CA Papeete, ch. com., 13 avril 2023, n° 21/00205

EXPOSE DU LITIGE :

Faits :

M. [B] [O] exploite depuis 2005 une activité commerciale de prestations photographiques sur le lagon de Bora Bora (Polynésie française) sous le nom commercial « Bora Bora Photo Lagon».

Procédure :

S'estimant victime d'actes de concurrence déloyale de la part de M. [Z] [X], il a, par requête enregistrée au greffe le 7 novembre 2019 et suivant acte d'huissier du 14 novembre 2019, puis conclusions ultérieures, fait assigner ce dernier devant le tribunal mixte de commerce de Papeete afin de le voir condamner :

- à cesser tout usage du nom « Bora Dream Pictures » en entier ainsi que l'ensemble des prestations inclues dans cette activité sous astreinte de 100 000 F CFP par infraction constatée ou par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

- à lui payer la somme provisionnelle de 25 000 000 F CFP et celle de 15 000 000 F CFP au titre d'un préjudice moral,

- désigner tel expert judiciaire avec pour mission de chiffrer son préjudice commercial,

- à lui payer la somme de 600 000 F CFP au titre des frais irrépétibles et les entiers dépens.

Par jugement n° RG 2019 001349 en date du 26 février 2021, le tribunal mixte de commerce de Papeete a :

- débouté M. [O] de son action,

- l'a condamné à payer à M. [X] les sommes de :

- 200 000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- 300 000 F CFP au titre des dispositions de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française,

- condamné M. [B] [O] aux dépens.

M. [B] [O] a relevé appel de ce jugement par requête enregistrée au greffe le 15 juin 2021et assignation délivrée le 28 juin 2021.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 août 2022, et l'affaire fixée à l'audience de plaidoirie du 27 octobre 2022.

A l'issue de celle-ci, les parties ont été informées que la décision, mise en délibéré, serait rendue le 8 décembre 2022, délai prorogé au 13 avril 2023, par mise à disposition au greffe.

Prétentions et moyens des parties :

M. [B] [O], appelant, demande à la Cour par dernières conclusions régulièrement transmises le 11 mai 2022, d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré et statuant à nouveau de :

- condamner M. [X] à cesser tout usage du nom « Bora Dream Pictures » en entier ainsi que l'ensemble des prestations inclues dans cette activité sous astreinte de 100 000 F CFP par infraction constatée ou par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

- le condamner à lui payer la somme de 15 000 000 F CFP au titre d'un préjudice moral,

- désigner tel expert judiciaire avec pour mission de chiffrer son préjudice commercial,

- le condamner à lui payer la somme provisionnelle de 30 000 000 F CFP à valoir sur le préjudice subi,

- condamner M. [X] à lui payer la somme de 600 000 F CFP au titre des frais irrépétibles et les entiers dépens de première instance et d'appel.

M. [O] expose qu'il avait conclu avec M. [X], en juin 2012, une promesse de rachat de son fonds de commerce qui n'a pas été réitérée, et que le contentieux élevé à ce sujet en 2013 s'est soldé par un arrêt de la cour du 14 octobre 2021 qui lui a donné raison.

Il explique que, dans le cadre de ce projet avorté de reprise de son activité, M. [X] a pris connaissance des techniques et savoir -faire qui en constituent la spécificité, issus de son travail et de sa créativité, développés au fil des années, pour les reproduire servilement et sans contrepartie dans une entreprise qu'il a développée à partir de 2015.

Il rappelle que la liberté du commerce et de l'industrie ne sont pas absolus et que leur mise en œuvre fautive peut être sanctionnée sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil ; que le parasitisme commercial résulte d'un ensemble d'éléments qui sont appréhendés dans leur globalité, et qui consistent, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'un autre, en cherchant à tirer indûment profit de la notoriété de ses produits, même si ceux-ci ne sont pas protégés par un droit de propriété intellectuelle, ou des investissements qu'il a réalisés.

