CA Toulouse, 1re ch. sect. 1, 21 février 2023, n° 20/03734

FAITS ' PROCÉDURE ' PRÉTENTIONS

La Sci Enj a obtenu le 27 avril 2016 un permis d'aménager pour la création de 9 macro-lots à bâtir et de 8 lots à bâtir au [Adresse 4].

Le cabinet Geotec a réalisé le 5 septembre 2016 une étude d'aptitude des sols à l'assainissement non collectif des eaux usées.

Le dossier de conception de l'installation d'assainissement non collectif a été déclaré conforme pour la constitution du dossier de permis de construire par le syndicat mixte de l'Eau et de l'Assainissement Réseau 31 le 6/12/2016.

La Sarl Clos des Catalans a mandaté la Sarl Luppolo Travaux Publics, spécialiste des réseaux, pour la réalisation de missions de terrassement, empierrement et assainissement. La réalisation du réseau pluvial a été achevée en février 2017 sans difficulté entre les parties.

En date du 4 août 2018, la société Luppolo Travaux publics établissait un devis en vue de la réalisation de terrassement et empierrement d'accès aux villas et de tranchées destinées à accueillir des micro-stations d'épuration pour un montant évalué à 61.131,60 € TTC.

Un désaccord est né entre les parties sur la poursuite du chantier et la reprise des tranchées destinées à recevoir les micro-stations d'épuration, une facture du 1er octobre 2018 restant impayée et la Sarl Luppolo Travaux publics estimant que la modification des tranchées drainantes ne pourrait se faire que moyennant l'acceptation d'un devis complémentaire de 8.184 euros HT, soit 9.820,80 euros TTC, ce qui était refusé par la Sarl Clos des Catalans, estimant que les reprises étaient indispensables à un fonctionnement normal du réseau d'assainissement en respect du devis initial.

Après mise en demeure de payer adressée le 31 octobre 2018, la Sarl Luppolo Travaux publics par acte d'huissier du 31 janvier 2019 assignait la Sarl Clos des Catalans devant le tribunal de commerce de Toulouse en paiement de la somme principale de 61.311,60 € TTC, contestant toute inexécution qui puisse lui être imputable et invoquant une résolution unilatérale du contrat injustifiée par la Sarl Clos des Catalans.

Par jugement contradictoire du 9 novembre 2020, le tribunal de commerce de Toulouse a :

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat aux torts de la Sarl Luppolo Travaux publics,

- débouté la Sarl Luppolo Travaux publics de ses demandes,

- débouté la Sarl Clos des Catalans de sa demande de remboursement de 4.579,50 euros HT et de sa demande de réparation de son préjudice moral de 10.000 euros,

- condamné la Sarl Luppolo Travaux publics à payer à la Sarl Clos des Catalans le montant de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire,

- condamné la Sarl Luppolo Travaux publics, qui succombe, aux entiers dépens.

Le premier juge, au vu d'une expertise non contradictoire et de l'arrêt des travaux, a retenu un abandon de chantier de la Sarl Luppolo Travaux Publics, rejetant dès lors les demandes en paiement de cette dernière et prononçant la résiliation judiciaire du contrat aux torts de ladite société.

Retenant par ailleurs que la Sarl Clos des Catalans avait pris l'initiative de faire appel à une entreprise tierce pour réaliser les travaux sans attendre le retour de la Sarl Luppolo TP et en l'absence de résiliation formelle du contrat, il l'a déboutée de sa demande de remboursement de frais supplémentaires à hauteur de 4.579,50 € HT, et, estimant injustifié le préjudice allégué, l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 10.000 €.

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Par déclaration du 21 décembre 2020, la Sarl Luppolo Travaux publics a relevé appel de ce jugement en ce qu'il a  prononcé la résiliation judiciaire du contrat à ses torts, l'a déboutée de ses demandes et condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

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Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 29 juin 2021, la Sarl Luppolo Travaux publics, appelante, demande à la cour de :

- réformer le jugement dont appel en ce qu'il a rejeté sa demande,

- condamner sur le fondement des articles 1231-1, 1231-2 et 1794 du code civil la Sarl Clos des Catalans à lui payer :

* 61.311,60 euros TTC au titre de sa facture impayée n°3295 du 1er octobre 2018,

* les intérêts au taux légal depuis la mise en demeure du 31 octobre 2018 conformément à l'article 1231-6 du code civil,

- rejeter l'appel incident de la Sarl Clos des Catalans et confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a rejeté les demandes de cette entreprise de la condamner à lui payer 4.579,20 euros HT s'agissant du surcoût qu'elle allègue, outre 10.000 euros en réparation de son prétendu préjudice moral,

- condamner encore la Sarl Clos des Catalans à lui payer :

* 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* les entiers dépens de première instance et d'appel en ce compris celui de l'article A444-32 du code de commerce en cas de recours à l' exécution forcée.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 10 mai 2021, la Sarl Clos des Catalans, intimée, appelante incidente, demande à la cour de :

- confirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a :

* prononcé la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la Sarl Luppolo Travaux publics,

* débouté la Sarl Luppolo Travaux publics de ses demandes,

* condamné la Sarl Luppolo Travaux publics au paiement de la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* condamné la Sarl Luppolo Travaux publics aux entiers dépens,

- réformer pour le surplus et rejugeant :

- condamner la Sarl Luppolo Travaux publics au paiement de :

* 4.579.50 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel qu'elle a subi,

* 10.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral qu'elle a subi,

- condamner la société Luppolo Travaux publics à lui payer la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente procédure.

