CA Versailles, 13e ch., 17 février 2011, n° 09/02959

La SA Chantiers Marc a conclu le 26 septembre 2001 avec la Banque de l'économie , du commerce et de la monétique (BECM) un prêt de 420 000 euros destiné à financer à concurrence de 50 % l'acquisition des actions de sa filiale, la société Carburants et combustibles d'Ile de France (CCIF) , la seconde partie du prêt nécessaire à cette acquisition a été financée par la Banque populaire industrielle et commerciale de la région sud de Paris-BICS (BICS).

Mme Monique Régis épouse Marc et M. René Marc, son conjoint, se sont rendus caution solidaire au titre du prêt consenti par la BECM pour un montant maximal de 420 000 euros au sein même de l'acte de prêt. René Marc étant décédé le 17 mai 2005, son fils, M. Olivier Marc, lui a succédé dans son engagement de caution.

Par acte sous seing privé du 30 septembre 2001, la société Chantiers Marc a déclaré constituer au profit de la BICS et de la BECM, chacune pour parts égales, en garantie du prêt précité, un gage de compte d'instruments financiers portant sur 994 actions de la SA CCIF pour un montant de 840 000 euros.

Par attestation du 28 novembre 2001, la société CCIF a déclaré avoir pris note du gage de compte d'instruments financiers précité, a précisé que le compte gagé au profit de la BICS et de la BECM portait dans ses livres le numéro 15-N et a pris acte de l'interdiction faite au constituant de disposer des instruments financiers gagés.

La société Chantiers Marc a été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 1er août 2007 et la SCP Bécheret-Thierry-Sénéchal-Gorrias SCP BTSG), a été désignée liquidateur (mission conduite par Me Bécheret).

La BECM a déclaré sa créance à titre privilégié entre les mains du liquidateur le 18 septembre 2007 pour la somme de 110 664, 54 euros.

Après délivrance de mises en demeure restées sans effet aux cautions, la BECM les a assignées devant le tribunal de grande instance de Nanterre par acte du 20 novembre 2007.

Par jugement du 27 février 2009, ce tribunal a condamné solidairement Mme Monique Marc et M. Olivier Marc (les consorts Marc) à payer les sommes suivantes :

1) -échéances impayées de mai, juin et juillet 2007 16 921,67 euros

-intérêts 1 351,90 euros

-capital rendu exigible au 1er août 2007 82 274, 31 euros

-amende conventionnelle de 5 % des montants échus 4 959, 80 euros

-intérêts retard au taux de 8, 70 %

du 1 au 30 juin 2007 40, 14 euros

du 1er au 30 juillet 2007 86, 16 euros

outre les intérêts de même nature et de même montant à compter du 1er août 2007 sur 99 195, 98 euros.

2) 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration enregistrée au greffe le 6 avril 2009, les consorts Marc ont interjeté appel de ce jugement.

Par leurs dernières écritures du 13 octobre 2010, les consorts Marc demandent à la cour de :

-infirmer le jugement,

-constater l'extinction de la dette envers la BECM par le paiement intégral de la créance déclarée à la procédure collective et leur décharge consécutive,

- les décharger de leur engagement de caution par application de l'article 2314 du code civil en raison de l'absence de demande d'attribution judiciaire de gage par la BECM,

- juger que la BECM n'a pas respecté son obligation d'information de la caution et prononcer la déchéance des intérêts conventionnels,

- dire que la procédure qu'elle a engagée à leur encontre est abusive,

en conséquence,

- ordonner à la BECM de donner mainlevée à ses frais, et dans les huit jours de la signification de l'arrêt , sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, de toutes hypothèques judiciaires provisoires prises en exécution des ordonnances rendues le 9 octobre 2007 par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nanterre,

- condamner la BECM à leur payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts,

- condamner la BECM à leur payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 2 décembre 2010, la BECM demande :

- la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a retenu le principe de condamnation solidaire des consorts Marc à lui payer les sommes qui lui sont dues au titre du prêt du 26 septembre 2001 et en ce qu'il les a condamnés à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- la réformation du jugement pour le surplus et, statuant à nouveau :

' dans l'hypothèse où la cour considérerait que le paiement de 110 664, 54 euros effectué par la SCP BTSG, ès qualités, est valable en sa totalité,

'dire que ce paiement est intangible ;

