Orléans a dit que la société HMG ne pouvait pas prétendre appliquer l'arrêté au litige puisqu'il n'avait pas vocation à s'appliquer aux souscriptions effectuées avant son entrée en vigueur.

La position de la chambre commerciale de la Cour de cassation est exprimée sur ce point au paragraphe 9 de son arrêt dans les termes suivants : 'En statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article 314-76 du règlement générale de l'AMF, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 15 octobre 2012, s'appliquant aux commissions dues au titre d'une gestion d'OPVCM fournie à compter du 26 octobre 2012, et que cette gestion, sur laquelle sont assises les commissions post contractuelles dont la société Investeam demandait le paiement, continuait d'être assurée par la société HMG postérieurement à cette date, la cour d'appel a violé les textes susvisés'.

Il en résulte que la Cour de cassation s'est prononcée uniquement sur l'applicabilité aux commissions post contractuelles postérieures au 26 octobre 2012, sans se prononcer sur son application matérielle au cas d'espèce. Il appartient donc à la cour de céans de vérifier si, au cas d'espèce, la restriction prévue par l'arrêté doit ou non s'appliquer aux commissions post contractuelles versées par la société HMG à la société Investeam, postérieurement au 26 octobre 2012.

Sur l'application matérielle de l'arrêté du Ministère de l'Économie et des Finances du 15 octobre 2012 :

L'article 314-76 du règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers dans sa rédaction issue de l'arrêté du Ministère de l'Économie et des Finances portant homologation de modifications du RGAMF du 15 octobre 2012 entré en vigueur le 26 octobre 2012 apporte les précisions suivantes :

« Le prestataire de services d'investissement est considéré comme agissant d'une manière honnête, loyale et professionnelle qui sert au mieux les intérêts d'un client ou d'un porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM lorsque, en liaison avec la prestation d'un service d'investissement ou d'un service connexe à ce client ou avec la gestion d'OPCVM, il verse ou perçoit une rémunération ou une commission ou fournit ou reçoit un avantage non monétaire suivant :

(…)

2° Une rémunération, une commission ou un avantage non monétaire versé ou fourni à un tiers ou par celui-ci, ou à une personne agissant au nom de ce tiers ou par celle-ci, lorsque les conditions suivantes sont réunies :

a) Le client ou le porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM est clairement informé de l'existence, de la nature et du montant de la rémunération, de la commission ou de l'avantage ou, lorsque ce montant ne peut être établi, de son mode de calcul.

Cette information est fournie de manière complète, exacte et compréhensible avant que le service d'investissement ou connexe concerné ou la gestion d'OPCVM ne soit fourni(e).

Le prestataire de services d'investissement peut divulguer les conditions principales des accords en matière de rémunérations, de commissions et d'avantages non monétaires sous une forme résumée, sous réserve qu'il s'engage à fournir des précisions supplémentaires à la demande du client ou du porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM et qu'il respecte cet engagement.

b) Le paiement de la rémunération ou de la commission, ou l'octroi de l'avantage non monétaire, a pour objet d'améliorer la qualité du service fourni au client ou au porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM et ne doit pas nuire au respect de l'obligation du prestataire de services d'investissement d'agir au mieux des intérêts du client ou du porteur de parts ou de l'actionnaire d'OPCVM. »

La société Investeam prétend avoir droit aux commissions post-contractuelles au-delà de la date d'entrée en vigueur de l'arrêté, à savoir le 26 octobre 2012, au moyen :

- que l'article 314-76 du RGAMF fixe les conditions dans lesquelles un prestataire de services d'investissement (PSI) peut verser une rémunération, une commission ou un avantage non monétaire à un tiers pour des services « en liaison avec la prestation d'un service d'investissement ou avec la gestion d'un OPCVM »,

- que tel n'est pas le cas de la société INVESTEAM qui ne fournit pas un tel service car elle réalisait la promotion commerciale des produits de son client la société HMG, ne donnait aucun conseil aux investisseurs prospectés puisqu'elle avait pour mission de commercialiser les produits de la société de gestion HMG, et n'accomplissait aucun acte de gestion ; -que la société Investeam ne percevait pas sa rémunération de la part des investisseurs mais de la part de la société HMG et n'avait donc pas la qualité de « tiers » au sens de la réglementation AMF,