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La clôture de l'affaire est intervenue 17 octobre 2022.

1°/ Sur la demande en paiement de la Sarl Luppolo TP

En application des dispositions de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l' exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Contestant toute inexécution fautive qui puisse lui être imputable et invoquant une rupture unilatérale fautive du marché par la Sarl Clos des Catalans intervenue le 2 septembre 2019 après que cette dernière ait fait le choix de confier le chantier à une entreprise tierce, notamment sur le fondement des dispositions de l'article 1794 du code civil, la Sarl Luppolo TP s'estime fondée à réclamer paiement de l'intégralité du marché, c'est à dire le prix de la prestation complète dont elle a été privée en raison du comportement de la Sarl Clos des Catalans objet de sa facturation du 1er octobre 2018.

La Sarl Clos des Catalans invoque quant à elle un abandon de chantier, des inexécutions et malfaçons non reprises, justifiant selon elle la résiliation du marché de travaux aux torts de la Sarl Luppolo. Elle s'oppose au paiement de la facture invoquée, qu'elle estime indue, et sollicite des dommages et intérêts correspondant notamment à la différence entre la facture de la Sarl Luppolo Tp de 61.1331,60 € TTC et le coût des travaux de reprise et d'achèvement qu'elle a finalement confiés à une société tierce, la société Cesses TP facturés pour 66.627 € TTC ainsi qu'au titre d'un préjudice moral.

Au regard du litige opposant les parties, il y a lieu de déterminer la nature du marché ayant pu les lier avant d'examiner les conditions de sa rupture et les conséquences à en tirer en termes de responsabilité.

a) Sur la nature du marché ayant lié les parties

Les dispositions de l'article 1794 du code civil s'appliquent à la résiliation unilatérale par le maître de l'ouvrage d'un marché à forfait, lequel aux termes de l'article 1793 du même code est un marché par lequel un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, impliquant qu'il ne puisse demander aucune augmentation de prix, ni sous prétexte de l'augmentation de la main d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentation faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés.

En l'espèce il n'est pas justifié d'un marché à forfait ayant lié les parties.

Les pièces produites au débat établissent que dans le cadre de la réalisation d'une opération de lotissement autorisée au profit de la Sci Enj représentée par M.[P] [G], architecte de profession, la Sarl Clos des Catalans, dont M.[P] [G] était le gérant, a confié à la Sarl Luppolo TP en novembre 2016, selon devis non signé n° 2433 du 19/11/2016, la réalisation de travaux de terrassements, d'empierrement et d'enrobé de la voirie, parking et piétonnier, bordures et caniveaux compris, ainsi que la réalisation du seul réseau d'assainissement des eaux pluviales et de la tranche commune EDF, PTT et ECP, ainsi que du réseau incendie du futur lotissement pour un coût initialement chiffré à 528.000,28 € TTC. Deux situations de travaux ont été émises par la Sarl Luppolo TP pour un total de travaux réalisés de 125.897,25 € TTC , la situation n° 2 datant du 14/02/2017 (pièces 3 et 4 de l'intimée). Un devis complémentaire n° 2447 a été établi, toujours non signé, le 29/11/2016, pour la réalisation de travaux de terrassement, d'empierrement, de bordure et d'enrobé pour l'accès aux lots privatifs pour un montant de 23.265,96 € TTC (pièce 5 de l'intimée). Cette première tranche de travaux, qui ne concernait pas les réseaux eaux usées du futur lotissement, ne fait pas l'objet du litige entre les parties. Elle ne démontre néanmoins pas que les parties s'étaient précédemment engagées dans le cadre de l' exécution d'un marché forfaitaire au sens de l'article 1793 du code civil.

Par mél du 4 août 2018, M.[P] [E] adressait à M.Luppolo, gérant de la Sarl Luppolo TP, un plan de géomètre-expert dit modifié, non produit, précisant qu'un recalage des limites avait été fait, qu'il souhaitait l'évacuation de toutes les terres sur la butte le long de l'autoroute, qu'il fallait refaire le bornage des deux terrains où les raquettes avaient été arrachées, nettoyer tout le site, vérifier l'axe principal, faire le terrassement pour les micro stations d'épuration et le drain vertical, le plan d'architecte étant annoncé comme devant suivre, invitant son correspondant à préciser une date d'intervention. Ledit plan d'architecte n'est pas produit au débat.