Il fait valoir qu'il a été en 2005 le premier concepteur d'une prestation photographique originale et unique au monde, qu'il qualifie d'excursion photographique, qui consiste à proposer à des couples en « lune de miel » un circuit en bateau sur le lagon, avec des arrêts sur des sites qu'il a déterminés comme permettant les meilleures prises de vues, pour réaliser des images numériques professionnelles. Il propose également d'autres prestations (tours «couchers de soleils» ou excursions « découverte du lagon »).

Selon lui, plusieurs éléments caractérisent par leur cumul le parasitisme commercial dont il se plaint :

- l'identité des formules de correspondance utilisées (« bienvenue à Bora Bora », « rendez-vous à Bora Bora », « salutations ensoleillées », « salutations tropicales »),

- la reprise d'une citation de son site Internet (« en quelques images, mieux qu'en mille mots »),

- l'identité des prestations proposées (clichés et procédés photographiques) et du guidage réalisé (choix du circuit, commentaires),

- l'identité des moyens d'exploitation mis en œuvre (bateaux et matériels photographiques).

Il invoque également une atteinte à son nom commercial, au motif que M. [X] a fait le choix d'un nom commercial (« Bora Dream Pictures and Lagoon tours »), constitué d'une contraction entre son propre nom commercial («Bora Bora Photo Lagon») et celui de sa prestation la plus importante (« Bora Bora Dream »). Il ajoute que M. [X] a créé un site internet et s'est référencé sous ce même nom, le tout dans le but de créer une confusion entre les deux entreprises. Il fait valoir que la confusion est établie, au regard, notamment, des résultats qui ressortent du moteur de recherche Google, et des courriels qu'il reçoit de clients égarés.

Il se plaint en outre d'actes de dénigrement, évoque l'usage par M. [X] du titre mensonger de « biologiste marin diplômé de l'Université de [Localité 2] », d'un certificat de pilote lagonaire obtenu de façon irrégulière, et la production d'un faux témoignage.

Il fait valoir qu'il subit un préjudice économique dont il développe les éléments chiffrés, ainsi qu'un préjudice moral.

M. [Z] [X], intimé, par dernières conclusions régulièrement transmises le 18 février 2022, demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, y ajoutant, de :

- condamner M. [O] à lui payer la somme de 200 000 F CFP sur le fondement de l'article 1382 du code civil en réparation du préjudice moral pour appel abusif,

- le condamner à lui payer la somme de 500 000 F CFP au titre des frais irrépétibles outre les entiers dépens avec distraction d'usage.

M. [X] répond que :

- M. [O] n'a pas le monopole des prestations photographiques sur l'île de Bora Bora, s'agissant notamment des excursions accompagnées de séances de « shooting » privé sur le lagon, qui ont été développées par d'autres entreprises,

- il n'existe aucune confusion possible entre un nom commercial et une appellation donnée à un produit ou à un service ; les désignations utilisées par M. [O], qui sont communes et non distinctives, ne sont pas susceptibles de protection, l'usage de l'anglais sur le marché du tourisme à Bora Bora, très international, est habituel ; les deux noms commerciaux se distinguent parfaitement,

- la création d'un site internet n'est évidemment pas constitutive d'un acte concurrence déloyale,

- l'utilisation d'un type de bateau particulier ne peut être considérée comme un procédé déloyal ; le bateau qu'il utilise se distingue de celui qu'utilise M. [O],

- les reproches fondés sur l'utilisation d'un procédé photographique ou d’un circuit identique ne sont pas établis et ne relèvent pas d'actes de concurrence déloyale ou de parasitisme ; le reproche tiré de l'utilisation de formulations ou d'expressions identiques n'est pas sérieux,

- il est bien titulaire du certificat de pilote lagonaire nécessaire à son activité,

- il conteste avoir dénigré son concurrent,

- en définitive les deux activités se distinguent et aucune faute n'est établie.

Pour un plus ample exposé des faits de la cause, des procédures, des prétentions et moyens dont la Cour est saisie, il est renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions d'appel des parties. L'exposé des moyens des parties, tel que requis par les dispositions de l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française, sera renvoyé à la motivation ci-après à l'effet d'y répondre.

MOTIFS DE LA DECISION :

La cour rappelle, à titre liminaire, qu'elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de «constatations» ou à «dire et juger » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions, en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques, mais uniquement des moyens.