'condamner solidairement les consorts Marc à payer à la BECM la somme de 5 880,

32 euros outre les intérêts au taux contractuel de 8,70 % sur cette somme à compter du 5 mai 2009

avec capitalisation, la somme de 4 959, 80 euros au titre de l'amende conventionnelle de 5% des montants échus en application de l'article 9 des conditions générales du prêt et une somme égale à 5 % de l'ensemble des sommes qui seront dues en principal, frais et accessoires, au titre de l'indemnité conventionnelle pour frais de production du 26 septembre 2001 prévue à l'article 4.3 des conditions générales du prêt ;

' subsidiairement, s'il devait être considéré que les consorts Marc ne sont pas redevables des intérêts conventionnels pour les années 2008 et 2009, les condamner solidairement à verser la somme de 9 784, 64 euros correspondant au solde de l'amende conventionnelle de 5% des montants échus prévue à l'article 9 des conditions générales du prêt (4 048, 97 euros) et à l'indemnité pour frais de production prévue à l'article 4.3 des conditions générales du prêt s'élevant à 5 % des montants dus par les cautions au 5 mai 2009, date du paiement (5 735, 67 euros) ;

' dans l'hypothèse où la cour considérerait que le paiement effectué par la SCP BTSG, ès qualités, n'est valable qu'à hauteur de 50 000 euros,

' donner acte à la BECM de ce qu'elle s'engage à restituer à la SCP BTSG ès qualités la somme de 60 664, 54 euros ;

' condamner solidairement les consorts Marc à payer à la BECM la somme de 66 544, 86 euros en principal avec intérêts au taux contractuel de 8, 70 % à compter du 5 mai 2009 et leur capitalisation ;

' condamner solidairement les consorts Marc à payer la somme de 4 959, 80 euros au titre de l'amende conventionnelle de 5% des montants échus prévue à l'article 9 des conditions générales du prêt outre une somme égale à 5 % de l'ensemble des sommes qui seront dues en principal, intérêts et accessoires, au titre de l'indemnité conventionnelle pour frais de production du 26 septembre 2001 prévue à l'article 4.3 des conditions générales du prêt ;

' subsidiairement, s'il devait être considéré que les consorts Marc ne sont pas redevables des intérêts conventionnels pour les années 2008 et 2009, les condamner solidairement à verser la somme de 59 753, 71 euros en principal, la somme de 539, 79 euros au titre des intérêts au taux légal de 3, 79 % du 5 mai au 31 juillet 2009, la somme de 957, 87 euros au titre des intérêts au taux légal de 3, 79% du 1er août au 31 décembre 2009, les intérêts conventionnels au taux de 8, 70% sur la somme en principal de 60 664, 54 euros à compter du 1er janvier 2010 et jusqu'à parfait paiement et leur capitalisation, la somme de 4 959, 80 euros au titre de l'amende conventionnelle de 5% des montants échus prévue à l'article 9 des conditions générales du prêt outre une somme égale à 5 % de l'ensemble des sommes qui seront dues en principal, intérêts et accessoires, au titre de l'indemnité conventionnelle pour frais de production du 26 septembre 2001 prévue à l'article 4.3 des conditions générales du prêt ;

- en tout état de cause, que l'arrêt à intervenir soit déclaré opposable au liquidateur judiciaire ;

- condamner les consorts Marc au paiement d'une somme supplémentaire de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Assignée devant cette cour le 8 février 2010 par la BECM en qualité d'intervenant forcé, la SCP BTSG, ès qualités, a conclu le 17 mars 2010 en précisant que le paiement de la somme de 110 664, 64 euros au profit de la BECM, correspondant à la totalité de sa créance déclarée et admise à titre privilégié au passif de la liquidation judiciaire de la société Chantiers Marc, est intervenu au titre du droit de rétention fictif dont est titulaire le créancier gagiste d'un compte d'instruments financiers, permettant de libérer les actions composant le capital social de la société CCIF en vue de leur vente.

DISCUSSION ET MOTIFS DE LA DÉCISION

-Les éléments constants établis au dossier :

La BECM produit aux débats sa déclaration de créance effectuée le 18 septembre 2007 pour la somme de 110 664, 54 euros à titre privilégié.

La SCP BTSG indique, dans ses écritures, que la créance n'a pas été contestée et a été admise à titre privilégié ; ce point n'est contesté par aucune des parties. La cour le tiendra donc pour acquis.

Par ordonnance du 4 octobre 2007, rendue au visa de l'article L. 642-19 du code de commerce, le juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la société Chantiers Marc a autorisé le liquidateur à vendre les titres composant le capital social de la société CCIF, filiale de la société en liquidation, pour le prix de 100 000 euros au profit d'une société Caldeo.