Par mél du 1er septembre 2018 la Sarl Luppolo TP indiquait avoir constaté des modifications sur les métrés de voirie au regard du nouveau plan. M. [P] [E] répondait qu'il allait vérifier avec son dessinateur, mais que le nettoyage et l'évacuation des terres sur la butte pouvaient être entrepris.

Par mél du 2 septembre 2018 le gérant de la Sarl Luppolo TP transmettait à M. [P] [E] un devis n° 3122 daté du 4/08/2018 , d'un montant de 30.447,60 € TTC, relatif au nettoyage de la parcelle, à l'évacuation des terres stockées sur site le long de l'autoroute, au terrassement des accès aux villas, à l'empierrement desdits accès, une variante étant proposée s'agissant d'un terrassement supplémentaire sur la largeur de la voirie.(pièce 4 de l'appelante)

M.[E] répondait le 2 septembre 2018 à 8h59 que c'était parfait, mais qu'il fallait rajouter la mise en place des micro-stations qu'il fournissait, la somme nécessaire étant chez le notaire, précisant attendre son correspondant le lundi 10 septembre 2018. Le même jour à 13h11 le gérant de la Sarl Luppolo TP interrogeait M.[E] sur la fourniture par ses soins des deux regards prévus au départ et à l'arrivée du drain, précisant qu'il enverrait un devis le lendemain. A 16h24 M.[E] précisait qu'il fournissait les regards des drains des micro-stations. Le 3 septembre 2018 à 9h15 M.Luppolo faisait un récapitulatif « On parle bien des MS (microstations). Les MS fournis par vous/ Les regards sur la tranchée non fournis j'attends votre retour. Ma prestation : je fournis les 5ml de drain, le gravier 20/40 roulé le géotextile, la mise en place des MS sans les raccordements du réseau EU en sortie des villas et le branchement du surpresseur d'air. Dans l'attente de votre retour. » A 15h52 M.[E] répondait « en effet vous fournissez tout sauf les MS et les regards de répartition ainsi que les regards de bouclage. J'aurai les plans géomètre archi ce soir. »

Suite à ces échanges, un nouveau devis était transmis par la Sarl Luppolo TP le 9 septembre 2018 toujours numéroté 3122 et daté du 4/08/2018 mais s'élevant désormais à 61.311, 60 € TTC, incluant cette fois au titre de la pose des micro-stations, le terrassement des micro-stations d'épuration, l'évacuation des terres, la réalisation des lits de pose et remblais, la fourniture et pose d'un drain géotextile, la réalisation de regard de visite et de contrôle, non compris le raccordement des villas aux micro-stations et le branchement des surpresseurs d'air (pièce 9 de l'appelante). Le 18 septembre 2018 M.[P] [E] informait M.Luppolo qu'il lui fallait prendre rendez-vous avec Réseau 31 pour le contrôle des poses des micro-stations en fonction de l'avancement, le passage se faisant en principe une fois les micro-stations et les tranchées réalisées, juste avant leur recouvrement de terres.

Ces échanges établissent que la Sarl Clos des Catalans, représentée par M.[E], architecte et manifestement maître d'oeuvre ayant élaboré les plans, nonobstant l'absence de signature du devis daté du 4/08, finalisé le 9 septembre 2018 s'agissant de la pose des micro-stations, a bien chargé la Sarl Luppolo dans le cadre d'une deuxième tranche de travaux, de la réalisation des prestations chiffrées au devis daté du 4/08/2018 et transmis le 9 septembre 2018, mais exclut, au regard des variantes possibles et des prestations en plus ou en moins selon les fournitures de M.[E] nécessitant une adaptation du chiffrage, tout caractère forfaitaire dudit marché au demeurant non mentionné audit devis. La Sarl Luppolo TP ne peut donc revendiquer l'application des dispositions de l'article 1794 du code civil pour fonder sa demande en paiement de la totalité des prestations prévues au devis daté du 4/08/2018 si ces dernières n'étaient pas achevées à la date de sa facturation du 1er/10/2018.

b) Sur la rupture du marché

Selon les dispositions de l'article 1104 du code civil, les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. En application des dispositions de l'article 1193 du même code , ils ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement des parties ou pour les causes que la loi autorise.

En l'espèce, par mél du 2 octobre 2018 la Sarl Luppolo TP indiquait que sa dernière intervention était terminée, joignant sa facture datée du 1er octobre correspondant au montant prévu au devis daté du 4/08/2018 transmis modifié le 9 septembre 2018 pour 61.311,60 € TTC, demandant la confirmation par M.[E] aux notaires de l'accord pour le déblocage des fonds en sa faveur, joignant un procès-verbal de réception de travaux à lui retourner signé.