- que les obligations visées par l'article 314-76 du RGAMF sont à la seule charge du PSI, à savoir la société HMG,

- que la condition a) relative à l'information du client, porteur de parts ou actionnaire d'OPVCM fait défaut en ce que cette condition est à la seule charge de la société HMG, or elle n'y a jamais satisfait de sorte que la défaillance de la condition n'est pas de nature à priver la société INVESTEAM de son droit à rémunération,

- que la condition b) fait défaut en ce que la rémunération de la société INVESTEAM n'est pas susceptible de « nuire au respect de l'obligation du prestataire d'investissement d'agir au mieux des intérêts du client ou du porteur de parts ou de l'actionnaire d'OPCVM » car cette rémunération est déconnectée du service de gestion fourni par la société HMG et le versement de ces commissions sans incidence sur la réalisation effective des prestations de service d'investissement ou la gestion d'OPCVM.

La société HMG prétend que les commissions post-contractuelles au-delà de la date d'entrée en vigueur de l'arrêté, à savoir le 26 octobre 2012, ne seraient pas dues à Investeam, au moyen :

- que cette disposition s'applique à tout PSI qui, en lien avec la prestation d'un service d'investissement ou connexe, ou en lien avec la gestion d'OPCVM, verse une rémunération ou une commission à tout tiers,

- qu'il est indifférent que la société INVESTEAM ne fournisse aucun service « en liaison avec la prestation d'un service d'investissement ou avec la gestion d'OPCVM » dans la mesure où cette prestation est assurée par la société HMG,

- qu'il est indifférent que la société INVESTEAM soit Third Party Marketer et n'intervienne pas en qualité de conseil dans le cadre de services d'investissement assurés par son mandant car la disposition litigieuse ne comporte aucune restriction à ce sujet,

- que la société INVESTEAM prétend de façon péremptoire qu'elle n'aurait pas la qualité de « tiers » au sens de la réglementation AMF, sans que la notion de tiers soit clairement définie,

- qu'en ce qui concerne la condition a), les parties n'ont pas pu procéder à une telle information puisqu'elles étaient en désaccord sur le montant et le mode de calcul des commissions post-contractuelles,

- que les conditions étant cumulatives, la première d'entre elle n'étant pas remplie, le versement de commissions post-contractuelles est contraire à l'article 314-76 du RGAMF,

- qu'en toute hypothèse, sur la condition b), la société Investeam n'a jamais fourni aucun service ni aucune prestation au client ou au porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM et n'a donc pas pu améliorer la qualité du service fourni,

- que la société Investeam n'est aucunement rémunérée par les investisseurs. La rémunération perçue constituait la contrepartie du travail de promotion et de commercialisation opéré par cette dernière auprès des professionnels pour le compte de son mandant, de sorte que la situation des investisseurs n'est pas impactée par l'accord conventionnel conclu entre les parties.

Au vu de l'ensemble de ces moyens, la cour fait les observations suivantes :

Les dispositions de l'article 314-76 du RGAMF, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 15 octobre 2012, s'appliquent au prestataire de services d'investissement considéré comme « agissant d'une manière honnête, loyale et professionnelle qui sert au mieux les intérêts d'un client ou d'un porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM lorsque, en liaison avec la prestation d'un service d'investissement ou d'un service connexe à ce client ou avec la gestion d'OPCVM ».

La société HMG, en tant que société de gestion de portefeuille, est un prestataire de services d'investissement (PSI) au sens de l'article L. 531-1 alinéa 1er du code monétaire et financier.

Le litige entre donc dans le champ d'application matériel de l'article 314-76 du RGAMF, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 15 octobre 2012.

L'article 314-76 du RGAMF, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 15 octobre 2012, pose deux conditions cumulatives matérialisées par des a) et b).