Par ailleurs, le juge, sans violer l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, est fondé, dans l'exercice de son pouvoir souverain, à écarter comme élément de preuve un document écrit en langue étrangère, faute production d'une traduction en langue française (Cass. com. 27 novembre 2012, n° 11-17.185).

La cour ne comprend, dans la langue anglaise, que ses termes usuels et courants. Elle a donc écarté des débats l'ensemble des pièces intégralement rédigées en langue anglaise, qui ne sont pas accompagnées d'une traduction, même libre.

Sur les demandes formées par M. [O] :

Sur le fondement de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable en Polynésie française, celui qui commet un acte de concurrence parasitaire ou un agissement parasitaire engage sa responsabilité.

Le parasitisme est défini comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts, de son savoir-faire ainsi que de sa notoriété.

Il peut consister dans la reprise d'un travail intellectuel, qui n'a pas besoin d'être protégé par un droit de propriété intellectuelle. Au contraire, il peut précisément être évoqué en l'absence de droit privatif.

Il résulte d'un ensemble d'éléments qui sont appréhendés dans leur globalité.

La charge de la preuve des agissements parasitaires invoqués repose sur celui qui s'en prévaut.

En l'espèce, M. [B] [O] forme à l'égard de M. [X] divers griefs consistant dans la reprise d'éléments qu'il considère comme constitutifs de techniques ou d'un savoir-faire qu'il aurait développés.

Mais, soit ces éléments ne sont pas constitutifs d'un savoir-faire particulier ou d'une technique ayant nécessité des efforts tant intellectuels que financiers importants, soit il ne rapporte pas la preuve des faits qu'il invoque.

En effet :

- s'agissant de l'utilisation de termes identiques ou similaires pour désigner les prestations offertes ou pour communiquer avec la clientèle :

Les désignations en cause et expressions utilisées sont usuelles et nécessaires au regard de la nature des prestations et du contexte local ; elles ne sont pas de nature à conférer à l'activité exploitée une quelconque spécificité ; elles ne relèvent pas d'un savoir-faire particulier et pouvaient donc être librement reproduites ;

- sur la reprise d'éléments du site internet (« en quelques images, mieux qu'en mille mots ») : en l'absence de toute originalité de cette expression, très courante en matière d'illustration photographique, il ne peut être considéré qu'il s'agit d'un élément d'identification des prestations offertes par M. [O] qui ne pouvait, sans faute, être reproduit ;

- l'utilisation d'un guidage identique (choix du circuit proposé, commentaires) : la preuve de ce grief ne résulte d'aucune pièce du dossier ;

- l'utilisation de «procédés photos» identiques : en fait de procédés photographiques, M. [O] reproche à M. [X] de prendre des photographies de ses clients dans des poses ou situations identiques aux siennes ; mais ces procédés ne relèvent d'aucun travail de recherche ou de création particulier dont M. [O] serait susceptible de se prévaloir. Les autres similitudes invoquées (notamment support des photographies délivrées à la clientèle, retouches, matériel photographique utilisé), outre qu'elles ne sont pas établies, ne sont pas constitutives d'agissements parasitaires : il ne s'agit pas d'éléments attractifs de la clientèle, et les techniques invoquées sont largement partagées ;

- le fait de choisir des bateaux de même type : le choix d'un type de bateau présentant un grand solarium à l'avant est justifié au regard des prestations proposées et des attentes spécifiques de la clientèle et ne relève ni d'un savoir-faire ni d'une technique particulière ; par ailleurs, M. [X] établit que le bateau avec lequel il exerce son activité ne reprend aucun élément d'identification (modèle, couleur, équipement, aménagement) de celui de son concurrent.

Le grief de concurrence déloyale tiré de ce que M. [X] naviguerait avec un permis obtenu de façon irrégulière n'est pas établi.

Le grief tiré de ce que M. [X] se présenterait, de façon mensongère, comme biologiste marin diplômé, ne résulte d'aucune pièce du dossier. M. [X] indique en effet seulement « avoir suivi une formation universitaire en sciences de la mer ».

Les actes de dénigrement invoqués ne sont pas non plus caractérisés.