A la date du 1er octobre 2018 la Sarl Luppolo TP considérait en conséquence qu'elle avait achevé l'intégralité des prestations qui lui avaient été commandées. Le mél du 3 octobre de son gérant établit qu'une visite sur site avait eu lieu la veille en présence de M.[E] et que s'étaient manifestés à cette occasion des différends assez importants sur le déroulé du chantier tel que défini à l'origine, et qu'une demande de changement sur la tranchée drainante avait été faite, changement pour lequel un devis complémentaire était adressé par l'entreprise le 3 octobre 2018 pour un montant de 9.820,80 € TTC concernant la réalisation pour les micro-stations d'une tranchée drainante d'une longueur de 5x1m sur 1 m de profondeur, y compris l'évacuation des terres sur site, la fourniture et la mise en œuvre de 82 m3 de gravier roulé, la fourniture et la pose d'un second tuyau drain de diamètre 100 sur une longueur de 4ml y compris la mise en œuvre de coudes et de géotextile, la pose de rehausses de couvercle de fosse. Ce devis complémentaire n'a pas été accepté par la Sarl Clos des Catalans. De fait la Sarl Luppolo TP n'est plus intervenue sur le chantier à compter de début octobre 2018.

Aucun constat contradictoire de l'état du chantier n'a été réalisé le 2 octobre 2018 malgré la visite sur site. Aucun procès-verbal de réception des travaux n'a été signé.

La Sarl Clos des Catalans soutient que le chantier n'était pas achevé en ce que, au départ du chantier de la Sarl Luppolo TP le nettoyage de la parcelle était totalement inachevé, les micros-stations devaient être déposées dans leur intégralité en raison d'un positionnement non conforme et devaient être refaites, l'implantation accès villas était totalement erroné du fait de l'arrachement du bornage lors de l' exécution des travaux de la Sarl Luppolo TP, l'empierrement n'était pas positionné. Pour justifier de ces inachèvements et de la non conformité du positionnement des micros-stations, elle produit un constat d'huissier réalisé à sa demande le 10 octobre 2018 par Me [Z], lequel a constaté sur le chantier :

- 24 tranchées dans lesquelles étaient implantées des micro-stations d'épuration, avec des excavations de terre attenantes

- des tranchées variant de 2m de large sur 4 m de long (villas 12, 13, 14, 15, 23, à 2 m de large sur 6 m de long (villa n° 24) , 1 m de large sur 5 m de long ( villa 1 à 11) ou encore 2 m de large sur 6 m de long

- des niveaux d'inclination des conduits d'évacuation des micro-stations variables, un certain nombre n'étant pas à plat (villas 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 18, 24), certaines tranchées n'étant remplies de graviers qu'au niveau des micro-stations mais pas dans le reste de la tranchée (villas 17, 18) et un certain nombre de micro-stations n'étant pas encore calées.

Il ressort de ce constat que le chantier concernant la réalisation des lits de pose des micro-stations n'était pas totalement achevé, que les micro-stations n'étaient pas toutes stabilisées et que les tranchées destinées à recevoir les micro-stations n'étaient pas toutes de même longueur et/ou largeur.

C'est précisément sur les mensurations des tranchées que les parties au marché se sont trouvées en désaccord lors de leur visite sur site du 2 octobre 2018, ce qui explique qu'à défaut d'accord, les tranchées n'aient pu être recouvertes des terres laissées en attente à proximité.

La Sarl Clos des Catalans invoque un non respect par la Sarl Luppolo TP du DTU et des contraintes du bureau d'étude Geotec. Elle explique que le bureau d'expertise Geotec et Réseau 31 imposaient que l'ensemble des tranchées soient de 4 m2 soit de 50 cm de large sur 8 m de long ou de 4 m de long sur 2 m de large (ce qui fait en réalité 8 m2). M. [X], expert privé mandaté par la Sarl Clos des Catalans, dont le rapport du 24/10/2018, versé au débat mais à la réalisation duquel la Sarl Luppolo TP n'a pas été appelée contradictoirement, explique que l'assainissement devait être assuré par des micro-stations correspondant à une filière agréée Easyone SEH-Graf distribution Sarl conformes aux préconisations du bureau d'études Geotec Environnement, soit un rejet des eaux traitées dans une tranchée de dispersion de 8 m de long sur 0,50m de large, profondeur 1,50 m ; qu'en réalité, compte tenu de la surface des parcelles, il n'était pas possible de réaliser des tranchées de 8 m de long de sorte qu'auraient été retenues des tranchées de 4 m de long, la largeur de la fouille devant passer à 2 m puisqu'il fallait mettre en place deux tuyaux au lieu d'un et que l'obligation de respecter 1,50 m entre deux tranchées conduisait à un terrassement de 2 m de large.

