CSA, 8 juillet 2008, n° 2008-523

Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, notamment son article 17-1 ;

Vu le décret no 2006-1084 du 29 août 2006 pris pour l’application de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 et relatif à la procédure de règlement des différends par le Conseil supérieur de  l’audiovisuel ;

Vu le  règlement intérieur du Conseil supérieur de l’audiovisuel ;

Vu la demande de règlement de différend, enregistrée le 4 avril 2008, présentée par la société AB Sat, dont le siège social est 132, avenue du président Wilson, 93210 La Plaine-Saint-Denis, représentée Me Didier Théophile, cabinet Darrois Villey Maillot Brochier ;

Le différend porte sur la reprise de la chaîne M6 dans le bouquet Bis Télévision lancé par la société AB Sat au mois de novembre 2007 ;

La société AB Sat soutient que le refus de la société Métropole Télévision de reprendre le signal de la chaîne M6 dans son bouquet constitue une mesure discriminatoire en ce que la chaîne est distribuée par tous  les autres distributeurs de services, par câble, satellite et ADSL ;

Elle demande au conseil  :

–   de constater la recevabilité de sa saisine ;

–   de l’autoriser à distribuer le service M6 dans son offre Bis Télévision, notamment par satellite ;

–   d’ordonner à la société Métropole Télévision de conclure les contrats permettant de fonder la distribution dans des conditions équitables et non discriminatoires ;

Vu les observations en défense, enregistrées le 13 mai 2008, présentées par la société Métropole Télévision, dont le siège social est 89, avenue Charles-de-Gaulle, 92200 Neuilly-sur-Seine, représentée par Me Pierre Deprez, cabinet Deprez Dain Guignot ;

La société Métropole Télévision soutient que le principe de liberté commerciale lui permet de décider, en toute opportunité, d’entrer ou non en relation d’affaires avec un distributeur de services et de choisir ou non d’être reprise dans une offre de services. A défaut pour la chaîne M6 d’être dans l’obligation de livrer son signal, il ne saurait lui être reproché une quelconque pratique discriminatoire ;

Elle demande au conseil  :

–   de déclarer irrecevables les demandes de la société AB Sat dès lors que le conseil est incompétent pour en connaître ;

–   de rejeter ces demandes comme non fondées ;

Vu les observations en réplique, enregistrées le 23 mai 2008, présentées par la société AB Sat ;

En plus des conclusions précédentes, la société demande au conseil d’enjoindre à la société Métropole Télévision de formuler une proposition commerciale de nature à garantir la reprise du service M6 dans des conditions équitables et non discriminatoires ;

Vu les nouvelles observations en défense, enregistrées le 3 juin 2008, présentées par la société Métropole Télévision et tendant aux mêmes fins ;

Vu la décision du 10 avril 2008 par laquelle le directeur général du Conseil supérieur de l’audiovisuel a désigné M. Grégoire Weigel en qualité de rapporteur et M. Charles d’Arailh en qualité de rapporteur adjoint pour l’instruction du présent règlement de différend ;

Vu la décision du Conseil supérieur de l’audiovisuel du 3 juin 2008 relative à l’extension du délai dans le cadre de la présente saisine ;

Vu le courrier du Conseil supérieur de l’audiovisuel du 23 juin 2008 convoquant les parties à une audience le 1er juillet 2008 ;

Vu les  autres  pièces du dossier ;

Par un courrier du 24 juin 2008, la société Métropole Télévision a demandé au conseil que la séance d’examen du différend ne soit pas publique. Par un courrier électronique du 27 juin 2008, la société AB Sat a déclaré qu’elle ne s’y opposait pas ;

Après  avoir  entendu le 1er juillet 2008, lors de l’audience non publique devant le collège :

le rapport de M. Grégoire Weigel ;

–   les  observations de M.  Claude Berda et de Me Didier Théophile, pour la société  AB  Sat ;

–   les observations de M. Nicolas de Tavernost et de Me Pierre Deprez, pour la société Métropole Télévision. En novembre 2007, la société AB Sat a lancé une offre de services de télévision dénommée Bis Télévision, diffusée par satellite et sur les réseaux ADSL. Ce bouquet se substitue à l’ancienne offre de services qu’elle proposait précédemment. La formule de base d’abonnement au bouquet Bis comporte, pour un montant de  4,90 € par mois, 26 chaînes de télévision, parmi lesquelles une grande partie des chaînes françaises nationales diffusées par mode analogique ou sur la télévision numérique terrestre (TNT).

