ADLC, 4 mai 2023, n° 23-MC-01
AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE
relative à une demande de mesures conservatoires de la société Adloox
L’Autorité de la concurrence (section IV),
Vu la lettre enregistrée le 9 octobre 2022, sous les numéros 22/0051 F et 22/0052 M, par laquelle la société Adloox S.A.S. a saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par les sociétés Facebook France EURL, Meta Platforms Ireland Ltd. et Meta Platforms Inc. dans le secteur de la publicité en ligne, et a sollicité, en outre, le prononcé de mesures conservatoires ;
Vu le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 102 ; Vu le livre IV du code de commerce, et notamment son article L. 420-2 ;
Vu l’avis du 8 décembre 2022 de la Commission nationale de l'informatique et des libertés rendu sur le fondement des dispositions de l’article R. 463-9 du code de commerce ;
Vu les observations présentées par les sociétés Adloox S.A.S., Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL et par le commissaire du Gouvernement ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Les rapporteurs, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement, les représentants des sociétés Adloox S.A.S., Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL entendus lors de la séance de l’Autorité de la concurrence du 5 avril 2023 ;
Adopte la décision suivante :
Résumé1
Aux termes de la présente décision, l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») prononce des mesures conservatoires à l’encontre des sociétés Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL (ci-après « Meta »).
Le 9 octobre 2022, la société Adloox S.A.S. (ci-après « Adloox »), qui fournit des services de vérification publicitaire indépendante sur Internet, a saisi l’Autorité de pratiques mises en œuvre par Meta dans le secteur de la publicité en ligne.
La vérification publicitaire désigne, dans l’univers de la publicité en ligne, les procédures de contrôle de la qualité d’un inventaire ou d’une impression publicitaire. Elle permet aux annonceurs et autres acteurs de la publicité en ligne de vérifier que leur budget publicitaire a été dépensé de manière utile. Ces services comprennent généralement (i) les mesures de visibilité (« viewability ») consistant à vérifier si la publicité a réellement été vue par un internaute ; (ii) les détections de fraudes, et, notamment du trafic invalide provenant de machines ou de robots ; et (iii) la protection de la sécurité de la marque (« brand safety »), consistant à vérifier que la publicité ne s’affiche pas dans un environnement qui pourrait nuire aux intérêts de la marque et la protection des valeurs de la marque (« brand suitability »), consistant à vérifier l’adéquation de l’environnement dans lequel s’affiche la publicité avec les critères établis par l’annonceur.
Ce type de services peut être proposé par les plateformes publicitaires intégrées (comme Meta) sur leurs propres inventaires publicitaires et par des opérateurs indépendants spécialisés, comme Adloox, qui proposent des mesures plus précises et granulaires.
À la suite de critiques de la part d’annonceurs relatives à l’audience réelle et au contexte de l’affichage des publicités sur certaines plateformes, dont Facebook, Meta a créé, en 2015, un premier partenariat portant sur la mesure de l’affichage (le partenariat « viewability ») puis, à partir de 2019, un partenariat sur la sécurité de la marque (le partenariat « brand safety »). Dans le cadre de ces partenariats, Meta collecte, traite et fournit des données qu’elle communique via une interface de programmation d’application (« API ») à ses partenaires pour qu’ils puissent proposer leurs services de vérification sur ses inventaires (notamment sur les publicités affichées sur Facebook et Instagram). Depuis fin 2020, Meta a entrepris de restructurer ces deux partenariats et de les rattacher à la sous-spécialité « Measurement » du programme « Meta Business Partners » (ci-après « MBP »).
Selon Adloox, Meta, qui serait en position dominante sur le marché de l’affichage publicitaire sur Internet en France, lui aurait refusé de manière discriminatoire l’accès à ses partenariats « viewability » et « brand safety », alors qu’elle serait dans une situation similaire à celle d’autres entreprises ayant pu y accéder. Le saisissant considère par ailleurs que Meta abuserait de sa position dominante en refusant aux vérificateurs indépendants la possibilité de collecter les informations nécessaires à la vérification publicitaire directement depuis la plateforme, se limitant à fournir des données collectées et traitées par ses soins.
Au jour de la présente décision, seuls trois opérateurs ont accès, respectivement, à chacun de ces partenariats. Malgré ses nombreuses demandes depuis 2016, Adloox s’en est vu systématiquement refuser l’accès, sa dernière demande, restée sans réponse, datant d’août 2022. Dans ce contexte, parallèlement à sa saisine au fond, Adloox a sollicité le prononcé de mesures conservatoires visant à enjoindre à Meta de l’intégrer dans ses partenariats « viewability » et « brand safety ».
En l’état de l’instruction, l’Autorité a considéré que Meta était susceptible de détenir une position dominante tant sur le marché français de la publicité en ligne sur les médias sociaux que sur un marché plus large de la publicité en ligne non liée aux recherches. Ces deux marchés se caractérisent par la présence de fortes barrières à l’entrée et à l’expansion liées à la présence d’opérateurs comme Meta disposant de plateformes publicitaires intégrées, qui concentrent une part très significative des investissements publicitaires.
Par ailleurs, toujours en l’état de l’instruction, l’Autorité a considéré que les pratiques dénoncées relatives à l’accès à l’écosystème de Meta en vue de fournir des services de vérification publicitaire indépendante sont susceptibles de constituer un abus de position dominante au sens des articles 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») et L. 420-2 du code de commerce.
D’une part, Meta n’a pas défini des critères d’accès aux partenariats « viewability » et « brand safety » transparents, objectifs et non-discriminatoires et a intégré ses partenaires actuels à l’issue d’une procédure opaque dont elle avait seule l’initiative. La restructuration de ces partenariats au sein du programme MBP à compter de 2020 n’a pas changé cet état de fait. Si, dans le cadre de l’instruction, Meta a finalement communiqué à l’Autorité en 2023 des « critères d’éligibilité des partenariats ‘viewability’ et ‘brand safety’ », ces « critères » n’ont pas été rendus publics et ont toujours vocation à être mis en œuvre uniquement sur invitation préalable de Meta. De plus, ils semblent, à ce stade, à la fois disproportionnés et injustifiés. Or, en sa qualité d’opérateur dominant, et dès lors qu’elle a décidé d’ouvrir l’accès à son infrastructure à des tiers, il appartient à Meta de soumettre un tel accès à des conditions objectives, transparentes, non-discriminatoires et proportionnées.
D’autre part, le refus d’accès aux partenariats litigieux opposé à Adloox est susceptible d’être qualifié de discriminatoire, Adloox se trouvant dans une situation équivalente à celle de certains opérateurs ayant eu accès à ces partenariats, au regard des conditions prétendument appliquées par Meta.
L’Autorité constate que ces pratiques entraînent une atteinte grave et immédiate au secteur de la vérification publicitaire indépendante et aux intérêts du plaignant.
S’agissant de l’atteinte au secteur, les pratiques identifiées conduisent à verrouiller l’accès au marché de la vérification publicitaire indépendante au bénéfice des acteurs ayant déjà accès à l’écosystème de Meta et de renforcer, ainsi, la structure oligopolistique de ce marché, à un moment crucial de sa structuration. Dans ce contexte, l’accès aux inventaires publicitaires des plateformes de Meta constitue un facteur déterminant de concurrence pour les vérificateurs publicitaires indépendants. En effet, d’une part, les inventaires de Meta concentrent une partie significative des dépenses publicitaires des annonceurs en ligne sur les médias sociaux, de sorte que l’accès à ces ressources permet aux vérificateurs publicitaires indépendants de répondre à une partie importante de la demande sur ce marché. D’autre part, l’accès à l’écosystème de Meta permet aux vérificateurs publicitaires de satisfaire notamment la demande croissante de leurs clients souhaitant disposer d’un service de vérification publicitaire indépendant complet sur l’ensemble des canaux de publicité en ligne (sites internet, plateformes, etc.).
S’agissant de l’atteinte aux intérêts d’Adloox, les éléments analysés démontrent que l’activité d’Adloox a connu une baisse très significative depuis 2017, date de l’intégration de ses principaux concurrents au partenariat « viewability », dans un contexte de forte croissance du secteur de la vérification publicitaire indépendante. Les éléments soumis par ses soins à la suite du dernier refus d’accès opposé par Meta à l’entrée de cet opérateur sur le marché en août 2022 attestent d’importantes difficultés financières qui pourraient conduire, à brève échéance, à sa sortie du marché.
Les nouveaux « critères » adoptés en 2023, qui ont pour effet de durcir et complexifier les conditions d’admission des partenariats « viewability » et « brand safety », ne font qu’accentuer les effets des pratiques de Meta. D’une part, Meta maintient un système d’invitation, qui lui permet de choisir de manière discrétionnaire les partenaires qu’elle souhaite intégrer dans son écosystème. D’autre part, Meta ajoute une liste de prétendus « critères », qui apparaissent à la fois non-transparents, non-objectifs et disproportionnés, pour permettre à un nouvel entrant d’accéder à ces deux partenariats. Les vérificateurs indépendants souhaitant être intégrés aux plateformes publicitaires de Meta se trouvent donc confrontés à des obstacles supplémentaires par rapport à ceux qui existaient auparavant.
La nécessité d’apporter une réponse rapide et efficace aux problématiques de concurrence suscitées, notamment, par l’accès aux services proposés par les principales plateformes numériques comme Meta ont conduit le législateur européen à adopter, via le règlement n° 2022/1925 du 14 septembre 2022 sur les marchés numériques (« Digital Market Act », ci-après le « DMA »), une régulation ex ante de ce secteur. Le DMA prévoit d’ailleurs l’ouverture complète de l’accès aux données nécessaires à la vérification publicitaire indépendante au sein des inventaires des principales plateformes. Dans l’attente de la pleine effectivité de ce nouveau cadre législatif, le recours à des mesures conservatoires permettant de préserver les conditions de concurrence sur ce secteur apparaît particulièrement pertinent.
L’Autorité a donc enjoint à Meta de définir et rendre publics de nouveaux critères d’accès et de maintien aux partenariats « viewability » et « brand safety » qui soient objectifs, transparents, non-discriminatoires et proportionnés. Elle devra à cet égard les mettre en œuvre selon une procédure d’accès transparente, qui ne soit pas à sa seule initiative.