Cette vente s'est effectivement réalisée conformément aux prévisions de l'ordonnance, à une date qui n'est pas précisée au dossier.

Il résulte des lettres adressées les 24 avril et 25 juin 2009 par le liquidateur judiciaire à l'avocat des consorts Marc que l'intégralité des créanciers privilégiés de la société Chantiers Marc a été désintéressée par la SCP BTGG, ès qualités, le 22 avril 2009.

S'agissant de la BECM, elle a perçu à cette date la somme de 110 664, 54 euros, tandis que la BPRP venant aux doits de la BICS a reçu un montant de 243 167, 45 euros le même jour.

Il est donc établi, et au demeurant non contesté, que la BECM a perçu le 22 avril 2009 une somme égale au montant de sa créance déclarée et admise à titre privilégié.

La discussion ne porte que sur le caractère intangible ou non de ce versement.

- Sur la portée du paiement par la SCP BTSG, liquidateur de la société Chantiers Marc, à la BECM de la somme de 110 664, 54 euros :

La BECM rappelle qu'elle a reçu le 5 mai 2009 le courrier du liquidateur daté du 22 avril précédent lui transmettant, non la somme de 50 000 euros comme son conseil l'avait demandé à la SCP BTSG par plusieurs courriers, mais celle de 110 664, 54 euros et elle fait valoir qu'elle n'est un créancier privilégié qu'à hauteur de la moitié du prix de cession des actions gagées, soit à concurrence de 50 000 euros, le solde de sa créance ayant un caractère chirographaire et elle indique que la lettre de son avocat au liquidateur du 27 juillet 2009 lui demandant de confirmer que la situation financière de la société Chantiers Marc avait permis de régler intégralement toutes les créances chirographaires, est restée sans réponse.

La BECM soutient qu'en procédure collective, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, le paiement d'une créance chirographaire en violation de la règle de l'égalité des créanciers chirographaires constitue un paiement indu donnant lieu à répétition de la part du mandataire judiciaire (Com. 11 février 2004 n° 02-17.520), elle en déduit que le paiement effectué par la SCP BTSG à son profit ne serait valable que pour la somme de 50 000 euros, le surplus pouvant être regardé comme indu.

La BECM précise toutefois que si la cour considère que le paiement à concurrence de 110 664, 54 euros est juridiquement fondé, comme l'affirme le liquidateur, elle demande alors que le caractère intangible de ce paiement soit reconnu par la cour et que les consorts Marc soient dans cette hypothèse condamnés solidairement au paiement de sa créance diminuée de la somme de 110 664,  54 euros.

Les consorts Marc prétendent que le paiement effectué par Mme Bécheret, liquidateur de la société Chantiers Marc, le 22 avril 2009, au profit de la BECM correspond à la totalité de la créance de cette dernière telle qu'admise à titre privilégié au passif de la liquidation judiciaire et que le débiteur ayant payé au créancier l'intégralité des sommes visées dans la déclaration de créance, l'obligation des cautions s'est trouvée éteinte le 22 avril 2009 par application des articles 2311 et 1234 du code civil.

'Sur quoi, la cour :

Aux termes de l'article L. 431-4 III du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 14 décembre 2000, applicable au moment de la constitution du gage litigieux (devenu l'article L. 431-4 IV dans la version résultant de l'ordonnance du 24 février 2005), le créancier gagiste bénéficie en toute hypothèse d'un droit de rétention sur les instruments financiers et sommes en toute monnaie figurant au compte gagé.

Et l'article L. 642-25, alinéa 4, du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, applicable en la cause, prévoit qu'en cas de vente par le liquidateur autorisé par le juge-commissaire des biens gagés, le droit de rétention est de plein droit reporté sur le prix.

Le droit de rétention conféré par le gage des instruments financiers à la BECM s'est ainsi reporté sur le prix de vente des actions et la subrogation réelle de ce prix aux valeurs mobilières gagées permet au créancier gagiste, qui a déclaré sa créance, d'être payé par priorité à tous les autres créanciers et d'échapper à tout concours.

Il convient en outre, et à toutes fins, d'observer que le principe de l'égalité des créanciers ne s'applique pas aux créanciers privilégiés et que la jurisprudence de la Cour de cassation considère que le paiement fait par erreur sur l'ordre des privilèges, n'ouvre pas droit à répétition dès lors que l'accipiens n'a reçu que ce que lui devait son débiteur (Com. 30 octobre 2000 n° 98-10.688 B. 169), de sorte que la BECM ayant été admise à titre privilégié au passif de la liquidation judiciaire pour la somme de 110  664, 54 euros, elle ne saurait être tenue à restitution.