La société AB Sat a informé le conseil de la création de ce service en procédant, le 27 novembre 2007, à la déclaration administrative, conformément au I de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 et selon les modalités prévues à l’article 8 du décret no 2005-1355 du 31 octobre 2005.

Par une lettre du 28 septembre 2007, la société AB Sat a indiqué à la société Métropole Télévision qu’elle souhaitait distribuer les grandes chaînes privées gratuites diffusées par voie hertzienne, notamment M6.

Toutefois, la société Métropole Télévision s’y est opposée à plusieurs reprises de sorte qu’en l’absence d’autorisation de reprise de la chaîne, l’offre Bis Télévision ne comporte pas le service M6.

I. − En ce qui concerne la compétence du Conseil supérieur de l’audiovisuel

Sur l’appréciation par le conseil du respect des intentions manifestées par les actionnaires minoritaires de Canal+France lors de la concentration réalisée entre les sociétés TPS et Canal+:

L’engagement no 27 joint à la décision du ministre chargé de l’économie du 30 août 2006 autorisant l’opération de concentration entre les sociétés TPS et Canal+ spécifie que les parties notifiantes Vivendi et Groupe Canal+ « s’engagent à ne pas faire obstacle (...) à la reprise de la chaîne TF1 et de la chaîne M6 par des distributeurs tiers ».

La décision relève que, bien que n’étant pas des parties notifiantes à l’opération, les groupes éditant les chaînes TF1 et M6 ont transmis le 13 juillet puis le 24 août 2006 « une lettre d’intention aux termes de laquelle ils acceptent que leur chaîne respective soit mise à la disposition des distributeurs tiers qui en feraient la demande pour autant que ceux-ci respectent des conditions minimales de diffusion et d’exposition ».

Par suite, la société AB Sat considère que le principe de la mise à disposition de M6 vaut pour l’ensemble des supports de distribution, y compris le satellite, alors que la société Métropole Télévision soutient que cette lettre d’intention ne vise que les distributeurs par ADSL.

Dans la mesure où, conformément aux dispositions du IV de l’article L. 430-8 du code de commerce, il appartient au ministre chargé de l’économie de veiller à l’exécution des décisions adoptées en matière de concentration économique, le conseil n’est pas compétent pour apprécier le respect des intentions manifestées par la société Métropole Télévision à l’occasion de la fusion entre les sociétés TPS et Canal+.

Sur la demande de la société AB Sat tendant à ce que le conseil lui délivre une autorisation de distribuer la chaîne M6 par satellite :

Il ressort des dispositions de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 que le conseil n’a pas reçu du législateur compétence pour délivrer aux distributeurs de services des autorisations de reprise des chaînes. En effet, la procédure d’autorisation administrative préalable concerne exclusivement les éditeurs de services qui souhaitent utiliser une ressource hertzienne.

Ainsi, le conseil n’est pas compétent pour connaître de la demande présentée sur ce point par la société AB Sat.

Sur les demandes de la société AB Sat tendant à ce que, à titre principal, le conseil ordonne la conclusion d’un contrat pour la distribution de la chaîne M6 et à ce que, à titre subsidiaire, il invite  la société Métropole Télévision à formuler une proposition commerciale de nature à garantir la reprise du service dans des conditions équitables et non discriminatoires :

La société Métropole Télévision conteste que le conseil puisse intervenir dans la relation contractuelle entre des entreprises privées au motif que, ce faisant, il substituerait son consentement à celui d’une des parties.   

Pour autant, les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 prévoient que le conseil prend des décisions ayant pour objet de déterminer les conditions permettant d’assurer le respect du caractère objectif, équitable et non discriminatoire des relations contractuelles entre les parties.