Condition a) :

Cette condition est relative à l'information du client, porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM. Il ne résulte d'aucun élément versé aux débats la preuve que le client ou le porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM était clairement informé de l'existence, de la nature et du montant de la rémunération, de la commission ou de l'avantage ou, lorsque ce montant ne peut être établi, de son mode de calcul, versée à la société INVESTEAM par la société HMG. Le texte demeure taisant sur le partenaire sur lequel repose le devoirs d'information du client ou du porteur de part ou actionnaire d'OPCVM.

La première condition n'est pas remplie.

En toute hypothèse, sur la condition b) :

Cette condition est relative à l'amélioration de la qualité du service fourni et au respect de l'obligation d'agir au mieux des intérêts du client. La cour ne relève aucun élément permettant d'affirmer que la rémunération versée à la société Investeam en sa qualité d'agent commercial, tend à améliorer la qualité du service fourni.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour estime que les conditions cumulatives posées par l'article 314-76 du règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers dans sa rédaction issue de l'arrêté du Ministère de l'Économie et des Finances portant homologation de modifications du RGAMF du 15 octobre 2012 entré en vigueur le 26 octobre 2012 ne sont pas réunies.

Dès lors, la société INVESTEAM ne peut pas prétendre aux commissions post-contractuelles versées au-delà de l'entrée en vigueur de l'arrêté du 15 octobre 2012 d'un montant total de 63 836,72 (32 981,19 € + 30 855,53 €).

Il y a donc lieu de faire droit à la demande de remboursement de la somme de 63 836,72 € par la société Investeam au bénéfice de la société HMG.

2) Sur l'évaluation de la somme due par la société HMG au titre des commissions post-contractuelles :

Il appartient à la cour de céans de déterminer le montant des commissions post-contractuelles dues à la société Investeam par la société HMG au titre du contrat d'agent commercial.

Un expert a été désigné avant dire droit par la cour d'appel d'Orléans aux fins de calculer le montant des commissions post-contractuelles selon deux méthodes : la méthode FIFO (First In First Out) et la méthode LIFO (Last In First Out).

Il convient à cet égard de rappeler que la cour d'appel d'Orléans dans son arrêt du 28 mars 2019 a jugé que les parties ont retenu :

- la méthode FIFO si le donneur d'ordre ou les souscriptions peuvent être identifiés ;

- la méthode LIFO si le donneur d'ordre ou les souscriptions ne peuvent pas être identifiés. La Cour de cassation n'a pas cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans sur le raisonnement proposé pour déterminer la méthode de calcul applicable.

La société HMG demande à la cour, pour déterminer la somme due au titre des commissions post-contractuelles dues à la société HMG, l'application de la méthode FIFO.

Elle fait valoir à cette fin que :

- la cour d'appel d'Orléans avait, en fonction de la possibilité d'identifier ou non les donneurs d'ordre ou les souscriptions, retenu la méthode FIFO ou à défaut la méthode LIFO ;

- à supposer que le principe d'une dette de commission post-contractuelle existe, ce qui n'est pas le cas, la seule méthode de calcul pouvant être appliquée en conformité avec le dispositif de la cour d'appel d'Orléans était la méthode FIFO puisque HMG justifiait de l'identité des donneurs d'ordres dont ceux émanant du dépositaire des OPCVM.

La société Investeam demande à la cour, pour déterminer la somme due au titre des commissions post-contractuelles dues à la société HMG, l'application de la méthode LIFO.

Elle fait valoir à cette fin que :

- En application de l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans, la méthode LIFO s'applique lorsque le stock d'encours est supérieur aux seules affaires apportées par la société INVESTEAM auquel cas on ne peut pas savoir si le rachat partiel s'impute sur les concours apportés par la société Investeam ou sur les nouvelles souscriptions générées par la société HMG après le 30 septembre 2010 ;

- Tant les parties que la cour d'appel d'Orléans ont bien entendu appliquer la méthode LIFO mensuelle dans l'hypothèse où il n'était pas possible de démontrer que les rachats partiels portaient sur des souscriptions générées par la société Investeam.

Ces moyens appellent les observations suivantes de la cour :

En page 31 de son rapport, l'expert indique « Il est d'ores et déjà effectivement établi que HMG a communiqué les éléments permettant d'identifier les souscripteurs sur la période concernée à partir des collectes CACEIS et des attestations trimestrielles, c'est-à-dire, dans le cas présent, l'investisseur. ».