Enfin, il est établi par les courriers précités du liquidateur que l'ensemble des créanciers privilégiés ont été désintéressés sur les fonds de la liquidation judiciaire par ses soins parmi lesquels la BPRP venant aux doits de la BICS.

Le paiement effectué le 22 avril 2009 par la SCP BTSG ès qualités au profit de la BECM doit donc être considéré comme intangible.

Comme le soutiennent les cautions, il a éteint à due concurrence leur obligation par application combinée des articles 1234 et 2311 du code civil.

Et leurs griefs tirés du défaut de demande d'attribution judiciaire du gage par la BECM sont sans objet dès lors que le liquidateur en se faisant autoriser à vendre les actions gagées a permis le report du droit de rétention sur le prix de vente et le paiement intégral de la créance déclarée, de sorte que les cautions ne peuvent invoquer aucun préjudice.

-Sur la demande de la BECM au titre de sa 'créance résiduelle':

La BECM réclame à titre principal , dans l'hypothèse retenue par la cour du caractère entièrement valable du paiement qu'elle a reçu du liquidateur, la somme de 5 880, 32 euros, représentant les intérêts au taux contractuel de 8, 70 % ayant couru sur le montant de sa créance déclarée à compter de la date de cette déclaration, soit le 1er août 2007 jusqu'au 5 mai 2009, date de réception du chèque du liquidateur, outre les intérêts au taux contractuel de 8,70 % sur cette somme à compter du 5 mai 2009 avec capitalisation, la somme de 4 959, 80 euros au titre de l'amende conventionnelle de 5% des montants échus en application de l'article 9 des conditions générales du prêt et une somme égale à 5 % de l'ensemble des sommes qui seront dues au titre de l'indemnité conventionnelle pour frais de production du 26 septembre 2001 prévue à l'article 4.3 des conditions générales du prêt.

Les consorts Marc objectent que la BECM ne rapporte pas la preuve de l'accomplissement de son obligation d'information des cautions et prétendent qu'elle est donc déchue du droit aux intérêts conventionnels.

'Sur quoi, la cour :

La BECM verse au dossier les lettres d'information qu'elle a envoyées en recommandé aux cautions, en application de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier, les 21 février 2002, 19 février 2003, 24 février 2004, 17 février 2005, 20 février 2006, 19 février 2007 et 18 février 2008.

En revanche, elle ne justifie pas avoir informé les cautions après le 18 février 2008, alors que l'information annuelle exigée par l'article L. 313-22 précité doit être fournie au plus tard le 31 mars de chaque année pour l'année précédente, et jusqu'à l'extinction de la dette garantie par le cautionnement, même après l'admission de la créance au passif du débiteur principal ou après la condamnation de la caution par les premiers juges.

En conséquence, la BECM se trouve déchue , dans ses relations avec les cautions, des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information c'est-à-dire pour les années 2008 et 2009, et les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et la banque, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette, pour les années d'information manquante.

Néanmoins, les cautions restent tenues des intérêts au taux légal à compter des mises en demeure qui leur ont été adressées en application de l'article 1153, alinéa 3, du code civil.

En l'espèce, la lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 18 septembre 2007 envoyée à Mme Monique Marc et à M. Olivier Marc vaut mise en demeure ; en revanche, la lettre du 21 août 2007 envoyée à la seule Mme Monique Marc ne contient pas une interpellation suffisante pour valoir mise en demeure.

Dans ces conditions, c'est la demande subsidiaire en paiement présentée par la BECM à concurrence de 9 784, 64 euros, en cas d'application de la sanction de l'article L. 313-22 qui doit être examinée.

Elle repose sur un décompte précis figurant en pages 18 et 19 des dernières conclusions de la BECM en date du 2 décembre 2010, décompte qui opère une exacte application des principes qui viennent d'être énoncés et effectue une imputation consécutive correcte du paiement reçu du liquidateur le 5 mai 2009, sauf à réduire l'indemnité pour frais de production de 5 % prévue par l'article 4.3 des conditions générales du prêt à la somme de 5 033, 56 euros (au lieu de 5 735, 67 euros), montant déclaré et admis à la procédure collective, la caution ne pouvant devoir davantage que le débiteur principal.

A l'inverse, le montant admis à la procédure collective du débiteur principal n'ayant fait l'objet d'aucune réclamation de la part des cautions, il leur est opposable et elles ne peuvent utilement se prévaloir devant le juge du cautionnement du caractère prétendument excessif des pénalités contractuelles définitivement admises.