L'attestation de conformité du projet d'installation d'un dispositif d'assainissement non collectif délivrée le 6/12/2016 par le Service Public d'Assainissement non collectif au projet de conception déposé par la Sci Enj [E] [P] pour une des villas (villa 18 sur 21) confirme l'installation d'une filière agréée Easyone avec une tranchée d'infiltration et de rejet d'une longueur de 8 ml de long sur 0,50 m de large et une profondeur de 1,50m. Elle précise en alerte mentionnée en gras « N'oubliez pas de nous contacter 15 jours avant le début des travaux pour planifier le contrôle de bonne exécution de votre dispositif avant le remblaiement. »

Le rapport de Geotec relatif à l'étude d'assainissement non collectif a été réalisé pour le compte de la Sci Enj représentée par M.[E] le 5 septembre 2016, le projet consistant à l'époque en la réalisation de 21 villas de type T4 en 6 macro lots, chaque macro lot étant prévu pour supporter deux villas, à l'exception du macro lot 5 devant en supporter trois. Des préconisations de distances entre chaque dispositif d'assainissement et les constructions ainsi que les arbres, puits ou captage pour l'alimentation en eau potable, ainsi que les limites de propriété étaient précisées en pages 7 et 19 de ce rapport. En l'absence de place disponible pour la mise en place d'une fosse de pré-traitement, il était préconisé la mise en place d'une filière agréée accréditée et dimensionnée pour 5 eq/hab, dont le dimensionnement était indiqué comme en fonction du constructeur (page 16). Il proposait , à titre d'exemple, la mise en place en sortie du dispositif agréé d'une tranchée de dispersion de 50 cm de largeur, d'une profondeur à adapter en fonction des graves selon un tableau figurant en page 17 (variant selon les macro lots de 0,60 à 1,50 m), de 8 m de longueur minimum avec une surface d'infiltration de 4 m2 en fond de fouille constitué de matériaux graveleux, précisant que la longueur pourrait néanmoins être fractionnée afin d'assurer le linéaire total . S'agissant des dispositions constructives des installations, il préconisait sur des tranchées de 50 cm de large, la mise en place à hauteur de 20 cm minimum du fond de fouille d'un tuyau PVC de diamètre 100 mm, percé vers le bas, recouvert de graviers lavés stables à l'eau sur une hauteur variant de 0,45 m à 1,45 m selon le tableau, le tout recouvert d'un géotextile de recouvrement puis de terre végétale sur 5 cm, précisant qu'une distance de 3 mètres minimum devait être respectée entre chaque axe de tranchées, les tranchées devant être installées en parallèle, perpendiculairement à la ligne de la plus grande pente.

La Sarl Clos des Catalans ne justifie pas avoir transmis ce rapport Geotec à l'entreprise mandatée pour réaliser finalement le terrassement des micro stations, la réalisation des lits de pose et remblais, la fourniture et la pose d'un drain géotextile et la réalisation de regard de visite et de contrôle commandés le 2 septembre 2018 et objets du nouveau devis 3122 transmis le 9 septembre 2018 avant le 20 septembre 2018 (pièce 11 de l'appelante). Les plans dits « géomètre archi », annoncés comme devant être obtenus le 3 septembre 2018, ne sont quant à eux pas produits au débat. La Sarl Clos des Catalans n'établit pas quelles ont été les instructions du maître d'oeuvre, M. [P] [E] s'agissant de la conception des fosses destinées à recevoir les micro-stations en terme de mensurations et distances.

Il s'évince par ailleurs des pièces produites, que l'étude Geotec du 5 septembre 2016, uniquement destinée à la vérification de l'aptitude des sols et au pré-dimensionnement de la filière d'assainissement non collectif pour 21 villas, ne concernait pas la première tranche de travaux réalisées fin 2016-début 2017 par la Sarl Luppolo TP, laquelle ne portait que sur les accès du futur lotissement et le réseau d'assainissement eaux pluviales, et que l'analyse de sol facturée par la Sarl Luppolo TP le 30/11/2016 n'était destinée, ainsi que mentionné au devis 2404 du 3/11/2016 et à la facture 2712 (pièces 1 et 2 de l'intimée), qu'à la détermination de l'état hydrique des sols destinés à être terrassés et aménagés pour les accès du futur lotissement (voirie, accès piétons, trottoirs et réseau d'eaux pluviales), de leur aptitude au traitement à la chaux vive, au dimensionnement de la couche de forme, au classement de l'arase de terrassement ainsi que de la solution granulaire et de traitement. Il s'en évince aussi qu'entre l'étude de Geotec commandée pour la réalisation future de l'assainissement non collectif de 21 villas en 6 macro lots suivie de l'attestation de conformité du service public d'assainissement non collectif du 6/12/2016 portant sur une villa (n°18) sur 21, et la réalisation commandée début septembre 2018, le projet de lotissement a été modifié, 24 micro-stations ayant finalement été prévues selon le constat d'huissier susvisé. Le compromis de vente signé le 3 août 2018 entre la Sarl Le Clos des Catalans et la société Promologis mentionne l'intervention de deux permis d'aménager modificatifs délivrés au profit de la Sci Enj, le dernier étant en date du 26 octobre 2017 et ayant modifié le nombre de logements sur les macros lots de 1 à 6, ainsi que le tableau des surfaces et le macro lot A. Il ressort en outre de l'avis de conformité de 2016 que le Service Public d'Assainissement non collectif avait attiré l'attention du lotisseur sur la nécessité de le contacter 15 jours avant le début des travaux pour planifier le contrôle de bonne exécution du dispositif avant le remblaiement, et non « en fonction de l'avancement » pour un passage une fois les micros stations et les tranchées réalisées juste avant leur recouvrement de terres comme indiqué par M. [E] à la Sarl Luppolo TP dans son mél du 18 septembre 2018.