Les longs développements de M. [O] concernant le témoignage de M. [L] [K] sont sans rapport avec le débat, la cour n'ayant pas besoin de s'appuyer sur cette pièce pour apprécier la situation des parties. Plus généralement, les considérations relatives aux qualités respectives des prestations offertes par les parties sont hors de propos.

En définitive, M. [O] n'établit aucun des griefs qu'il invoque.

M. [O] excipe également d'une atteinte à son nom commercial et à son enseigne, au motif que M. [X] a fait le choix d'un nom pour son site internet et la désignation de son activité («Bora Dream Pictures» puis « Bora Dream Pictures and Lagoon tours »), constitué d'une contraction entre son propre nom commercial (« Bora Bora Photo Lagon ») et celui de sa prestation la plus importante (« Bora Bora Dream »).

Mais la propriété d'un nom commercial s'acquiert par le premier usage personnel et public, et cet usage ne doit pas être équivoque, ce qui n'est pas le cas lorsqu'il désigne à la fois le fonds et des produits de l'exploitation.

Or, le nom commercial en question reprend les termes des produits que M. [O] propose (cf sa pièce 2 : le mot « Lagon » est repris dans le produit « Lagoon Lovers », le mot «Bora Bora» dans le produit « Bora Bora Dream » et le mot « Photo » dans le produit « Photo Sunset »).

Le caractère équivoque du nom commercial en cause, qui est lié à l'utilisation de termes anglais très courants, également utilisés dans la désignation des prestations offertes par les professionnels du secteur, y compris par M. [O] lui-même, et dont l'association, pas plus que la langue choisie, n'ont rien de distinctif, conduit à lui refuser la protection sollicitée.

Il convient dès lors par ces motifs et ceux non contraires du premier juge de confirmer le jugement entrepris qui a rejeté les demandes formées par M. [O].

Sur les demandes de dommages intérêts formées par M. [X] pour procédure abusive :

Il découle de l'article 1382 du code civil que le justiciable qui a exercé son droit d'agir en justice de manière fautive doit réparation à celui qui en a subi un dommage.

En dépit de la faiblesse des moyens invoqués par M. [O] que la longueur de ses écritures (104 pages en appel) n'a pas permis de compenser, la cour n'a décelé dans son action et dans son appel ni mauvaise foi, ni intention de nuire, ou tout autre comportement permettant de considérer que son droit d'agir en justice ou de former un recours a dégénéré en abus.

En conséquence, le jugement, qui l'a condamné à payer à M. [X] la somme de 200 000 F CFP à titre de dommages intérêts, sera infirmé de ce chef, et l'intimé sera débouté de sa demande d'indemnisation complémentaire formée en appel à ce même titre.

Sur les frais et dépens :

Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [X] les sommes exposées par lui et non comprises dans les dépens, il convient par conséquent confirmer la décision du tribunal qui a condamné M. [O] à lui payer la somme de 300 000 F CFP, de le condamner à payer à M. [X] la même somme de 300 000 F CFP au titre des frais d'appel non compris dans les dépens et de débouter M. [O] de ses demandes au titre de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Les dépens de première instance ont été justement mis à la charge de M. [O], la décision en ce sens sera confirmée et les dépens d'appel seront supportés par celui-ci, qui succombe, conformément aux dispositions de l'article 406 du code de procédure civile de la Polynésie française. Ils pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

CONFIRME le jugement n° RG 2019 001349 - N° de minute CG 2021/28 du tribunal civil de mixte de commerce de Papeete rendu le 26 février 2021 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné M. [B] [O] à payer à M. [Z] [X] la somme de 200 000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Statuant à nouveau de ce seul chef infirmé,

DEBOUTE M. [Z] [X] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée en première instance,

Y ajoutant,

DEBOUTE M. [Z] [X] de sa demande de dommages intérêts pour procédure abusive formée en appel,

CONDAMNE M. [B] [O] à payer à M. [Z] [X] la somme de 300 000 F CFP (trois cent mille francs pacifique) au titre de ses frais d'appel non compris dans les dépens par application de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE M. [B] [O] aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément à l'article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Prononcé à [Localité 4], le 13 avril 2023.