L’Autorité a également prononcé des mesures conservatoires visant à accélérer l’accès d’Adloox aux partenariats « viewability » et/ou « brand safety » dans l’hypothèse où sa demande d’accès, formulée sur la base des nouveaux critères que devra adopter Meta, serait acceptée.
Ces mesures conservatoires resteront en vigueur jusqu’à la publication par l’Autorité de la décision au fond. Pendant cette période, et afin de s’assurer de leur effectivité, Meta devra adresser à l’Autorité des rapports réguliers sur les modalités de mise en œuvre de la présente décision.
I. Constatations
A. LA PROCEDURE
1. Par lettre enregistrée le 9 octobre 2022, enregistrée sous le numéro 22/0051 F, la société Adloox S.A.S. (ci-après « Adloox ») a saisi l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») de pratiques mises en œuvre par les sociétés Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL (ci-après « Meta ») dans le secteur de la publicité en ligne.
2. Selon le saisissant, Meta serait en position dominante sur le marché de l’affichage publicitaire sur Internet en France et aurait mis en œuvre des pratiques abusives contraires aux articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après « TFUE ») en refusant de lui accorder un accès à ses données de vérification publicitaire, à tout le moins dans des conditions comparables à celles consenties à ses concurrents, et en refusant aux entreprises proposant des services de vérification publicitaire sur les plateformes de Meta d’utiliser leur propre technologie pour recueillir elles-mêmes les données pertinentes de manière indépendante.
3. Accessoirement à sa saisine au fond, Adloox a sollicité, par lettre enregistrée le 9 octobre 2022, sous le numéro 22/0052 M, le prononcé de mesures conservatoires sur le fondement de l’article L. 464-1 du code de commerce.
B. LE SECTEUR CONCERNE
4. Les pratiques dénoncées par la saisine portent sur les services liés à la publicité sur Internet (1.) et, plus spécifiquement, sur les services de vérification publicitaire (2.).
1. LE SECTEUR DE LA PUBLICITE EN LIGNE
5. La publicité en ligne comprend les publicités et les messages promotionnels diffusés via une variété de canaux et d'appareils multimédias numériques tels que les e-mails, les médias sociaux, les sites Web, les appareils mobiles et les téléviseurs connectés.
6. La publicité en ligne est le secteur le plus important de la publicité et celui qui se développe le plus rapidement2. Selon les données du 29ème Observatoire de l’e-pub mis en place par le Syndicat des Régies Internet (ci-après « SRI ») et le cabinet Oliver Wyman3, les recettes de la publicité en ligne ont atteint 6,144 milliards d’euros en France en 2020 et 8,492 milliards en 2022, en augmentation de 38 % sur 2 ans4. En 2022, selon le baromètre France Pub, le secteur de la publicité en ligne représentait 51 % des recettes publicitaires des médias5.
7. L’offre publicitaire en ligne peut prendre la forme de liens sponsorisés apparaissant sur les pages de résultats d’un moteur de recherche affichés à la suite d’une requête d’un internaute (« publicité liée aux recherches » ou « Search ») ou de publicités utilisant des éléments graphiques (bannière, pavé, habillage de page) éventuellement animés, ou de supports vidéo (« publicité par affichage » ou « Display »)6.
8. Au sein de l’offre d’espaces publicitaires Display, les plateformes de médias sociaux, qui sont des plateformes multifaces sur lesquelles les utilisateurs particuliers et professionnels produisent eux-mêmes les contenus publiés et développent des interactions leur permettant de communiquer entre eux, de partager et de découvrir des contenus divers7, occupent une place particulière en raison de leur audience importante et de leurs caractéristiques propres.
9. Si toutes les plateformes de médias sociaux présentent des caractéristiques communes, à savoir les interactions entre utilisateurs et la mise en ligne de contenus par les utilisateurs, ces plateformes poursuivent des objectifs différents par les objectifs principaux qu’elles poursuivent. Certaines plateformes se spécialisent par exemple sur le type d’interaction recherché par les utilisateurs (professionnelle ou personnelle), sur le support (texte, vidéo, photo, etc.) et le format de cette interaction ou encore sur le type de contenu partagé (divertissement, découverte, etc.).
10. Les médias sociaux comprennent ainsi les services de réseaux sociaux personnels (Facebook) et professionnels (LinkedIn, Xing), les services de communication en ligne (WhatsApp, Signal, Facebook Messenger), les plateformes de découverte de contenu (Twitter, Pinterest, Reddit), les plateformes de vidéos divertissement (YouTube) et les plateformes hybrides qui proposent un mélange entre les éléments susmentionnés (Instagram, Snap, TikTok)8.
11. Les médias sociaux peuvent utiliser à des fins publicitaires un ensemble de données variées et collectées dans des environnements dits « logués », c’est-à-dire faisant l’objet d’une identification de l’utilisateur9 afin de maximiser leurs revenus publicitaires, qui peuvent à leur tour être utilisés pour investir dans de nouvelles fonctionnalités et services, améliorer l’expérience des consommateurs et optimiser les techniques de collecte de données. Ces médias, et en particulier Facebook, produisent des données se caractérisant par leur finesse et leur pertinence à des fins publicitaires10.
12. La publicité sur les médias sociaux est d’ailleurs fréquemment considérée comme une catégorie particulière dans le secteur de la publicité Display et est aujourd’hui distinguée de la publicité Display par certaines associations professionnelles du secteur11, dont le SRI12.
13. Selon le SRI, en 2022, la publicité sur les médias sociaux (hors YouTube)13 s’élevait à 2,2 milliards d’euros et représentait 26 % de la totalité du marché de la publicité en ligne. Entre les années 2021 et 2022, sa croissance a ralenti pour la première fois, mais s’élève néanmoins à 10 %. La publicité Display (hors réseaux sociaux) a quant à elle engendré, dans le même temps, 1,6 milliard d’euros de revenus14.
14. Les principaux médias sociaux utilisés en France sont Facebook, YouTube, Instagram, Snapchat, Twitter, LinkedIn, Pinterest et TikTok.
15. Alors que les médias sociaux ont réalisé une intégration verticale dans la fourniture de services liés à la publicité, la grande majorité des éditeurs de sites et d’applications mobiles vendent leurs espaces publicitaires via une chaîne d’intermédiaires du côté de l’offre et de la demande15. Cet environnement est parfois dénommé « Open Display »16, par opposition à la vente d’espaces publicitaires par des plateformes verticalement intégrées (« Owned and Operated »).
16. La structure des services liés à la publicité et le déroulement des transactions sur les plateformes verticalement intégrées, à l’exception de YouTube, présentent des différences importantes avec l’Open Display, dans la mesure où ces acteurs ont procédé à une intégration verticale afin de fournir directement des services aux annonceurs en internalisant de nombreux services de technologie publicitaire. Ainsi, les médias sociaux combinent à la fois leur inventaire publicitaire, une technologie d’enchères, une plateforme d’achat et d’optimisation des campagnes, des fonctionnalités de serveurs publicitaires ainsi que des services d’exploitation et d’analyse de données à des fins publicitaires. Les médias sociaux permettent également à certains intermédiaires de fournir aux annonceurs des services liés à la publicité et d’analyse de données sur celle-ci, en se connectant à l’infrastructure de la plateforme, généralement via des interfaces de programmation d’application (API – Application Programming Interface)17.
2. LE SECTEUR DE LA VERIFICATION PUBLICITAIRE
17. Dans l’univers de la publicité en ligne, la vérification publicitaire désigne les procédures techniques de contrôle de la qualité d’un inventaire ou d’une impression publicitaire. La vérification publicitaire poursuit trois objectifs principaux pour assurer la qualité des publicités diffusées en ligne : la mesure de la visibilité, la détection des fraudes et la sécurité de la marque.
18. Ces services peuvent être décrits de la manière suivante :
– la mesure de visibilité (« viewability ») consiste à vérifier que la publicité affichée a réellement été vue par un internaute. Pour cela, les services de vérification publicitaire mesurent la part de la publicité qui apparaît dans la partie visible du navigateur pour l’internaute et le temps d’affichage de la publicité à l’écran (mesure d’un taux de visibilité) ;
– la détection des fraudes et du trafic invalide consiste à assurer à l’annonceur ou l’agence média qu’ils achètent un espace publicitaire authentique. Ces services détectent ainsi le trafic invalide ou frauduleux, c’est-à-dire les publicités qui seraient affichées à des robots ou à des machines et non pas à des humains. Le trafic invalide peut être de deux types : le trafic invalide dit « général » (General Invalid Traffic), c’est-à-dire le trafic engendré par des machines, de manière automatique, qui provient en particulier de datacenters ou de bots18 et le trafic invalide dit « sophistiqué » (Sophisticated Invalid Traffic), c’est-à-dire le trafic qui tente de paraître légitime, et donc plus difficile à détecter. Ce trafic invalide peut provenir en particulier de fermes à clic19, de proxys20 invalides, ou peut également être issu de pratiques consistant à superposer les publicités sur un même espace de l’inventaire ou à usurper des noms de domaine ;
– les services relatifs à la sécurité de la marque (« brand safety ») ont pour objectif de s’assurer que la publicité ne s’affiche pas dans un environnement qui est considéré comme inapproprié à la publicité, quelle que soit la marque ou la forme de publicité (ex. : sites pornographiques ou haineux) et qui pourrait nuire à l’image, aux intérêts et à la réputation de la marque21. Ils peuvent aussi avoir pour objectif de vérifier que la publicité est affichée dans un environnement qui correspond à des critères propres à l’annonceur, généralement liés aux valeurs et à la stratégie de la marque (« brand suitability »22), comme par exemple des critères sociaux ou environnementaux. Si ces services permettent de protéger les annonceurs d’une atteinte à leur image de marque ou leur réputation, il poursuit également l’objectif plus global de mettre fin au financement de contenus non éthiques ou illégaux, dans un contexte où la publicité permet de fournir des contenus et services gratuits en ligne23.
19. S’ils existent depuis les années 2000, les services de vérification publicitaire, notamment indépendants, se sont développés significativement depuis 2016, à l’occasion de contestations fortes relatives à des surévaluations de visionnage de publicités vidéo ou encore d’atteintes à l’image des marques sur certaines plateformes, dont Facebook24.