L'ensemble de ces éléments établissent que s'il a pu y avoir une difficulté révélée sur site et constatée par les parties au marché le 2 octobre 2018 s'agissant de la réalisation des tranchées destinées à recevoir les micros stations non conformes aux préconisations de l'étude Géotec en raison d'une insuffisance de superficie, cette difficulté relève d'une carence de conception par le lotisseur lui-même qui n'a pas mis loyalement son cocontractant en mesure d'exécuter une prestation adaptée, ne lui ayant pas fourni en temps utile le rapport de Géotec, dont il n'est au surplus pas justifié qu'il était toujours adapté au site en raison des modifications apportées s'agissant du nombre de villas à équiper.

Alors que la conception des installations relevait du lotisseur représenté par un architecte élaborant les plans et passant les commandes, lotisseur qui fournissait lui-même les micros-stations à installer, il appartenait bien à la Sarl Clos des Catalans de fournir spontanément et en temps utile à sa cocontractante le rapport Géotec qu'elle détenait depuis septembre 2016 si ce dernier constituait, comme elle le prétend, un élément essentiel à la réalisation des tranchées drainantes dont elle ne l'a finalement chargée de la réalisation que début septembre 2018. Au demeurant, les plans d'architecte réalisés par M.[E] annoncés comme devant être obtenus le 3 septembre 2018 n'étant pas produits au débat, il n'est pas établi que la Sarl Luppolo TP ait réalisé des tranchées avec lits de pose des micros-stations non conformes à ce qui avait été conçu par le maître d'oeuvre et maître d'ouvrage.

Au contraire, il ressort du devis modifié transmis le 9 septembre 2018 par la Sarl Luppolo TP que cette dernière avait prévu, conformément aux demandes par mél de M. [E] du 2 septembre 2018, un seul drain par fosse de 5 ml avec regard de contrôle et de visite. Et le 2 octobre 2018, jour de la réunion des parties au contrat sur site où se seraient révélées des difficultés, M. [E] établissait un document manuscrit (pièces 12 de l'appelante et 15 de l'intimée) avec un croquis faisant ressortir la nécessité d'élargir les tranchées pour la pose de deux drains à plus ou moins un mètre de distance indiquant « Suite (illisible) constat où les drains ne seraient pas conformes. Moi [P] [E] prend la décision et désengage l'entreprise Luppolo de reouvrir les tranches selon le schéma ci-dessous ». Il en résulte que, en l'absence de tout marché à forfait, la modification de la largeur des tranchées pour la réalisation de deux drains et une installation des micros stations conformes aux préconisations de Geotec communiquées très tardivement à la Sarl Luppolo TP par le lotisseur-concepteur, justifiait l'établissement d'un devis complémentaire tel qu'adressé par ladite Sarl le 3 octobre 2018.

En l'absence d'acceptation de ce devis, et en l'état du non règlement des travaux d'ores et déjà réalisés dont l'état contradictoire n'a pu être dressé du fait de la Sarl Clos des Catalans, la Sarl Luppolo TP, ainsi que son dirigeant l'a exprimé par mél du 3 octobre 2018, se trouvait fondée à refuser de réaliser à ses frais les travaux de reprise finalement exigés par la Sarl Clos des Catalans.

Les manquements aux règles de l'art par la Sarl Luppolo TP invoqués par la Sarl Clos des Catalans s'agissant du non respect d'un DTU non produit et auquel le rapport Geotec produit en pièce 10 par l'intimée ne fait aucune référence, rappelant uniquement que le dimensionnement de la filière agréée, selon le dispositif choisi, serait fonction du constructeur et que la mise en place du dispositif agréé relevait du fournisseur, ne sont pas établis. La fiche FransBonhomme insérée au rapport non contradictoire de M. [X], qui concerne les normes relatives à la tranchée d'épandage en filière traditionnelle ne correspond quant à elle manifestement pas aux caractéristiques de l'installation préconisée par le cabinet Geotec, s'agissant d'une filière agréée sans dispositif de pré-traitement justifiée par un site de classe 3 peu favorable à une filière d'assainissement autonome utilisant les sols en place comme moyen dispersant.