Il résulte de l'alternative proposée par la cour d'appel d'Orléans, dont l'arrêt, encore une fois, n'a pas été cassé sur ce point, et des conclusions susvisées de l'expert, que la cour de céans ne pourra que retenir l'application de la méthode FIFO.

En conséquence, les sommes dues au titre des commissions post-contractuelles s'élèvent à la somme suivante :

- 951 526 € (commissions dues sur OPCVM arrêtées au 30 juin 2015 selon la méthode FIFO, page 35 de l'expertise)

- déduction de la somme de 616.732 € (commissions déjà payées par la société HMG)

- déduction de la somme de 63 836,72 € (commissions payées postérieurement à l'entrée en vigueur de l'arrêté)

= 270 957,28 €

En conséquence, la cour condamnera la société HMG à verser à la société INVESTEAM la somme de 270 957,28 € au titres des commissions post-contractuelles.

II Sur l'application d'un taux d'intérêts annuel de 10% avec capitalisation :

Il appartient à la cour de céans de déterminer s'il y a lieu d'appliquer le taux d'intérêts annuel de 10 % avec capitalisation sur les commissions post-contractuelles accordées à la société Investeam.

Il convient à cet égard de rappeler que la Cour de cassation dans son arrêt du 27 mai 2021, a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans en ce qu'il a rejeté :

- D'une part « la demande de la société INVESTEAM EUROPE tendant à l'application d'un taux d'intérêt de 10 % sur les sommes qui pourraient lui être dues par la société HMG FINANCE » ;

- D'autre part « la demande de la société INVESTEAM EUROPE tendant à la capitalisation des intérêts dus sur les commissions dont la société HMG FINANCE pourrait être redevable à son égard ».

La société Investeam demande à la cour de condamner la société HMG au paiement de la somme de 727 310,60 euros arrêtée à la date du 15 août 2022 au titre des intérêts capitalisés.

Elle fait valoir à cette fin que :

- l'article 7 du contrat litigieux prévoit expressément que « À défaut de paiement des commissions dues à la société INVESTEAM dans les délais susvisés, un intérêt annuel de 10 % lui sera automatiquement versé par la société HMG Finance »,

- l'article 9 du contrat litigieux précise que les commissions seront payées dans les conditions de l'article 7,

- l'article L. 441-6 alinéa 8 du code de commerce énonce que « Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majorée de 10 points de pourcentage ».

La société HMG demande à la cour de ne faire application ni du taux d'intérêt de 10 % sur les commissions post-contractuelles ni de leur capitalisation, et subsidiairement, de réduire la demande de la société INVESTEAM à 1 euro symbolique en vertu du pouvoir du juge de modérer une clause pénale. Elle fait valoir à cette fin que :

- le 3e § de l'article 7 du contrat litigieux ne s'applique pas aux commissions post-contractuelles car leur paiement revêt un caractère indemnitaire or la société INVESTEAM en a été déchue,

- l'article litigieux renvoie à l'article 7 uniquement en ce qui concerne le montant des commissions et non pas les intérêts sur celles-ci, qu il ne s'applique que durant le contrat,

- le taux d'intérêts de 10 % stipulé concernait uniquement une facturation mensuelle entre les parties qu'elles n'ont par ailleurs jamais appliquée,

- les différents projets de protocole échangés entre les parties durant la phase de négociation et les factures émises par la société Investeam n'ont jamais fait référence à un taux d'intérêt applicable aux commissions post-contractuelles,

- la stipulation du contrat relative au taux d'intérêt est une clause pénale moratoire excessive car elle conduit la société Investeam à solliciter un intérêt d'un montant largement supérieur à la prétendue créance revendiquée en principal soit 496 088 euros,

- la société Investeam est à l'origine du désaccord sur la méthode de calcul des commissions post-contractuelles et n'a pas effectué de suivi commercial post-contractuel de sorte que sa demande en paiement comme en capitalisation d'intérêts ne pourra être que rejetée,

- les chiffres invoqués par la société Investeam à l'appui de sa demande ne sont justifiés ni établis par aucun décompte justificatif permettant d'en connaître le détail et de pouvoir les discuter.