20. Les services de vérification publicitaire peuvent être offerts de deux manières différentes :
– de manière isolée, indépendamment de tout autre service de vente de publicité en ligne, par des fournisseurs de vérification publicitaire indépendants, qui sont des entreprises spécialisées dans le domaine. Ces fournisseurs proposent une large variété de services de vérification avec des technologies qui leur sont propres. Integral Ad Science (ci-après « IAS ») et DoubleVerify sont généralement considérés comme les leaders mondiaux, suivis de Oracle MOAT25. Adloox figure, aux côtés de ces trois acteurs, comme l’un des fournisseurs historiques de services de vérification publicitaire généralistes en France ;
– de manière couplée, par des plateformes verticalement intégrées aux annonceurs ou agences média qui effectuent de la publicité en leur sein. Le service se présente comme une fonctionnalité supplémentaire, qui permet notamment de mesurer la visibilité de la publicité diffusée. Ces plateformes sont souvent des réseaux sociaux (Facebook, Instagram, Snapchat, Twitter, LinkedIn, Pinterest ou TikTok), mais ces services sont aussi proposés sur des plateformes d’Amazon et de Google (notamment YouTube). Par ailleurs et de manière plus accessoire, des acteurs de l’intermédiation publicitaire, en particulier les plateformes d’achats d’espaces publicitaires (Demand- Side Platforms) et les serveurs publicitaires du côté de la demande, peuvent également intégrer des fonctionnalités de vérification publicitaire.
21. Les plateformes verticalement intégrées fournissent ces services uniquement sur leurs propres plateformes, contrairement aux fournisseurs tiers, qui peuvent à la fois fournir leurs services sur ces plateformes lorsque ces dernières leur y donnent accès, mais aussi dans l’Open Display, c’est-à-dire auprès de l’ensemble des éditeurs de sites internet.
22. La collecte de données dans l’Open Display par les fournisseurs indépendants s’effectue via différentes technologies selon le format et l’environnement d’affichage de la publicité. Généralement, l’insertion de lignes ou morceaux de code au sein des affichages sur les sites internet ou les applications mobiles (comme, par exemple, des scripts JavaScript)26 permet cette collecte de données. La vérification peut intervenir à deux moments différents de la chaîne de l’affichage d’une publicité programmatique, à savoir, (i) avant l’enchère, et elle porte alors principalement sur la détection du trafic invalide et sur la sécurité de marque et (ii) après l’enchère, et elle porte alors généralement sur la mesure des impressions publicitaires effectivement réalisées27.
23. Les services de vérification publicitaire s’adressent en premier lieu aux annonceurs, agences média et plateformes d’achats appelés « trading desks »28 pour leur permettre de faire le suivi de leurs opérations publicitaires. Ils s’adressent également aux éditeurs de sites web et d’applications afin de leur permettre de mettre en avant la qualité de l’environnement dans lequel les impressions publicitaires sont délivrées auprès des annonceurs et agences média29.
24. Les contrats qui lient les offreurs de services de vérification publicitaire à leurs clients peuvent porter sur un service de vérification en particulier (mesure de visibilité, détection de la fraude, sécurité de la marque) ou sur l’ensemble de ces derniers. Le contrat peut également limiter le champ de la vérification à l’Open Display ou aux plateformes de réseaux sociaux. Les demandeurs ont tendance à privilégier les offres globales, comprenant la vérification publicitaire tant sur l’Open Display que sur les écosystèmes fermés, comme le démontrent les réponses au test de marché de Danone30, Engie31, Orange32 ou Digital Classifieds, pour qui le recours à un fournisseur unique « simplifie la mise en place, l’analyse, le suivi, l'accompagnement, la négociation du prix et la gestion de la relation contractuelle »33.
25. L’innovation est l’un des principaux paramètres de compétitivité des acteurs dans le secteur de la vérification publicitaire. À titre d’exemple, Axa indique que « plus une technologie sera exhaustive dans ses capacités de mesure et dans une dynamique d'innovation constante, plus elle sera à même d'être intégrée au sein de l'écosystème digital […] »34. De même, Publicis et Ogilvy expliquent respectivement que la « demande est fortement corrélée aux innovations liées à la mesure »35 et qu’elles pérennisent leurs relations avec les acteurs « en recherche constante d’innovations »36. DoubleVerify mentionne également « la capacité à innover et à adapter les offres de produits aux technologies émergentes »37 comme l’un des principaux facteurs concurrentiels sur son marché.
26. La détention d’accréditations constitue également un facteur de compétitivité important, en particulier l’accréditation délivrée par le Media Rating Council (ci-après « MRC »). MRC est une association professionnelle américaine créée en 1964 qui définit des standards et délivre des accréditations concernant des outils de mesure et de vérification, notamment d’audiences publicitaires, de tous types de médias en ligne et hors ligne (numérique, radio, télévision et presse écrite)38.
27. Dans le secteur du numérique, le MRC, en collaboration avec l’Interactive Advertising Bureau39 (ci-après « IAB »), a publié à partir de 2014, des lignes directrices sur la mesure de visibilité des publicités en ligne40. Les accréditations du MRC aux fournisseurs de services de vérification publicitaire sont considérées comme des gages de fiabilité et de qualité par les demandeurs de ces services41. Il s’agit d’accréditations portant sur des sous-catégories de services de vérification publicitaire, comme par exemple, la mesure du nombre de fois où une publicité a été affichée (viewable ad impression) ou l’identification du trafic invalide sophistiqué (voir paragraphe 18 supra). Ainsi, il n’existe pas une accréditation unique qui couvrirait l’ensemble des services de vérification publicitaire ; les opérateurs doivent obtenir plusieurs accréditations pour couvrir l’ensemble de leurs services. Ces accréditations représentent un coût significatif, en particulier pour les entreprises de taille modeste.
C. LES ENTREPRISES CONCERNEES
1. ADLOOX
28. Adloox est une société de droit français fondée en 2009 qui fournit des services liés à la publicité aux annonceurs et agences média. Elle dispose de deux filiales, l’une immatriculée au Royaume-Uni (Adloox Ltd.) et l’autre aux États-Unis (Adloox Inc.). Son chiffre d’affaires a diminué entre 2017 et 2022, passant de [confidentiel] à [confidentiel] millions d’euros.
29. Adloox propose une large gamme de services à des clients dans le monde entier42, dans chacun des domaines de la vérification publicitaire (visibilité, détection de trafic invalide et sécurité de la marque).
30. Elle fournit également à ses clients d’autres services, qui n’entrent pas directement dans ces domaines, liés à l’optimisation et au respect des campagnes publicitaires organisées par ses clients43.
31. Les services de vérification publicitaires fournis par Adloox sont fondés, en partie, sur une technologie propriétaire, qui consiste en l’utilisation de scripts JavaScript pour collecter des données de vérification publicitaire. Adloox utilise également d’autres technologies pour traiter et exploiter les données qu’elle collecte afin de produire des rapports pour ses clients44.
32. Pour s’assurer de sa conformité à la règlementation relative à la vie privée, Adloox déclare ne transférer aucune donnée hors du territoire de l’Union européenne et rendre anonymes les données qu’elle reçoit, telles que les adresses IP.
33. En mars 2023, Adloox dispose de cinq accréditations du MRC, concernant tous les services qu’elle fournit à la fois pour le web sur les ordinateurs et le web mobile, certifiant ainsi la fiabilité de sa solution sur les services suivants :
– mesure des impressions publicitaires servies (visibles ou non) en Display ;
– mesure des impressions publicitaires servies (visibles ou non) en vidéo ;
– mesure de la visibilité des impressions publicitaires en Display ;
– mesure de la visibilité des impressions publicitaires en vidéo ;
– détection/filtrage du trafic invalide sophistiqué.
2. META
34. Créée en 2004, Meta (anciennement Facebook Inc. jusqu’en octobre 2021) est une société américaine (avec des filiales à l’étranger) de technologies spécialisée dans les services et les produits liés à l’Internet.
35. Meta exploite plusieurs plateformes multifaces, sur lesquelles sont actifs les internautes, les annonceurs, ainsi que les développeurs et éditeurs de contenus. Meta tire la quasi-totalité de ses revenus de la vente de son inventaire publicitaire propriétaire aux annonceurs et dans une moindre mesure de la vente des inventaires d’éditeurs tiers utilisant le service Meta Audience Network (ci-après « MAN »), anciennement Facebook Audience Network, qui est un réseau publicitaire pour les éditeurs (Ad Network).
36. En 2022, le chiffre d’affaires mondial de Meta s’est élevé à 116,6 milliards de dollars US, en léger recul par rapport à 2021, année de forte croissance (+ 37 %). Depuis 2015, le chiffre d’affaires mondial de Meta a augmenté de 550 %. Le graphique ci-après représente l’évolution du chiffre d’affaires de Meta depuis 2010.
a) Les services de Meta aux internautes
37. Meta fournit gratuitement des services aux internautes via les plateformes de médias sociaux Facebook et Instagram, ainsi que les services de messagerie Messenger et WhatsApp.
38. En contrepartie de la gratuité de ces services, Meta exploite les données des internautes qui se connectent à ses plateformes, afin de fournir des services liés à la publicité aux annonceurs. Elle collecte pour cela des données relatives au profil d'un utilisateur ainsi que des informations sur son activité sur Facebook, Instagram ou WhatsApp45.
39. Meta collecte également des données sur des sites et applications mobiles tierces. Si des tiers choisissent d’installer certaines technologies de collecte de données proposées par Meta sur leur site web ou leur application mobile (plugins sociaux de Facebook, scripts JavaScript insérés sur les sites comme le pixel Facebook ou outils d’aide à la programmation « Software Development Kit »), Meta peut collecter des informations concernant l'activité des utilisateurs de ses sites web et applications.
b) Les services publicitaires de Meta aux annonceurs
40. Meta propose des services qui permettent aux annonceurs de créer, cibler et diffuser des publicités, mais aussi de gérer et d'évaluer les campagnes publicitaires. Meta vend à cette fin son inventaire publicitaire propriétaire constitué par Facebook, Instagram et Messenger et celui du réseau d’intermédiation pour les éditeurs MAN. Meta a lancé ce service en 2014 pour permettre aux annonceurs d’étendre leur portée au-delà de Facebook vers des sites web mobiles et des applications mobiles tierces utilisateurs de MAN, qui perçoivent environ 70 % des investissements publicitaires des annonceurs.
41. Meta vend des espaces publicitaires aux annonceurs ou aux intermédiaires quasi-exclusivement via son mécanisme d’enchères (principalement par le biais de l’interface Ads Manager) et de manière marginale via des ventes directes46.