Pour le surplus, en l'état de tranchées à reprendre avant de pouvoir installer correctement les micros-stations pour les raisons exposées ci-dessus, l'absence de stabilisation des micros-stations, l'absence de recouvrement des tranchées restées ouvertes, ainsi que de nettoyage complet du chantier ne constituent pas un manquement de la Sarl Luppolo TP à ses obligations justifiant la résiliation du contrat par la Sarl Clos des Catalans telle que notifiée un an plus tard, le 2 septembre 2019, après intervention d'une autre entreprise chargée d'achever les travaux.

S'agissant du bornage, il ressort du message électronique adressé le 4 août 2018 par M.[E] à M.Luppolo (pièce 2 de l'appelante) qu'un modificatif des limites extérieures avait été réalisé par géomètre, transmis en pièce jointe au message mais non produit au débat, et que M.[E] avait demandé que soit refait le bornage des deux terrains, sans plus de précision, où les raquettes avaient été arrachées. Un plan de bornage et de division des lots avait effectivement été réalisé par M.[S] le 31 août 2017, tel qu'annexé au constat d'huissier du 27 mars 2019, puis un bornage d'un lotissement de 18 lots avait été réalisé par le même géomètre-expert 9 avril 2018. Le 1er septembre 2018 la Sarl Luppolo TP indiquait avoir constaté une modification des métrés de voirie au regard des plans transmis avec modificatif le 4 août 2018. M.[E] disait vérifier la situation avec son dessinateur. Aucune précision n'est donnée s'agissant de cette vérification. Nonobstant cette situation, la Sarl Clos des Catalans a missionné la Sarl Luppolo TP en septembre 2018 pour le terrassement des accès aux villas, leur empierrement, puis pour la réalisation des terrassements destinés à l'installation des micros-stations. La disparition de bornes au décours de la réalisation des travaux préalables de voirie n'a donc pas constitué un obstacle à la poursuite des relations contractuelles et ne peut consécutivement caractériser un manquement ayant pu justifier la résiliation du marché de travaux aux torts de la Sarl Luppolo TP. Elle est au mieux susceptible d'ouvrir droit à des dommages et intérêts sur justification du préjudice en résultant.

Au regard de ces éléments il doit être constaté que le marché de travaux liant les parties a pris fin, de fait, avant son achèvement, le 3 octobre 2018, après le refus injustifié de la Sarl Clos des Catalans de prendre en charge à titre de travaux supplémentaires le coût des reprises des tranchées drainantes destinées à l'installation des micros-stations, situation justifiant que la Sarl Luppolo TP n'intervienne plus sur le chantier. L'absence de réponse positive par la Sarl Clos des Catalans à l'offre de réception des travaux d'ores et déjà réalisés proposée par la Sarl Luppolo TP par mail du 2 octobre 2018 a quant à elle empêché tout constat contradictoire de l'état du chantier ainsi que l'établissement contradictoire du compte entre les parties. Aucun abandon de chantier non justifié n'est caractérisé à l'égard de la Sarl Luppolo TP ni aucun manquement à ses obligations contractuelles. La résiliation du marché ayant lié les parties doit en conséquence être constatée au 3 octobre 2018, sans faute de la Sarl Luppolo TP de nature à engager sa responsabilité contractuelle à l'égard de la Sarl Clos des Catalans et aux seuls torts de la Sarl Clos des Catalans, le jugement entrepris devant être infirmé en ce que le premier juge a prononcé la résiliation judiciaire du contrat aux torts de la Sarl Luppolo TP.

c) Sur le solde du marché de travaux

Compte tenu des circonstances de fin de chantier telles que retenues ci-dessus, le marché de travaux conclu entre les parties selon devis 3122 daté du 4/08/2018 dans sa version transmise le 9 septembre 2018 n'était manifestement pas réalisé dans son intégralité à la date de l'émission de la facture du 1er octobre 2018.

Au vu du constat d'huissier du 10 octobre 2018 les tranchées à reprendre n'avaient pu être recouvertes, toutes les terres n'ayant dés lors pas été évacuées, les remblais de pose en graviers n'étaient pas complètement réalisés, les drains avec géotextile n'avaient pas davantage pu être posés, les tuyaux destinés aux drains apparaissant posés aux bords des fosses. La somme facturée de 9.240 € HT intégrant la fourniture et la pose des drains avec géotextile ne peut donc être due en intégralité, une réfaction devant être opérée s'agissant du coût de la pose des drains et de la fourniture et pose du géotextile. A défaut de tout autre élément objectif, cette réfaction doit s'opérer à hauteur du coût de la pose des drains y compris géotextile facturés en septembre 2019 par l'entreprise tierce CessesTP qui a repris le chantier, soit 6.864 € HT, déduction faite du coût de la fourniture et de la pose des deuxièmes tuyaux de drains qui relevaient de travaux supplémentaires non acceptés par la Sarl Clos des Catalans représentant au vu du devis complémentaire de la Sarl Luppolo TP une somme de 1.320 € HT, soit une somme HT à déduire de la facturation du 1er octobre 2018 au titre de la fourniture et de la pose des drains y compris géotextile de 5.544 € HT (6.864-1320).