Dans ces conditions, il appartient nécessairement au conseil, sauf à priver d’effet ces dispositions, d’examiner la nature des offres contractuelles qui lui sont soumises, voire d’enjoindre à une partie de formuler une proposition commerciale qui respecte les exigences d’objectivité, d’équité et de non-discrimination.

Ainsi, dans la décision no 2007-471 du 17 juillet 2007 relative à un différend opposant les sociétés Voyage et CanalSatellite, le conseil a énoncé que la compétence de règlement des différends qui lui a été attribuée par le législateur « comporte notamment le pouvoir d’inviter le distributeur à formuler une nouvelle proposition compatible avec les objectifs prévus au premier alinéa de l’article 17-1 et à l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 ».

Les modalités de la conciliation entre l’exercice des prérogatives d’une autorité de régulation et le principe  de liberté contractuelle ont été précisées à plusieurs reprises par le juge judiciaire. Dans ce cadre, il a toujours été admis que l’intervention de cette autorité puisse restreindre la liberté contractuelle des opérateurs.

Dans le domaine de la communication audiovisuelle, la cour d’appel de Paris a d’ailleurs relevé dans un  arrêt du 26 octobre 2007 que, si le Conseil supérieur de l’audiovisuel n’avait pas le pouvoir d’imposer à une partie de contracter contre sa volonté, il était compétent pour adresser à un opérateur des injonctions de nature   à influer sur sa volonté de contracter, à l’instar de la solution qu’il a retenue dans le différend concernant la chaîne Voyage.

Par suite, si le conseil n’est pas compétent pour connaître de la demande de la société AB Sat tendant à ce qu’il ordonne à la société Métropole Télévision de conclure un contrat de distribution de la chaîne M6, il est compétent pour examiner la demande de la société AB Sat tendant à ce que la société Métropole Télévision  soit invitée à formuler une proposition commerciale de nature à garantir la reprise du service M6 dans des conditions équitables et non discriminatoires.

I.     − En ce qui concerne la recevabilité des demandes présentées par la société AB Sat

Sur l’existence d’un différend entre les parties :

La société Métropole Télévision soutient qu’un différend ne pourrait être caractérisé que dans le cas où les parties ne sont pas libres de choisir leurs partenaires commerciaux. La compétence du conseil pour régler les différends en matière de distribution de services serait ainsi limitée aux seules  situations  visées  par  les  articles 34-1 à 34-5 de la loi du 30 septembre 1986.

Les travaux parlementaires montrent au contraire que l’intention du législateur n’a jamais été de limiter le champ de l’intervention du conseil aux situations particulières liées à l’obligation de reprise de certaines chaînes dans les offres de services des distributeurs.

De même, l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 dispose que le conseil peut être saisi, notamment « par un éditeur ou par un distributeur de services (...) de tout différend relatif à la distribution d’un service de radio et de télévision (...) ». Le litige peut en outre porter sur « le caractère objectif, équitable et non discriminatoire (...) des relations contractuelles entre un éditeur et un distributeur de services ».

Par voie de conséquence, éditeurs et distributeurs de services, sans exclusive, sont en mesure de saisir le conseil dès lors que le litige porte sur la distribution d’un service.

Par ailleurs, aucune disposition n’impose que des relations contractuelles aient été au préalable établies entre les parties. Le litige peut en effet naître du caractère non objectif, inéquitable et discriminatoire du refus d’engager des négociations contractuelles en vue d’assurer la distribution d’un service de télévision.

Ainsi, la société Métropole Télévision n’est pas fondée à soutenir que la saisine de la société AB Sat serait irrecevable en l’absenced’un différend entre les parties au sens de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986.

Sur la modification des demandes de la société AB Sat en cours de procédure :

La société Métropole Télévision se prévaut de ce que la société AB Sat a modifié, dans son mémoire enregistré le 23 mai 2008, ses conclusions initiales en ajoutant une demande nouvelle en vue d’obtenir du conseil qu’il invite la société défenderesse à formuler « une proposition commerciale de nature à garantir la reprise du service M6 dans des conditions équitables et non discriminatoires ».

Cette demande est en lien direct avec l’objet des conclusions initiales qui tendent à obtenir un accès au  signal de la chaîne M6.