42. Selon l’objectif et les préférences de l'annonceur, Meta peut être payée en fonction du nombre d'impressions livrées (exprimé en milliers), du nombre de clics ou du nombre d'actions (par exemple, les likes de page).
43. S’agissant de la gestion et de l’évaluation de l’efficacité d'une campagne publicitaire, Meta fournit aux annonceurs des mesures agrégées sur la façon dont les utilisateurs interagissent avec les publicités. Les différentes métriques proposées peuvent être regroupées en trois grandes catégories : rapports sur les publicités47 ; aperçus (« Insights »)48 ; et conversion49.
44. Parmi ces outils figurent les métriques relatives au nombre d’impressions vues et les contrôles et rapports de diffusion de brand safety. Meta dispose ainsi de certaines accréditations délivrées par le MRC pour la fourniture de ces services aux annonceurs50.
D. LES PRATIQUES CONSTATEES
1. LES RELATIONS ENTRE META ET LES FOURNISSEURS DE SERVICES DE VERIFICATION PUBLICITAIRE INDEPENDANTS
45. Meta a créé deux partenariats se rapportant aux services de vérification publicitaire par des tiers indépendants, qu’elle décrit de la façon suivante51 :
– le partenariat « viewability » permet aux partenaires de s’assurer que la publicité a été vue par un être humain en tenant compte de trois facteurs : (i) la publicité doit être vue par une personne réelle et ne doit pas faire l’objet de trafic invalide ; (ii) une certaine proportion de la publicité doit être visible sur l’écran de l’appareil ; et (iii) l’utilisateur doit passer un temps minimum défini à regarder la publicité ;
– le partenariat « brand safety » permet aux partenaires de s’appuyer sur des rapports et contrôles afin (i) de donner aux annonceurs la possibilité de diffuser (ou non) leurs publicités à côté d’un contenu spécifique et/ou (ii) de vérifier le contenu à côté duquel leur publicité apparaît. Meta précise que les services de « brand suitability » sont inclus dans cette catégorie.
46. Meta indique avoir commencé à conclure, respectivement, des partenariats « viewability » en 2015 et des partenariats « brand safety » en 201952.
47. Depuis fin 2020, Meta a entrepris de restructurer ces deux partenariats et de les rattacher au programme « Meta Business Partners » (ci-après « MBP »). MBP53 est un programme développé dans le but de structurer les partenariats du groupe avec des entreprises tierces qui fournissent une assistance et d’autres types de services aux annonceurs diffusant de la publicité sur les services de Meta54. Depuis le début de l’année 2021, les partenaires
« viewability » et « brand safety » doivent accepter les politiques du programme MBP55. Dans ce cadre, les partenaires « viewability » et « brand safety » deviennent des partenaires badgés56, bénéficiant de différents avantages tels qu’un accès prioritaire aux services d’assistance technique, la préparation aux examens de certification interne organisés par Meta et la possibilité de figurer dans l’annuaire des partenaires Meta Business.
48. Les partenariats « viewability » et « brand safety », qui constituent deux des neuf spécialités des services « Measurement » du programme MBP57, permettent aux partenaires d’obtenir de Meta les données nécessaires à la fourniture des services de vérification publicitaire sur les plateformes de Meta58.
49. Ces données sont mises gratuitement à la disposition des partenaires via les API de Meta59 :
– s’agissant du partenariat « viewability », Meta met à disposition de ses partenaires des données brutes, collectées par Meta par le biais de sa propre technologie basée sur JavaScript60. Ces données sont ensuite expurgées du trafic invalide général et sophistiqué tel qu’identifié par Meta ainsi que, le cas échéant, des données personnelles61. Elles sont brutes, leur format n’étant ni intelligible, ni exploitable par un annonceur. Elles sont standardisées, chaque partenaire « viewability » obtenant le même type de données, à l’exception de ce qui concerne le trafic invalide, qui peut faire l’objet d’adaptations selon les souhaits de chaque partenaire62. Meta indique avoir une accréditation du MRC s’agissant des pipelines permettant d’acheminer les données jusqu’aux partenaires « viewability », et ce, concernant plusieurs placements publicitaires sur Facebook et Instagram, pour les formats d'image et de vidéo63 ;
– s’agissant des données transmises aux partenaires pour la mesure de la « brand safety », Meta indique que les partenaires peuvent télécharger par le biais d’API les rapports de diffusion relatifs à l’emplacement où les publicités sont apparues et au nombre d’impressions correspondantes64.
50. Les partenaires étant dépendants des données transmises par Meta, ils sont limités, pour la fourniture de leurs services de vérification publicitaires, aux inventaires, formats et environnements pour lesquels Meta collecte et transmet des données. Si le périmètre de ces inventaires, formats et environnements s’est progressivement étendu au cours du temps65, les données ne couvrent pas tous les inventaires que Meta commercialise. Par exemple, Meta développe avec un de ses partenaires une intégration supplémentaire permettant de contrôler le placement des publicités dans le fil d’actualité Facebook (Feed) qui n’est actuellement pas couvert par les services de « brand safety » des tiers indépendants66.
51. En revanche, Meta indique que ses partenaires « viewability » et « brand safety » ne peuvent pas collecter de données brutes directement par le biais de leurs propres technologies « pour des raisons de stabilité, de sécurité et de confidentialité des données »67. En effet, selon Meta, la technologie JavaScript permet au tiers d’importer une grande quantité de données sans que l’éditeur du site internet concerné puisse contrôler le contenu de ce flux (et par conséquent sans consentement de l’utilisateur)68. En outre, cette technologie « entraîne un « alourdissement » des pages et donc la dégradation du service »69.
52. À ce jour, trois partenaires « viewability » et trois partenaires « brand safety » proposent leurs services sur la plateforme publicitaire de Meta :
– DoubleVerify, partenaire « viewability » depuis 2017 et partenaire « brand safety » depuis 2019 ;
– IAS, partenaire « viewability » depuis 2016 et partenaire « brand safety » depuis 2019 ;
– Oracle MOAT (MOAT a été acquise par Oracle Data Cloud en 2017), partenaire
« viewability » depuis 2015 ;
– Zefr, partenaire « brand safety » depuis 2019.
53. D’autres fournisseurs de services de vérification publicitaire avaient conclu un partenariat avec Meta, mais ont depuis été acquis par un autre partenaire (Meetrics, partenaire
« viewability » depuis 2017 et OpenSlate, partenaire « brand safety » depuis 2019, ont été acquis par DoubleVerify en 2021) ou ont cessé de fournir leurs services (ComScore, partenaire depuis 2016, n’offre plus de services « viewability » depuis 2022, après avoir annoncé en février 2022 la création d’un partenariat avec DoubleVerify consistant à mettre en commun leurs technologies).
54. Selon Meta, les services de vérification publicitaire qu’elle fournit aux annonceurs (voir paragraphes 43 et 44 ci-avant) présentent « des différences majeures avec les offres des entreprises tierces »70, dans la mesure où le niveau de granularité et les standards applicables ne sont pas les mêmes pour Meta et les vérificateurs indépendants71.
55. Ainsi, Meta fournit aux annonceurs des données agrégées au niveau soit de la publicité (toutes les impressions de la même publicité), soit d’un ensemble de publicités, soit d’une campagne (tous les ensembles de publicités appartenant à la même campagne). En revanche, Meta fournit aux vérificateurs indépendants des données au niveau de l'impression.
56. Par ailleurs, la mesure de la visibilité de l’impression ne répond pas aux mêmes standards : pour l’élaboration des rapports publicitaires mis à disposition de ses clients et pour la facturation de ses inventaires, Meta compte les impressions dès qu’au moins un pixel de la publicité est apparu sur l'écran du navigateur ou de l’application mobile. Si aucun pixel de la publicité n’est apparu sur l'écran, elle n’est pas prise en compte comme une impression publicitaire. En revanche, Meta fournit à ses partenaires commerciaux des données qui répondent aux normes MRC en matière de visualisation. Par exemple, les données de visualisation ne doivent prendre en compte que les publicités dont plus de 50 % des pixels de l'unité publicitaire vidéo ou 50 % des pixels de l'unité publicitaire image statique (ou « affichage ») ont été affichés sur l'écran. En conséquence, le nombre d’impressions reporté par Meta et par le partenaire diffèrent selon la méthodologie appliquée, la norme édictée par le MRC étant plus restrictive.
57. Enfin, les critères de mesure de trafic invalide sont déterminés par chaque partenaire. Ces critères, appliqués par Meta avant la transmission des données brutes, seront potentiellement plus stricts que ceux appliqués par défaut par Meta dans ses rapports publicitaires destinés aux annonceurs.
2. SUR LE REFUS OPPOSE PAR META A ADLOOX DE FOURNIR DES SERVICES DE VERIFICATION PUBLICITAIRE DANS SON ECOSYSTEME
58. Dès 2016 et jusqu’à 2022, Adloox a demandé à Meta, directement ou indirectement par l’intermédiaire de ses clients, à être intégrée, de la même manière que ses concurrents, dans l’écosystème de Meta pour y fournir ses services de vérification publicitaire indépendante.