Les moyens évoqués ci-dessus appellent les observations suivantes de la cour.

Sur l'application du taux d'intérêt de 10 % :

La clause litigieuse stipule (Article 9 – « Conséquences de la cessation du contrat ») :

« 2) la société « INVESTEAM » percevra, sur les opérations réalisées par la société « HMG FINANCE », après l'expiration du présent contrat, les commissions visées à l'article 7 ci-dessus, dans les conditions prévues audit article, si lesdites opérations sont principalement liées à l'activité de la société « INVESTEAM » au cours du contrat la liant à la société « HMG FINANCE », et pour autant qu'elles aient été conclues dans un délai raisonnable après la cessation de celui-ci.

3) la société « INVESTEAM » continuera de percevoir le montant total hors taxes des commissions dues conformément à l'article 7 ci-dessus. ».

L'article 7 § 3 auquel un renvoi est opéré par l'article 9, stipule :

« À défaut de paiement des commissions dues à la société « INVESTEAM » dans les délais susvisés, un intérêt annuel de 10 % lui sera automatiquement versé par la société « HMG FINANCE », sans préjudice du droit pour la société « INVESTEAM » de résilier le présent contrat, dans les conditions indiquées à l'article 8 ci-après. ».

Le délai susvisé dont il fait référence ci-dessus est le suivant (Article 7 - Rémunération de la société « INVESTEAM ») :

« Les commissions susvisées seront payées à la société « INVESTEAM » par la société « HMG FINANCE » au plus tard le 15 du mois suivant la perception effective par la société « HMG FINANCE » des commissions de gestion. ».

La cour constate que l'article 9 précise que le renvoi à l'article 7 devra se faire « dans les conditions prévues audit article » et stipule expressément que « la société « INVESTEAM » continuera de percevoir le montant total hors taxes des commissions dues conformément à l'article 7 ci-dessus ». (Souligné par la cour)

Le montant dont il est question est déterminé par l'article 7 § 1er précisant « 50 % du montant des commissions de gestion effectivement perçues par la société « HMG FINANCE » et correspondant à la clientèle apportée ou générée par la société « INVESTEAM » ».

L'article 9 opère un renvoi intégral et sans réserve à l'article 7 y compris en son paragraphe 3 de sorte que, contrairement à ce qu'affirme la société HMG, l'article 7 § 3 trouve donc à s'appliquer aux commissions post-contractuelles.

Il convient donc de dire qu'il résulte des dispositions contractuelles que le taux de 10% s'applique aussi aux commissions post-contractuelles.

Sur le pouvoir de modération du juge de la clause pénale :

En application de l'article 1226 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général de la preuve et des obligations, applicable au contrat litigieux daté du 24 mars 2004, « La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution. »

L'ancien article 1152 alinéa 2 du code civil dispose « Le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. ».

Il a été décidé en jurisprudence :

- que le juge qui décide de modérer la peine convenue par une clause pénale, si elle est manifestement excessive, peut, lorsque cette clause porte sur des intérêts moratoires, modifier tant le taux que le point de départ de ces intérêts (Com. 10 février 2021, no19-10.306),

- que le caractère excessif de la clause s'apprécie au moment où le juge statue (Civ. 1ère, 19 mars 1980).

En l'espèce, s'agissant du quantum du taux d'intérêt de 10%, la cour constate que s'il est particulièrement élevé, il n'en reste pas moins qu'il est le fruit de la volonté des parties, et que la société HMG s'est engagée en toute connaissance de cause, étant précisé qu'il s'agit d'un professionnel de la finance aguerri aux affaires. Il lui appartient d'en assumer les conséquences.

S'agissant maintenant du point de départ de ce taux d'intérêt, sa mise en oeuvre conformément à la lettre du contrat ferait courir les intérêts depuis, pour chaque commission, le 15 du mois suivant la perception effective par la société HMG des commissions de gestion. En l'occurrence, compte tenu de la longueur de cette procédure judiciaire, de nombreuse années se sont écoulées qui rendent l'application de ce taux particulièrement sévère pour la société débitrice.