La fin de non-recevoir opposée par la société Métropole Télévision sur ce point doit donc être écartée.

II.     −  En ce  qui concerne  le  fond du différend

Sur l’intérêt pour un distributeur entrant sur le marché de la télévision payante de proposer à ses abonnés la chaîne M6 :

La société Métropole Télévision soutient que l’offre Bis Télévision pourrait être attractive indépendamment de la présence du service M6.

Dans son avis au Conseil de la concurrence du 27 janvier 2004 relatif aux offres de télévision sur ADSL, le conseil supérieur de l’audiovisuel a souligné l’importance de la présence de TF1 et de M6 dans les offres de programmes des distributeurs de la télévision payante dans la mesure où ces services conservent une audience élevée auprès des foyers disposant d’une « offre multichaînes ».

En outre, les chaînes dites « historiques » apportent leur image et leur notoriété aux distributeurs nouveaux entrants qui cherchent, comme l’a indiqué la Commission européenne dans sa décision SFR/Télé2 France du   18 juillet 2007, à « crédibiliser progressivement leur offre télévisuelle ».

Par ailleurs, le Conseil de la concurrence a souligné, dans son avis no 06-A-13 du 13 juillet 2006, que le groupe Métropole Télévision devait être considéré comme un opérateur majeur du marché de l’édition et qu’il ne paraissait pas justifié de construire une offre en se privant de la chaîne M6. S’agissant d’une chaîne gratuite, financée par la publicité, il apparaît également que sa mise à disposition sur un plus grand nombre de plates- formes contribue à l’augmentation de ses revenus en engendrant des parts d’audience cumulées plus importantes.

L’attractivité  de la  programmation de M6 se manifeste  dans plusieurs  éléments :

–   le caractère de plus en plus généraliste de la chaîne s’est affirmé d’année en année tant sur l’ensemble de  la journée que sur la tranche 18 heures-23 heures. La grille propose ainsi tous les genres de programmes qui constituent l’offre des grandes chaînes généralistes, y compris en ce qui concerne l’information ;

–   les performances d’audience de la chaîne M6 illustrent sa position importante sur certaines cibles et certaines tranches horaires. Ainsi, pour la neuvième année consécutive, M6 est la deuxième chaîne la plus regardée par les personnes de moins de 50 ans (avec une part d’audience de 16,4 %). Les choix de programmation sur la case d’avant-soirée lui permettent souvent d’occuper la première place auprès des téléspectateurs de moins de 50 ans ;

–   ce positionnement est complété par l’achat de droits de retransmission de compétitions sportives, notamment l’Euro 2008, qui contribuent au succès de la chaîne. La plus forte audience de M6 a d’ailleurs été atteinte lors de la rencontre Italie-France du 17 juin 2008 pour laquelle la chaîne a rassemblé 13,2 millions de téléspectateurs.

Dans ces conditions, au regard du fait que l’offre Bis Télévision est encore très récente  et  qu’elle se compose d’un nombre relativement restreint de chaînes thématiques, l’absence du signal de M6 dans le bouquet de base est de nature à limiter ses perspectives de développement et, par voie de conséquence, à remettre en cause le dynamisme concurrentiel sur le segment intermédiaire du marché de la télévision payante.

Sur les modalités d’encadrement de la liberté commerciale de la société Métropole Télévision :

Sur le fondement de l’article L. 216-1 du code de la propriété intellectuelle, l’éditeur d’un service de télévision dispose d’un droit voisin du droit d’auteur sur ses programmes et peut, à ce titre, soumettre à autorisation le droit de représentation de ses programmes.

Toutefois, sans que cela soit d’ailleurs contesté par la société Métropole Télévision, la liberté commerciale et la liberté contractuelle de la chaîne M6 ont été limitées par le législateur. En effet, la loi du 30 septembre 1986 impose à cette société, par exemple, de livrer son signal aux câblo-opérateurs dans le cadre du « service  antenne » mis en place par les dispositions des articles 34-1 et 34-1-1. Ainsi que le souligne la  société Métropole Télévision, cette obligation n’est pas applicable à la distribution par satellite.