59. De nombreux échanges à ce sujet (courriers électroniques, réunions) ont eu lieu entre Meta et Adloox entre le 4 juillet 2016 et le 24 janvier 2020 :
– le 4 juillet 201672, Adloox demande à Meta d’organiser une réunion en vue de bénéficier d’une intégration similaire à IAS et Oracle Moat ;
– le 8 mars 2017, Adloox adresse une relance à Meta, faisant suite à l’annonce de l’intégration d’un de ses concurrents, Meetrics, sur la plateforme de Meta. Dans ce courrier, Adloox rappelle à Meta qu’elle dispose d’accréditations équivalentes à celles de Meetrics et qu’elle a, contrairement à Meetrics, des clients localisés aux États-Unis73 ;
– le 2 mai 201774, Adloox informe Meta de la progression de ses accréditations, lesquelles couvrent désormais la vidéo et l’univers mobile. Meta répond à ce courriel le même jour en indiquant qu’elle fera un retour à Adloox une fois qu’elle aura finalisé les intégrations de ses nouveaux partenaires75 ;
– les échanges entre Adloox et Meta se poursuivent notamment à l’occasion d’une réunion organisée le 8 août 201776 et d’un échange de courriels ayant eu lieu les
22 et 23 août 201777. À l’occasion de cet échange, Adloox dresse une liste de ses clients les plus importants. Meta répond à Adloox que sa demande d’intégration fait l’objet d’une analyse en interne et qu’un retour lui sera fait dans quelques semaines ;
– les 18 et 26 septembre 201778, Adloox et Meta participent à deux réunions en vue de discuter de l’intégration d’Adloox au sein des plateformes de Meta. À la suite de ces échanges, Meta organise une réunion avec Adloox le 4 octobre 2017 pour lui annoncer oralement son refus de l’intégrer sur ses plateformes ;
– malgré ce refus, Adloox continue de demander son intégration à la plateforme de Meta, en organisant une réunion téléphonique avec les équipes de Meta en France et en lui adressant, par courriel du 26 octobre 201779, la liste de ses clients les plus importants ;
– le 31 octobre 201780, Adloox adresse un nouveau courriel à Facebook France, en précisant qu’elle a perdu plusieurs clients du fait du refus de Meta et a dû en conséquence licencier du personnel. Facebook France adresse un courriel à Adloox le 13 novembre 2017, lui indiquant que la position de Meta demeure inchangée ;
– le 22 novembre 201781, Adloox adresse un nouveau courrier à Facebook France, faisant état des demandes d’un de ses clients les plus importants (le groupe Seb), qui lui indique ne plus envisager d’avoir recours à ses services si elle n’est pas intégrée à Meta. Dans ce courriel, Adloox demande de nouveau à ce que lui soient communiquées les conditions d’intégration sur les plateformes de Meta. Le 27 novembre82, Facebook France répond à Adloox qu’elle n’est pas en mesure de répondre à sa demande ;
– les 283 et 4 janvier 201884, Adloox adresse deux nouveaux courriels à Meta pour se plaindre de l’attitude de Meta qui recommande aux clients d’Adloox de s’adresser à ses concurrents pour bénéficier de services de vérification sur les plateformes de Meta ;
– les 19 mars85 et 9 avril 201886, Adloox propose une nouvelle rencontre, à laquelle Meta accepte de participer, tout en indiquant qu’elle n’a pas changé de position sur l’intégration d’Adloox. Les équipes de Meta proposent un rendez-vous avec le directeur des partenariats de Meta le lendemain, 10 avril 201887. À la suite de cette réunion, Adloox et Meta échangent des courriels le 16 avril 2018, aux termes desquels Meta indique qu’un membre de son équipe contactera Adloox, après avoir évalué en interne l’opportunité de l’intégrer88 ;
– le 1er mai 201889, Adloox envoie à Meta sa liste complète de clients, en indiquant que tous ces clients achètent des inventaires sur Facebook et que le fait ne pas être intégré lui fait perdre « des budgets sur des clients internationaux qui veulent une solution de publicité qui couvre tout, y compris les médias sociaux. [...] »90. Dans ce courriel, Adloox indique que sa démarche est liée, non pas à la volonté d’augmenter ses revenus, mais à la nécessité de conserver les clients qu’elle a en commun avec Meta. Le même jour, les équipes de Meta répondent qu’elle n’a pas prévu d’intégrer de nouveaux acteurs dans un horizon proche91 ;
– Adloox adresse 15 courriels de relance à Meta entre les mois de mai 2018 et janvier 202092 pour demander son intégration et rencontrer les équipes de Meta, sans que Meta réponde favorablement à ces demandes. Des échanges internes font ressortir la volonté de Meta de ne plus répondre aux sollicitations d’Adloox, en particulier un échange du 19 juillet 201993 : « Je vais juste l’ignorer [Adloox] à partir de maintenant. C’est fini. Je vous transférerai ces courriels pour votre information, mais je n’y répondrai plus »94.
60. Outre les demandes directes formulées par Adloox, plusieurs annonceurs ont demandé à Meta l’intégration d’Adloox à son écosystème, notamment les sociétés AMNET (trading desk de Dentsu Aegis Network)95, Tradelab96, Mindshare (GroupeM)97, Zebestof (Groupe Le Figaro)98 en 2017. En outre, Meta a reçu, le 7 août 2017, un courriel du président du MRC, soutenant l’intégration d’Adloox99.
61. Des échanges internes au sein de Meta suggèrent d’ailleurs que celle-ci a reçu un nombre important de courriels à propos d’Adloox, en particulier à l’automne 2017. Par exemple, « [l]e flot d'emails autour d'Adloox est assez impressionnant »100.
62. Entre janvier 2020 et août 2022, Adloox n’a plus sollicité directement Meta, mais a continué à demander indirectement, via ses clients, à bénéficier d’une telle intégration.
63. Le 7 avril 2020, les équipes françaises de Meta signalent une demande d’intégration d’Adloox formulée par l’Union des marques (ci-après « UDM ») qui est une association représentative des entreprises et des marques françaises. Elles indiquent notamment aux équipes en charge des partenariats de Meta : « [...] Je vous contacte dans le cadre du partenariat que nous construisons avec nos organismes professionnels de niveau 1 en France. L'un de nos organismes professionnels les plus stratégiques, l'Union des Annonceurs (UDM), nous a contactés afin de soutenir un partenaire français, Adloox. Apparemment, ce partenaire essaie depuis longtemps d'entrer en contact avec Facebook pour être intégré. Ils sont basés à Paris/Londres et à New York. Je me demandais si quelqu'un de votre équipe pouvait nous aider ? L'organisme professionnel fait pression sur nous pour que nous puissions soutenir Adloox et ce serait formidable d'avoir quelqu'un de Facebook pour qualifier leur demande [...] »101. Par une réponse du même jour, Meta indique : « [...] Merci de nous avoir contactés à ce sujet. Mon collègue X… s'occupe du programme de partenariat de visibilité et pourra peut-être nous en dire plus sur l'état de nos considérations concernant Adloox - Je crois qu'ils ont déjà été cités comme un partenaire potentiel, mais nous devons évaluer la valeur incrémentale qu'ils pourraient apporter au- delà des fournisseurs de visibilité globale avec lesquels nous travaillons déjà. Pouvez-vous nous en dire plus sur la demande de l'UDM ? Sont-ils conscients des autres sociétés opérant dans l'espace, et voient-ils Adloox comme fournissant quelque chose que les autres ne peuvent pas fournir ? [...] »102. Meta répond en indiquant que ses équipes ont eu de nombreuses conversations avec Adloox, mais qu’elle ne cherche pas d'autres partenaires de visibilité pour le moment. Elle précise qu’il faut beaucoup de ressources pour recruter de nouveaux partenaires et que Meta dispose déjà de cinq partenaires capables d’effectuer des vérifications publicitaires au niveau mondial103.
64. Le 11 mai 2020, l’agence média Publicis transfère à Adloox un courrier électronique reçu par les équipes de Meta qui porte notamment sur la question de l’intégration d’Adloox à son écosystème104. Dans ce courriel, les équipes de Meta indiquent aux équipes de Publicis :
« Hello Y…, J'espère que le weekend fut bon. J'ai fait la demande en interne concernant l'intégration d'Adloox en tant que partenaire et voici le retour que j'ai eu : "Il faut plusieurs années et une quantité importante de ressources d'ingénierie, d'intégrations et de partenariats pour intégrer un nouveau partenaire de visibilité, et les données que chaque partenaire obtient sont identiques, ce qui signifie que la valeur ajoutée d'un partenaire incrémental pour Facebook et pour le marché est minime. Donc nous ne cherchons pas à embarquer de nouveaux partenaires pour le moment. Les clients sont invités à utiliser l'un des cinq autres partenaires qui ont tous le même accès égal à Facebook et qui sont en mesure de mesurer la visibilité à l'échelle mondiale" [...] »105.
65. Face à la dégradation de sa situation économique au cours de l’année 2022, Adloox adresse le 1er puis le 9 août 2022, une nouvelle demande d’intégration au programme « Measurement » de Meta. Dans son courrier du 9 août 2022106, Adloox souligne notamment que ses plus gros clients déplacent une part croissante de leur budget publicitaire vers les plateformes de Meta, de sorte que son incapacité à exercer son activité dans l’écosystème de Meta entraîne une perte importante de revenus.
66. En réponse, Meta propose à Adloox de discuter « dans quelques semaines » de l’actualisation du statut de son programme « viewability » (courriel du 10 août 2022), ce qu’Adloox accepte en insistant sur l’urgence de sa demande et sur le caractère critique que revêt pour lui une intégration sur la plateforme de Meta (courriel du 18 août 2022). Dans un échange interne à Meta du 11 août 2022, un salarié indique avoir des doutes sur le fait qu’il y aurait des suites à la demande d’Adloox107.
67. Le 30 août 2022, Adloox envoie une lettre de mise en demeure aux mandataires sociaux de Facebook France, Meta Platforms Ireland Ltd. et Meta Platforms Inc. sollicitant son intégration au programme de visibilité de Meta dans un délai d’un mois, sous peine de saisine de l’Autorité de la concurrence108.
68. Seule la société Facebook France a répondu à cette mise en demeure le 7 novembre 2022, en indiquant qu’elle n’était pas en charge de la gestion du partenariat visibilité. Les sociétés Meta Platforms Ireland Ltd. et Meta Platforms Inc. n’y ont pas répondu, alors même qu’elles en étaient destinataires.
69. En conclusion, Meta n’a pas présenté de critères détaillés et quantifiés à Adloox, lui permettant de comprendre quelles étaient les conditions qu’elle devait remplir pour intégrer ses plateformes publicitaires, se contentant d’évoquer la lourdeur des processus d’intégration de ses partenaires actuels, ainsi que des analyses internes sur l’opportunité d’intégrer de nouveaux partenaires dans le futur. Par ailleurs, Meta n’a pas donné suite aux demandes formulées par les annonceurs et agences médias d’intégrer Adloox sur ses plateformes publicitaires, et en a renvoyé certains vers les concurrents d’Adloox déjà été intégrés sur ses plateformes.
3. SUR LA MISE EN PLACE DE CRITERES D’ACCES AUX PARTENARIATS
« VIEWABILITY » ET « BRAND SAFETY » EN JANVIER 2023
a) Sur l’absence de procédure d’intégration aux partenariats « viewability » et « brand safety » avant janvier 2023
70. Meta a indiqué qu’il n’existait pas, pour les tiers indépendants de procédure pour demander l’intégration aux partenariats « viewability » et « brand safety »109, qui existent respectivement depuis 2015 et 2019.