La créance résiduelle de la BECM à l'égard les cautions est en conséquence justifiée pour la somme de 9 082, 53 euros, montant que les consorts Marc doivent être solidairement condamnés à payer.

-Sur les demandes reconventionnelles des consorts Marc :

Il a déjà été indiqué que les griefs des consorts Marc concernant l'absence de demande d'attribution judiciaire de son gage par la BECM étaient dépourvus de fondement puisque la vente des actions gagées à la diligence du liquidateur, autorisé par ordonnance du juge-commissaire intervenue dès le 4 octobre 2007 (soit deux mois après le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire), conformément à l'article L. 642-25, alinéa 2, du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, a permis le paiement intégral de la créance déclarée par la BECM par la liquidation judiciaire du débiteur principal, de sorte que les cautions ne peuvent se prévaloir d'aucun préjudice.

L'absence de mise en oeuvre de la procédure d'attribution judiciaire du gage par la BECM ne peut en conséquence fonder la demande reconventionnelle de dommages-intérêts des consorts Marc.

Les consorts Marc reprochent également à la BECM d'avoir exercé à leur encontre des poursuites abusives.

Mais force est de constater que le caractère solidaire de leur cautionnement les prive du bénéfice de discussion, de sorte que la BECM n'a commis aucune faute en sollicitant du juge de l'exécution l'autorisation de prise d'un nantissement sur des parts sociales de SCI et de saisies conservatoires de ces parts sociales , autorisation obtenue par des ordonnances du 9 octobre 2007, alors que l'ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession des actions gagées venait d'intervenir le 4 octobre précédent, que le prix de vente (100 000 euros) ne couvrait pas l'intégralité de la créance, que la BECM ignorait ce que seraient les répartitions à intervenir entre les créanciers privilégiés et qu'elle n'a reçu paiement de sa créance par le liquidateur judiciaire que le 5 mai 2009.

Pour les mêmes motifs, la BECM n'a commis aucune faute en assignant les consorts Marc en exécution de leur engagement devant le tribunal de grande instance de Nanterre le 19 novembre 2007, étant au demeurant observé que la BECM a écrit , directement ou par l'intermédiaire de son avocat, à Me Bécheret les 25 août et 17 octobre 2008 et en dernier lieu le 5 mai 2009 pour demander puis mettre en demeure le liquidateur de lui payer la part lui revenant dans le prix de cession des actions gagées.

La demande de dommages-intérêts pour procédure abusive des consorts Marc ne peut donc prospérer.

Quant à leur demande de mainlevée des hypothèques judiciaires provisoires prises par la BECM en exécution des ordonnances rendues le 9 octobre 2007 par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nanterre, elle relève de la compétence exclusive de ce juge et est donc irrecevable.

-Sur l'article 700 du code de procédure civile :

Les circonstances du litige conduisent à laisser à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme le jugement rendu le 27 février 2009 par le tribunal de grande instance de Nanterre en toutes ses dispositions, sauf celle relative aux dépens ;

Statuant à nouveau,

Déclare le présent arrêt opposable à la SCP BTSG, intervenant forcé en qualité de liquidateur judiciaire de la société Chantiers Marc, et lui donne acte de ses observations sur le paiement effectué par ses soins au profit de la BECM au titre du droit de rétention du créancier gagiste ;

Dit que le paiement effectué le 22 avril 2009 par la SCP BTSG, ès qualités, au profit de la BECM et reçu par cette dernière le 5 mai suivant, doit donc être considéré comme intangible et qu'il éteint à due concurrence l'obligation des consorts Marc en leur qualité de cautions de la société Chantiers Marc ;

Dit que la BECM n'a pas délivré l'information due aux cautions en vertu de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier pour les années 2008 et 2009 et encourt, pour ces deux années, les sanctions prévues par ce texte ;

Condamne en conséquence solidairement Mme Monique Marc et M. Olivier Marc à payer à la BECM la somme de 9 082, 53 euros, au titre de la créance résiduelle de la banque ;

Déboute Mme Monique Marc et M. Olivier Marc de leur demande de dommages-intérêts ;

Déclare irrecevable leur demande de mainlevée des hypothèques judiciaires provisoires prises en exécution des ordonnances du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nanterre du 9 octobre 2007 ;

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Mme Monique Marc et M. Olivier Marc aux dépens de première instance et d'appel et accorde aux avoués à la cause qui peuvent y prétendre, le droit de recouvrement conforme aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.