Outre ces restrictions à la liberté des chaînes, le législateur a entendu apporter à celle-ci une limite plus générale en se référant au principe de non-discrimination.

L’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit notamment que le conseil « garantit l’exercice de la liberté de communication audiovisuelle (...) dans les conditions définies par la présente loi ».

Or, parmi ces conditions, le même article mentionne « la libre concurrence et l’établissement de relations non discriminatoires entre éditeurs et distributeurs de services quel que soit le réseau de communications électroniques utilisé par ces derniers ». Le législateur a ainsi entendu concilier la liberté de communication audiovisuelle et le libre exercice de la concurrence.

La mise en place des modalités de cette conciliation a été confiée au conseil qui peut exercer cette compétence dans le cadre d’une décision de règlement de différend. Comme il a été dit ci-dessus, aux termes  de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, le conseil a le pouvoir de préciser les conditions permettant d’assurer le respect du « caractère objectif, équitable et non discriminatoire (...) des relations contractuelles entre un éditeur et un distributeur de services ».

Par conséquent, des limites à la liberté de communication audiovisuelle peuvent être imposées par le conseil lorsqu’il s’agit d’assurer le respect du principe de non-discrimination et de favoriser ainsi le libre exercice de la concurrence.

Sur les pratiques discriminatoires invoquées par la société AB Sat :

La chaîne M6 est aujourd’hui accessible dans les bouquets audiovisuels des « offres multiservices » proposées par les opérateurs de communications électroniques (Neuf Cegetel, Orange, Free) ainsi que dans l’offre de base CanalSat Librement proposée par la société Canal+ Distribution, notamment par satellite.

Dans la mesure où ces différents opérateurs ont, d’une part, établi avec les éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de programmes et, d’autre part, procédé à la déclaration administrative de leur activité, ils ont nécessairement acquis la qualité de distributeur de services au sens des dispositions de l’article 2-1 de la loi du 30 septembre 1986.

Etant donné que la société AB Sat a aussi contracté avec différents éditeurs en vue de proposer au public une offre de services de télévision et qu’elle a déclaré son activité auprès du conseil le 27 novembre 2007, elle possède également la qualité de distributeur de services au sens des dispositions rappelées ci-dessus.

Ces diverses sociétés sont dans une situation identique, qui impose que les éditeurs de services leur réservent un traitement comparable.

En effet, dès lors que la société Métropole Télévision accepte que la chaîne M6 soit reprise par plusieurs distributeurs de services, et qu’aucune pièce du dossier n’apporte, à ce stade, d’éléments de nature à considérer que le traitement différent réservé à la société AB Sat s’appuierait sur des raisons objectives, la société Métropole Télévision ne peut invoquer sa liberté commerciale pour refuser d’entrer en relation d’affaires avec un autre distributeur, sauf à porter atteinte au principe de non-discrimination qui doit caractériser les relations contractuelles entre les éditeurs et les distributeurs de services.

En refusant d’entamer des négociations commerciales avec la société AB Sat sur la question de l’accès au signal du service M6 alors même que tous les concurrents du distributeur ont pu accéder aux programmes de la chaîne, la société Métropole Télévision a porté atteinte à ce principe.

En conséquence, il y a lieu d’enjoindre à la société Métropole Télévision d’adresser à la société AB Sat une proposition commerciale de distribution de la chaîne M6 présentant un caractère objectif, équitable et non discriminatoire, conformément aux dispositions de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 ;

Après en  avoir  délibéré le  8 juillet  2008, hors la  présence du  rapporteur,

Décide :

Art. 1er.  −  Il est enjoint à la société Métropole Télévision d’adresser à la société AB Sat, dans un délai de  six semaines à compter de la notification de la présente décision, une proposition commerciale de distribution de la chaîne M6 dans l’offre Bis Télévision, présentant un caractère objectif, équitable et non discriminatoire, conformément aux dispositions de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, et d’en communiquer une copie au conseil.

Art. 2. − La présente décision sera notifiée aux sociétés AB Sat et Métropole Télévision et  publiée au Journal officiel de la République française.