71. Sur ce point, Meta a indiqué à l’Autorité que la négociation de ces partenariats se faisait exclusivement à son invitation et qu’elle n’envisageait d’admettre un fournisseur de services de vérification indépendant que lorsqu’il existait « une demande suffisante »110 émanant des annonceurs ou de leurs intermédiaires, ce qui impliquait selon elle de recevoir « des signaux répétés, constants et significatifs du marché […] concernant ce fournisseur »111. Ces facteurs d’évaluation interne n’ont jamais été communiqués à Adloox.
72. Selon Meta, le nombre des annonceurs sollicitant l’inclusion de leur fournisseur de services de vérification publicitaire et la valeur de leur budget publicitaire étaient les éléments clés d’appréciation, pour déterminer si le fournisseur concerné était un candidat approprié pour conclure un partenariat. L’existence d’accréditations MRC n’était prise en compte par Meta pour apprécier la qualité de services d’un opérateur que s’il existait une demande suffisante de la part des annonceurs pour intégrer ledit opérateur sur la plateforme de Meta112. L’intégration d’un nouveau vérificateur indépendant sur les plateformes de Meta devait donc présenter un intérêt stratégique pour cette dernière, et cela quelle que soit la qualité de service offert par ce vérificateur.
73. Meta précise qu’outre la demande émanant du marché, elle tenait compte des « ressources techniques et humaines dont dispose Meta au moment où elle apprécie l’opportunité de conclure un nouveau partenariat, le candidat devant évidemment satisfaire à certaines conditions qualitatives »113.
74. Meta explique qu’elle limite volontairement son nombre de partenaires car ces « partenariats « viewability » et « brand safety » […] sont très exigeants en termes de ressources techniques et humaines » 114, sans toutefois chiffrer le coût de ces ressources, malgré des demandes répétées des services d’instruction115. Si Meta a fourni, en séance, des indications générales et floues sur le nombre de salariés nécessaire pour intégrer un partenaire « viewability », elle n’a pas été en mesure de fournir des indications précises à cet égard et d’indiquer le volume horaire que devaient consacrer les salariés en question pour l’intégration de ce nouveau partenaire en proportion de leur temps de travail total116.
75. S’agissant de l’intégration proprement dite, Meta explique117 que « chaque intégration d’un partenaire est unique, sur mesure », en fonction des systèmes des partenaires, et se déroule comme suit : (i) une phase de huit à seize semaines au cours de laquelle Meta et le partenaire déterminent comment configurer les systèmes et API en fonction des systèmes de détection du trafic invalide du partenaire, puis, (ii) une fois l’intégration effectuée, entre quatre et huit semaines en moyenne par format publicitaire118 pour les tests et corrections. Dans un document interne de 2017 se rapportant à l’intégration de DoubleVerify et Meetrics, Meta prévoit que l’intégration de ces deux acteurs prendra environ quatre mois, mais que ce délai est susceptible d’être modifié en fonction de la portée de l’intégration de ces deux entreprises119. Les explications fournies par Meta lors de la séance n’ont pas apporté d’éclairage supplémentaire.
76. Une fois l’intégration réalisée, Meta indique également devoir consacrer « des ressources d'ingénierie logicielle et d’ingénierie de données ainsi que des ressources d'experts en programmation pour s'assurer que les API sont correctement utilisées par le partenaire et résoudre les problèmes ou les « bugs » spécifiques rencontrés par le partenaire avec les technologies. Meta doit également revoir régulièrement l’utilisation des API, en s’assurant notamment qu’il n’y a pas de violations de données, de problèmes de confidentialité et/ou d'autres violations au détriment des services et des utilisateurs de Meta, ainsi qu’en s’assurant que l'utilisation des données est appropriée »120.
77. Finalement, afin de décider de l’intégration du candidat au partenariat, Meta « confronte les avantages (pour les annonceurs) induits par la conclusion d’un nouveau partenariat avec le niveau de tension que l’ajout d’un partenaire exerce sur ses ressources et capacités techniques » 121.
78. Meta n’a, par ailleurs, pas communiqué de critères de maintien d’un vérificateur indépendant intégré dans son écosystème, autres que le respect des conditions du programme MBP.
b) Sur la mise en place de critères d’intégration en janvier 2023
79. Au cours de l’instruction, Meta a indiqué qu’elle avait finalisé un processus de redéfinition des critères de partenariat « viewability » et de « brand safety » le 12 janvier 2023 et qu’elle serait en mesure d’admettre de nouveaux partenaires dans un « futur proche »122. Meta a engagé ce processus en vue de répondre au risque de « traitement inégal ou subjectif des partenaires », ainsi que cela ressort d’un échange du 17 décembre 2021 : « un risque historique auquel le programme a été confronté est le traitement inégal ou subjectif des partenaires, […] nous devons nous assurer qu'il existe des paramètres en place à travers lesquels nous traitons cet aspect »123.
80. Meta a néanmoins précisé que le nombre de partenaires demeurerait limité et que le processus d’admission au sein de ces partenariats resterait soumis à une invitation préalable de Meta, sans fournir d’explication sur les facteurs pris en compte pour procéder à une telle invitation. Dans le cadre d’un échange interne en juillet 2022, un salarié de Meta indique d’ailleurs « [qu’]il n’y a pas de transparence » sur l’éligibilité à ces partenariats et qu’il s’agit d’un problème déjà identifié par l’Autorité en référence à la décision n° 22-D-12 d’engagements pris par Meta124.
81. Le processus de sélection des nouveaux partenaires ainsi redéfini se scinderait en trois étapes : (i) tout d’abord, Meta identifie en interne des partenaires potentiels invités à participer au processus de sélection des futurs partenaires ; puis (ii) les partenaires potentiels invités par Meta, après avoir signé un accord de confidentialité, se voient communiquer ce que Meta appelle les critères d’éligibilité et remplissent une demande d’informations visant à permettre à cette dernière de les évaluer au regard desdits critères, à savoir leur taille, la qualité de la solution offerte aux annonceurs et le nombre d’annonceurs actifs sur les services de Meta auxquels ils fournissent des services de vérification publicitaire ; enfin (iii) une fois le respect de ces conditions établi, les partenaires potentiels sont formellement invités par Meta à débuter le processus dit d’on-boarding comprenant leur intégration aux systèmes de Meta ainsi qu’une évaluation des risques conduite par Meta125.
82. Pour le partenariat « viewability », le critère de la « taille », selon la définition de Meta, sera évalué selon quatre critères cumulatifs :
(i) le partenaire potentiel doit avoir des accréditations MRC en vigueur dans les catégories suivantes : « Rendered Ad Impressions » pour le Display et pour la Video, « Viewable Ad Impressions and Viewability » pour le Display et pour la Video ainsi que « Sophisticated Invalid Traffic Detection/Filtration », et ce, pour les trois environnements suivants : Desktop, Mobile Web et Mobile In-App »126 ;
(ii) sa solution de « viewability » doit couvrir le Web sur les ordinateurs de bureau, les terminaux mobiles et les tablettes pour les impressions de vidéos et d’images ;
(iii) le partenaire potentiel doit fournir des services à des annonceurs qui font partie des 200 principaux annonceurs sur les services de Meta ;
(iv) sa solution doit prendre en charge au moins deux principaux éditeurs autres que les services de Meta ou avoir une empreinte importante sur le marché (couvrir au moins 30 % du marché « viewability » dans la zone géographique où le partenaire potentiel est situé, seuil défini au regard des dépenses des annonceurs sur les services de Meta)127.
83. Le critère de la « qualité » implique que le partenaire potentiel doit être en mesure de démontrer, à l’aide d'une méthodologie détaillée, que sa solution « viewability » peut mesurer le trafic humain invalide, les pixels qui sont apparus dans la zone d’affichage et la durée de visualisation de la publicité.
84. Le critère du « nombre d’annonceurs actifs » sur les services de Meta suppose que le partenaire, afin de conserver son statut, fournisse ses services de vérification publicitaire à au moins 20 annonceurs actifs sur les services de Meta, via l'API de « viewability ». Cette condition doit être continuellement satisfaite et sera évaluée périodiquement sur la base des
180 derniers jours (sur les critères du partenariat « viewability », voir également le paragraphe 212).
85. Pour le partenariat « brand suitability/safety », le critère de la « taille », selon la définition de Meta, sera évalué selon six critères cumulatifs. Le partenaire potentiel doit au moins :
(i) avoir des clients dans 30 pays ;
(ii) avoir 15 ingénieurs en logiciels/données/apprentissage automatique (machine learning) ;
(iii) avoir 5 spécialistes de données (data scientists) ;
(iv) avoir 5 employés à temps plein ou plus de 30 000 partenaires de crowdsourcing ;
(v) prendre en charge les évaluateurs humains (Human review raters), l’intelligence artificielle, l’apprentissage automatique (machine learning), l’analyse de texte, le traitement automatique du langage naturel (natural language processing) et l’analyse audio ;
(vi) prendre en charge plus de 3 types de médias (vidéo, images, liens URL, etc.).
86. Le critère de la « qualité » implique que le partenaire potentiel doit :
(i) prouver la précision (supérieure à 70 %) des principaux modèles de classification, être membre d’une des deux associations professionnelles suivantes : la World Federation of Advertisers ou de la Global Alliance for Responsible Media ;
(ii) être membre de l'Interactive Advertising Bureau (IAB) ;
(iii) disposer d’un badge sur au moins deux des « plateformes » suivantes : YouTube, Twitter, TikTok, Pinterest, Reddit, Snap, LinkedIn ;
(iv) fournir au moins trois études de cas, livres blancs, etc. accessibles au public et traitant de brand suitability/safety ;
(v) démontrer au moins deux certifications (TAG, MRC, etc.).
87. Le critère du « nombre d’annonceurs actifs » sur les services de Meta suppose que le partenaire, afin de conserver son statut, fournisse ses services de vérification publicitaire à au moins 30 annonceurs actifs sur les services de Meta, via les listes de blocage, les listes d’autorisation de contenu, les listes d’éditeurs, les rapports de diffusion et la fonction de vérification du Feed Facebook. Cette condition doit être continuellement satisfaite et sera évaluée périodiquement sur la base des 180 derniers jours (sur les critères du partenariat « brand safety » voir également le paragraphe 214).