De même une réfaction de prix doit être opérée s'agissant de l'évacuation des terres et de leur nivellement au niveau des terrassements des micros-stations et des remblais en gravier concassé partiellement réalisés. Au regard du coût de la réalisation des remblais autour des micros-stations facturés en septembre 2019 par l'entreprise tierce susvisée, la somme de 5.434 € HT doit être déduite de la facturation de la Sarl Luppolo TP de même que le complément de graviers 2/6 en remblais pour 1.488 € HT.

Enfin la réalisation effective du nettoyage et de l'évacuation des terres sur la butte à 500 m environ le long de l'autoroute A 64, telle que sollicitée en priorité par M.[E] dans son mél du 1er septembre 2018, n'a pas été contestée.

En conséquence, la facturation de 51.093 € HT du 1er octobre 2018 doit être ramenée à 38.627 € HT [51.093 ' (5.544+5.434+1.488)], soit 46.352,40 € TTC tva à 20%, au paiement de laquelle, infirmant le jugement entrepris, la Sarl Clos des Catalans doit être condamnée outre intérêts au taux légal à compter du 31 octobre 2018 date de la mise en demeure de payer en application des dispositions de l'article 1231-6 du code civil.

2°/ Sur les demandes de dommages et intérêts de la Sarl Clos des Catalans

Les travaux de reprise des tranchées devant justifier un devis complémentaire ainsi que retenu ci-dessus, la Sarl Clos des Catalans ne peut prétendre à un surcoût indemnisable pour avoir fait le choix de recourir à une autre entreprise fin août 2019. Les prestations non réalisées par la Sarl Luppolo TP ont en outre été déduites de la facturation du 1er octobre 2018 sur la base des montants facturés par la Sarl Cessestp pour calculer le solde effectivement dû par la Sarl Clos les Catalans au titre des travaux réalisés par la Sarl Luppolo TP au jour de la résiliation du marché de travaux. Il n'y a donc aucun surcoût indu qui soit supporté par la Sarl Clos des Catalans.

Il n'est sollicité aucune indemnisation spécifique au titre du replacement de bornes qui auraient été arrachées lors de la réalisation des travaux de voirie et d'accès aux villas par la Sarl Luppolo TP.

L'inachèvement du réseau d'assainissement non collectif des futures villas à début octobre 2018 étant imputable à la Sarl Clos des Catalans dans les conditions retenues ci-dessus, cette dernière ne peut imputer à faute à la Sarl Luppolo Tp les difficultés rencontrées avec Promologis à partir du mois de mai 2019 quant au respect de l'une des conditions suspensives insérées à la promesse de vente signée en août 2018 relative à l'achèvement de l'aménagement des six macro-lots objets de la promesse dans le délai de sept mois de la signature de la promesse de vente, soit au plus tard en mars 2019.

Les demandes de dommages et intérêts formées par la Sarl Clos des Catalans au titre d'un surcoût de travaux et d'un préjudice moral doivent en conséquence être rejetées, le jugement entrepris devant être confirmé sur ce point.

3°/ Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile

Partie succombant en l'intégralité de ses prétentions, la Sarl Clos des Catalans supportera les dépens de première instance contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, ainsi que les dépens d'appel. Elle se trouve redevable d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, tant au titre de la procédure de première instance que de celle d'appel, dans les conditions définies au dispositif du présent arrêt, sans pouvoir elle-même prétendre à l'application de ce texte à son profit.

La Sarl Clos des Catalans se trouvant débitrice à l'égard de l'appelante, les frais d' exécution forcée éventuelle de la présente décision sont par principe à sa charge en application de l'article L 111-8 du code des procédures d' exécution dans les strictes limites d'ordre public prévues par ce texte, de sorte que les frais laissés par les textes réglementaires à la charge du créancier de l' exécution  , notamment les frais de recouvrement ou d'encaissement prévus à l'article A 444-32 du code de commerce, ne sauraient être mis à la charge du débiteur de l' exécution autrement que dans le cadre des prévisions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce que le premier juge a débouté la Sarl Clos des Catalans de ses demandes en remboursement de 4.579,50 € HT et de sa demande de réparation de son préjudice moral de 10.000 €

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Constate la résiliation au 3 octobre 2018 du marché de travaux ayant lié les parties selon devis n° 3122 daté du 4/08/2018, modifié le 9 septembre 2018, aux torts de la Sarl Clos des Catalans

Condamne la Sarl Clos des Catalans à payer à la Sarl Luppolo TP au titre des travaux réalisés à la date du 3 octobre 2018 la somme de 38.627 € HT soit 46.352,40 € TTC, outre intérêts au taux légal à compter du 31 octobre 2018

Déboute la Sarl Luppolo TP du surplus de ses demandes à ce titre

Condamne la Sarl Clos des Catalans aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à payer à la Sarl Luppolo TP une indemnité de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance et de celle d'appel

Déboute la Sarl Clos des Catalans de sa demande d'indemnité sur ce même fondement.