À cet égard, la cour observe :

- que si la société HMG demeure in fine débitrice, il n'en reste pas moins qu'elle a régulièrement, même si c'est de façon partielle, exécuté son obligation de payer des commissions post-contractuelles, et ce, sur une longue période,

- que le temps écoulé, particulièrement préjudiciable pour la société débitrice, est lié au fait que les parties ont entendu soumettre leur litige à l'arbitrage du juge, droit fondamental reconnu à tout justiciable,

- que l'évolution de la réglementation en matière de paiement de commissions post-contractuelles a évolué en faveur de la position qu'adoptait la société HMG.

Pour l'ensemble de ces raisons, la cour entend modérer la clause pénale liée aux intérêts moratoires quant à leur point de départ. Ainsi, si la somme de 270.957,28 € produira bien intérêts au taux de 10%, elle ne le fera qu'à compter du 15 juillet 2015, date de limite de paiement de la dernière commission post-contractuelle due par la société HMG.

Sur la capitalisation :

En droit, l'article 1154 du code civil dans sa version applicable au litige dispose : « Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière. »

En l'espèce, la société Investeam sollicite la capitalisation des intérêts sur la somme qui lui est due. Aucun motif particulier ne s'oppose à ce qu'il soit fait droit à sa demande, conforme à la loi. La cour y fera droit.

III Sur les frais de procédure :

La société Investeam demande à la cour la condamnation de la société HMG à lui verser la somme de 50 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des entiers frais et dépens. Elle sollicite en outre la somme de 25 000 € en remboursement des frais avancés au titre de l'expertise.

La société HMG demande à la cour la condamnation de la société Investeam à lui verser la somme de 50 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des entiers frais et dépens.

La société HMG qui succombe sera condamnée à verser la somme de 25 000 euros à la société Investeam en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Il est constant que si l'expertise judiciaire confiée à M. [Y] [S] n'est pas allée jusqu'à son terme du fait du pourvoi en cassation ayant donné lieu à l'arrêt du 27 mai 2021, il n'en reste pas moins que la société Investeam affirme avoir versé la somme de 25 000 € avancée par elle, montant non contredit par la société HMG. Il convient par conséquent, de condamner la société HMG à payer à la société Investeam, la somme de 25 000 € de ce chef.

Échouant en ses prétentions devant la cour, la société HMG sera condamnée aux entiers dépens et sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS:

La Cour,

Vu l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans en date du 28 mars 2019,

Vu l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 27 mai 2021,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 27 novembre 2013 en ce qu'il a :

- Fixé l'indemnité de fin de contrat au profit de la SAS Investeam Europe à la somme de 527 105,37 euros,

- Rejeté la demande de la SAS Investeam Europe d'application d'un taux d'intérêt de retard de 10% au montant de l'indemnité de fin de contrat,

- Condamné la SAS Investeam Europe à rembourser à la SA HMG Finance, au titre de la répétition de l'indu, la somme de 422 477,24 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement, avec capitalisation des intérêts,

Statuant de nouveau et y ajoutant :

- Condamne la société HMG Finance à payer à la société Investeam Europe la somme de 270 957,28 € avec intérêts au taux de 10% à compter de la date du 15 juillet 2015,

- Ordonne la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 ancien du code civil,

- Déboute la société Investeam Europe de sa demande de condamnation de la société HMG Finance à lui payer la somme de 496 088 euros,

- Déboute la société Investeam Europe de sa demande de condamnation de la société HMG Finance à lui payer la somme de 727 310,60 euros,

- Déboute la société HMG Finance de sa demande de condamnation de la société Investeam Europe à lui payer la somme de 846 534,71 €,

- Condamne la société HMG Finance à payer à la société Investeam Europe la somme de 25 000 € en remboursement des frais avancés pour l'expertise,

- Condamne la société HMG Finance à payer à la société Investeam Europe la somme de 25 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Déboute la société HMG Finance de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamne la société HMG Finance aux entiers dépens qui seront recouvrés dans les conditions prévues par l'article 699 du code de procédure civile.

- Rejette toute demande plus ample ou contraire.