88. Un ordre de priorité entre les candidats répondant aux critères ci-dessus peut être établi par Meta, en tenant compte de la taille du fournisseur indépendant (en matière de couverture des annonceurs), des autres initiatives entreprises au sein des sous-spécialités « viewability » et
« brand suitability/safety » (par exemple, la maintenance des pipelines de données), de l’exhaustivité de la réponse du partenaire potentiel à la demande d’informations ainsi que de la précision de sa solution et de ses méthodologies de mesure.
c) Conclusion
89. Les partenariats « viewability » et « brand safety » existent respectivement depuis 2015 et 2019. Meta a indiqué qu’il n’existait pas de procédure permettant aux tiers de demander l’intégration à ces partenariats, celle-ci se faisant uniquement à son invitation. Meta n’a pas communiqué de critères précis et quantifiables devant être remplis pour bénéficier d’une telle invitation. Le rattachement des partenariats « viewability » et « brand safety » au programme MBP en 2020 n’a pas changé cet état de fait, les vérificateurs indépendants demeurant dans l’incapacité de connaître les facteurs leur permettant d’être admis à ces partenariats.
90. Le nouveau processus de sélection des partenaires « viewability » et « brand safety » mis en place par Meta en janvier 2023 se décompose en deux étapes. Dans le cadre d’une première étape, Meta maintient un système d’invitation pour présélectionner un partenaire potentiel, les facteurs pris en compte pour procéder à une telle invitation demeurant confidentiels. Lors d’une seconde étape, Meta procède à l’évaluation du partenaire invité sur la base d’une série de critères d’éligibilité cumulatifs. Il doit être relevé, enfin, que Meta n’avait pas l’intention de rendre publics ces nouveaux critères, et avait d’ailleurs formulé une demande de protection de secret des affaires en ce sens.
II. Discussion
A. SUR L’APPLICATION DU DROIT DE L’UNION
91. L’article 102 TFUE prohibe les abus de position dominante « dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté ».
92. À la lumière de la communication de la Commission européenne (ci-après « Commission ») portant lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité [devenus les articles 101 et 102 du TFUE] (JOCE C 101, du 27 avril 2004,
p. 81) et de la jurisprudence européenne et nationale128, l’Autorité considère avec constance que trois éléments doivent être réunis pour que des pratiques soient susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre États membres : l’existence d’échanges, à tout le moins potentiels, entre États membres portant sur les produits ou les services en cause, l’existence de pratiques susceptibles d’affecter ces échanges et le caractère sensible de cette possible affectation.
93. En l’espèce, l’applicabilité de l’article 102 résulte de l’importance de l’entreprise mise en cause, des services concernés par la saisine ainsi que de l’ampleur des pratiques dénoncées.
94. Meta est un acteur mondial, actif sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne. Adloox propose également ses services au niveau international, disposant de clients implantés dans différents États membres de l’Union. Par ailleurs, les services de vérification publicitaire concernés par la saisine sont généralement fournis, en ligne, de manière uniforme, indépendamment du lieu d’implantation du client. Enfin, les pratiques dénoncées par la saisine concernent, notamment, les partenariats proposés par Meta en vue d’obtenir les données nécessaires à la fourniture de services de vérification publicitaire dans l’environnement Meta au niveau mondial.
95. Partant, les pratiques dénoncées, si elles sont avérées, sont susceptibles d’affecter de manière sensible le commerce entre États membres et d’être qualifiées au regard de l’article 102 TFUE.
B. SUR LES MARCHES PERTINENTS
1. SUR LA DELIMITATION DU MARCHE
96. L’application des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE, qui prohibent les pratiques d’abus, requiert, à titre liminaire, que les marchés pertinents soient précisément définis. En effet, en matière d’abus de position dominante, « la définition adéquate du marché pertinent est une condition nécessaire et préalable au jugement porté sur un comportement prétendument anticoncurrentiel, puisque, avant d’établir l’existence d’un abus de position dominante, il faut établir l’existence d’une position dominante sur un marché donné, ce qui suppose que ce marché ait été préalablement délimité »129.
97. Dans sa Communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence du 9 décembre 1997, la Commission souligne qu’« un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ». L’appréciation de la substituabilité se fait généralement du côté de la demande, « facteur de discipline le plus immédiat et le plus efficace vis-à-vis des fournisseurs d'un produit donné », mais elle peut également tenir compte de la substituabilité du côté de l’offre ».
98. Dans le même document, la Commission définit par ailleurs le marché d’un point de vue géographique, en précisant que « le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable ».
99. En France, l’Autorité rappelle de manière constante que « le marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. [...] Une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande »130.
2. LES MARCHES DE LA PUBLICITE SUR INTERNET
100. Meta considère que la publicité sur les réseaux sociaux appartient au même marché que les autres formes de publicité et estime que la segmentation effectuée par la pratique décisionnelle entre la publicité liée aux recherches (« Search ») et la publicité par affichage (« Display ») n’est plus justifiée.
a) Le marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux
101. Les développements ci-après concernent la distinction entre la publicité liée aux recherches et la publicité non liée aux recherches (i), puis entre les différentes formes de publicité non liée aux recherches (ii).
Sur la publicité non liée aux recherches
102. La Commission a considéré, dans sa décision Google/Adsense du 20 mars 2019, que la publicité liée aux recherches appartenait à un marché distinct de la publicité en ligne non liée aux recherches131. Dans sa décision du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre par Google132, l’Autorité a également estimé que la publicité liée aux recherches appartenait à un marché distinct de la publicité en ligne, pour les raisons suivantes :
– la publicité en ligne liée aux recherches se distingue des autres formes de publicité en ligne en ce qu’elle est fondée sur une recherche active de l’internaute ;
– la publicité en ligne liée aux recherches présente des particularités en matière de formats ;
– le degré de substituabilité entre la publicité liée aux recherches et les autres formes de publicité en ligne est également limité du point de vue des offreurs d’espaces publicitaires.
103. L’Autorité a en particulier considéré « que si d’autres formes de publicité en ligne offrent des fonctionnalités de ciblage améliorées, notamment par les annonces contextuelles ou comportementales ou celles placées sur des réseaux sociaux, celles-ci ne permettent pas un ciblage aussi précis que la publicité en ligne liée aux recherches. En matière de publicité contextuelle, comportementale, ou de publicité ciblée sur le profil d’un internaute dans les réseaux sociaux, l’analyse du contenu des pages consultées, de l’historique de navigation, ou des réseaux sociaux, révèle un centre d’intérêt de l’internaute, mais non un besoin immédiat matérialisé par une recherche active avec un mot clé. Il n’y a pas de demande exprimée par l’internaute à un moment précis et le contenu d’une publicité peut ne pas correspondre à l’intérêt réel et actuel de l’internaute, au moment de la consultation d’un site. Ces annonces sont donc moins susceptibles de se convertir en actes d’achats »133.
104. Les éléments recueillis au stade de l’instruction ne conduisent pas à remettre en cause cette définition de marché.
Sur les différentes formes de publicité non liée aux recherches
105. La question de savoir si la publicité sur les médias sociaux constitue un marché distinct des autres formes de publicité sur Internet non liée aux recherches a été laissée ouverte par la Commission134.
106. Cependant, dans sa décision la plus récente sur le sujet, celle autorisant le rachat de Kustomer par Meta135, la Commission a relevé des indices forts en faveur de l’existence d’un marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux distinct des autres marchés de la publicité en ligne non liée aux recherches sans trancher définitivement cette question. Dans cette décision, la Commission souligne des différences importantes en termes de capacités de ciblage, d'engagement des utilisateurs, de format d'annonce, de conception, de contenu et de services de technologie publicitaire en matière de publicité sur les médias sociaux par rapport aux formes de publicité par affichage. La décision indique également que si les annonceurs peuvent techniquement reporter leur demande de publicité en ligne sur les médias sociaux vers d’autres formes de publicité par affichage en cas d’augmentation des prix, ce report serait difficile pour la majorité d’entre eux d'un point de vue commercial136.
107. [Confidentiel]137.
108. L’Autorité considère à ce stade, qu’il n’y a pas lieu de s’écarter de cette définition de marché.
109. [Confidentiel].
110. Mais, il peut être relevé qu’à l’occasion d’une plainte contre Meta, la Federal Trade Commission américaine (ci-après « FTC ») a défini un marché des services de réseaux sociaux personnels aux utilisateurs, qui consistent en des services en ligne permettant aux utilisateurs d’entretenir des relations personnelles et de partager des expériences avec des proches dans un espace social partagé. Selon la FTC, ce marché est distinct des autres médias sociaux, notamment des réseaux sociaux professionnels, des services de messagerie en ligne, des plateformes de découverte de contenu (Twitter, Pinterest, Reddit), les plateformes de vidéos divertissement (YouTube) et tout mélange hybride entre les éléments susmentionnés (Instagram, Snap, TikTok)138. [Confidentiel]139.
111. Or, la délimitation d’un marché des services aux utilisateurs de réseaux sociaux personnels pourrait justifier l’existence d’un marché connexe de la publicité en ligne limitée à ces seuls réseaux sociaux personnels.
112. En effet, dans son avis n° 18-A-03 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet, l’Autorité a rappelé que « les marchés et les positions des acteurs doivent être analysés en tenant compte d’éventuelles connexités entre marchés ou du caractère multiface de ces marchés ». Les lignes directrices de l’Autorité relatives au contrôle des concentrations rappellent également que « [d]ans le cas de marchés bifaces, l’équilibre économique sur un marché ne peut être appréhendé indépendamment des conditions prévalant sur un autre marché. Les deux marchés, bien que distincts, fonctionnent en effet de façon interdépendante, spécificité qui peut être prise en compte aussi bien au stade de la délimitation du marché que de l’analyse des effets de l’opération sur la concurrence et des gains d’efficience »140. Dans sa décision autorisant l’acquisition de la plateforme d’annonces immobilières Logic-Immo par le groupe Axel Springer (SeLoger), l’Autorité a rappelé que l’examen d’un marché biface peut donc être mené en définissant un marché unique avec ses deux faces indissociables ou en analysant les deux faces distinctes comme deux marchés liés141.
113. Compte tenu du caractère multiface des marchés sur lesquels opère Meta, et sous réserve d’une instruction au fond, il n’est donc pas exclu qu’une définition plus étroite du marché de la publicité en ligne limitée aux seuls réseaux sociaux personnels puisse être retenue. Toutefois, cette question peut être laissée ouverte au stade de la procédure de mesure conservatoire.
114. S’agissant de la dimension géographique du marché, la pratique décisionnelle définit généralement les marchés de la publicité sur Internet comme de dimension nationale142 en raison de l’importance de la langue dans les campagnes et du périmètre des achats des espaces publicitaires par les annonceurs.
115. En conclusion, le marché français de la publicité en ligne sur les médias sociaux est susceptible, à ce stade de l’instruction, de constituer un marché pertinent. Cependant, même sur un marché hypothétique plus large de la publicité en ligne non liée aux recherches, l’analyse demeurerait inchangée, puisque Meta est susceptible de détenir une position dominante sur ce marché (voir paragraphes 141 et suivants infra).
b) Les marchés des services de vérification publicitaire
116. Dans l’avis n° 18-A-03 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet, l’Autorité a défini les services de vérification publicitaire comme les différents outils utilisés pour vérifier que les annonces sont diffusées dans un environnement ne portant pas atteinte à l’image de l’annonceur, ce qui est essentiel pour la sécurité de la marque (« brand safety »), qu’elles sont réellement vues par les internautes (mesure d’un taux de visibilité), qu’elles sont bien diffusées sur la cible choisie (cadre, contexte et pays de diffusion, profil d’audience...) et qu’elles n’ont pas été la cible de fraudes143. Ces services sont différents des autres types de services fournis dans le cadre de la publicité en ligne.
Services distincts de la vente de publicité en ligne
117. En premier lieu, les services de vérification publicitaire constituent des services complémentaires, mais distincts de la vente de publicité en ligne. En effet, dans le cadre de la publicité en ligne, l’objectif est de proposer de la visibilité et de développer l’image de marque de l’annonceur, tandis que les services de vérification publicitaire visent à s’assurer que les achats de publicité en ligne sont vus par les internautes dans un environnement compatible avec l’image de marque de l’annonceur.
118. Plusieurs répondants au test de marché ont confirmé que les services de vérification publicitaire non liée aux recherches constituaient des marchés distincts de celui de la publicité en ligne non liée aux recherches, en insistant sur le caractère connexe de ces deux marchés. Selon Solocal, « [l]es services de vérification publicitaire en ligne hors search et la publicité en ligne hors search semblent être des marchés connexes. Ces marchés sont liés mais non substituables, le marché de la vérification publicitaire ne peut exister sans le marché de la publicité en ligne »144. Selon Crédit Agricole, « il s'agit de deux marchés distincts mais sur un même secteur »145. Selon Engie, « [l]es services de vérification publicitaire de la publicité en ligne hors search et la publicité en ligne hors search sont liés l'un à l'autre en ce qu'ils sont complémentaires »146. La SNCF a indiqué que la vérification publicitaire constituait : « un service complémentaire permettant de garantir aux marques que les messages sont vus, qu'ils sont diffusés dans un contexte qui préserve la « Brand Safety » des marques et d'éviter la fraude publicitaire. La vérification publicitaire serait ainsi un marché distinct du reste de la publicité en ligne avec ses définitions et ses normes. Plus spécifiquement, d'après SNCF Connect, qui partage ce point de vue les services de vérification publicitaire pour la publicité en ligne non liée aux recherches sont connexes au marché de la publicité en ligne non liée aux recherches, en ce qu'ils ne sont pas indispensables bien qu'ils présentent une garantie supplémentaire dans d'optimisation de l'achat publicitaire »147.
Services distincts des autres formes de services liés à la publicité
119. En deuxième lieu, les autorités de concurrence distinguent en règle générale les marchés de services liés à la publicité au regard de la nature des services fournis148. En effet, au sein des services de technologie publicitaire, la pratique décisionnelle tend à délimiter les marchés pertinents au regard des fonctionnalités offertes par chaque catégorie d’acteurs.
120. Or, comme le souligne Adloox, les services de vérification publicitaire se distinguent d’autres types de services publicitaires, qu’ils soient rendus aux éditeurs ou aux annonceurs, compte tenu des fonctionnalités offertes et de la technologie mise en œuvre.
121. Les services de vérification publicitaire se distinguent de la fonction d’attribution publicitaire, qui s’intéresse aux effets de la publicité sur le comportement de l’internaute, en identifiant un lien de causalité entre un événement déterminé et l’exposition à une publicité afin de déterminer les modalités et niveaux de rémunération de différents acteurs de l’écosystème. La vérification intervient quant à elle en amont, en lien avec les conditions d’affichage de la publicité, indépendamment de ce que l’utilisateur en fait149.
122. De même, ainsi que l’a relevé l’Autorité dans son avis sur la publicité en ligne, les services de vérification publicitaire se distinguent des services de mesure publicitaire, qui comprennent des outils de mesures centrés sur l’utilisateur (user centric), le site (site centric) et la publicité (ad centric). Les outils centrés sur les utilisateurs restituent l’audience de référence d’un site éditeur, mesurée via un panel représentatif des internautes, afin d’avoir une meilleure connaissance des profils et usages du site150. Les outils centrés sur le site fournissent des données sur le trafic et la conversion sur le site151, tandis que les outils centrés sur la publicité permettent de qualifier l’audience et la qualité de l’exposition durant la campagne152.
123. Les outils de mesure publicitaire poursuivent des objectifs distincts de ceux de la vérification publicitaire. Pour les premiers, il s’agit d’indicateurs de performance, qui permettent, à des degrés divers, d’analyser le comportement des internautes sur un site donné, en particulier l’interaction de l’internaute avec la publicité et l’identification des pages qui facilitent les conversions. Les services de vérification publicitaire sont quant à eux essentiellement des outils de contrôle, qui visent à protéger l’image de marque de l’annonceur et à s’assurer que la publicité facturée à l’annonceur a été réellement vue par un internaute et ne fait pas l’objet d’une fraude.
124. Compte tenu de leur nature spécifique, les services de vérification publicitaire sont susceptibles, à ce stade de la procédure, de constituer un marché de services distinct.
Services de vérification publicitaire indépendante distincts des services de vérification publicitaire intégrée
125. En troisième lieu, au sein du marché de la vérification publicitaire, une segmentation supplémentaire pourrait être opérée entre les services offerts par les plateformes intégrées et ceux fournis par des vérificateurs indépendants.
126. Plusieurs répondants au test de marché ont indiqué que les services de vérification publicitaire proposés par les plateformes intégrées n’étaient pas en concurrence avec ceux proposés par des tiers indépendants.
127. S’agissant des fournisseurs de vérification publicitaire indépendante, IAS a indiqué que :
« [l]es acteurs verticalement intégrés tels que Meta ou Youtube proposent des outils internes pour contrôler la qualité sur leurs plateformes mais ces outils ne sont pas des solutions de mesures externes et neutres. Il ne s’agit donc pas d’un marché concurrentiel, ce sont des outils d’aide à l'optimisation proposés par ces plateformes mais en aucun cas des tiers de confiance. Nous pensons que le marché publicitaire perçoit aujourd’hui clairement la différence entre les solutions d’adverification [vérification publicitaire] neutres telles que IAS ou Adloox des outils internes proposés par les grandes plateformes »153. DoubleVerify154 et Moat155 ont indiqué que les plateformes intégrées, dont Meta, proposent des services de vérification publicitaire en concurrence avec les leurs, tout en soulignant que les annonceurs attachent de l’importance à ce que les services de vérification publicitaire indépendante soient réalisés par des tiers indépendants.
128. S’agissant des plateformes intégrées, Meta indique qu’elle « ne fournit pas de services de vérification publicitaire »156. En effet, selon elle, « [p]ar essence, les services de vérification publicitaire sont nécessairement fournis par des tiers indépendants fournissant des services visant à confirmer si le fournisseur du service publicitaire a agi confor[mément] [sic] aux conditions spécifiées par l'annonceur ou l'agence et convenues dans le cadre des conditions de la campagne publicitaire » 157. Google souligne que « les services de vérification proposés par des partenaires tiers complètent plus qu’ils ne concurrencent les outils de vérification publicitaire proposés par Google sur ses propres plateformes »158. Dans le même sens, Pinterest considère que les vérificateurs indépendants « comme des partenaires plutôt que comme des concurrents »159. [Confidentiel]160, [Confidentiel]161 et [Confidentiel]162 ont également indiqué ne pas être en concurrence avec les fournisseurs de services de vérification publicitaire indépendants, tout en soulignant le caractère complémentaire de leurs activités respectives.
Sur la dimension géographique
129. S’agissant de la dimension géographique du marché, Adloox a indiqué qu’il s’agissait d’un marché mondial.
130. Adloox relève sur ce point que les principaux opérateurs sont présents dans le monde entier, et fournissent leurs services sans restriction géographique. Les acteurs de la vérification peuvent avoir plusieurs serveurs à travers le monde. Adloox par exemple en a en Europe, aux États-Unis et en Asie. Par ailleurs, la technologie permettant la mesure de la visibilité publicitaire, la lutte contre la fraude, ou la fourniture de services de brand safety est utilisable indépendamment de la langue des campagnes publicitaires ou de leur périmètre. Enfin, les relations avec les clients s’établissent quasi systématiquement sur une base supranationale. Les éléments recueillis au cours de l’instruction permettent de confirmer cette analyse.
131. En conclusion, le marché mondial de la vérification indépendante des services de publicité en ligne est susceptible, à ce stade de l’instruction, de constituer un marché pertinent. La question d’une segmentation plus fine du marché de la vérification publicitaire indépendante entre les services de mesure de visibilité et de sécurité des marques peut être laissée ouverte à ce stade de la procédure.
c) Sur la possible existence d’un marché de la fourniture de données de vérification publicitaire des plateformes de Meta
132. Adloox soutient qu’il existerait un marché de la fourniture par Meta des données nécessaires aux activités de vérification publicitaire. Cette question peut être laissée ouverte à ce stade, dans la mesure où elle n’a pas d’incidence sur l’issue de la présente procédure.
C. SUR LA POSITION DE META SUR LES MARCHES PERTINENTS
1. RAPPEL DES PRINCIPES
133. La position dominante est définie comme une « position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs »163.
134. L’existence d’une position dominante peut résulter de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants164. Parmi ces facteurs, l’existence de parts de marché d’une grande ampleur est hautement significative165.
135. Selon la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne, une part de marché de plus de 50 % constitue par elle-même, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l’existence d’une position dominante166.
136. Outre le niveau absolu des parts de marché de l’entreprise en cause, il y a également lieu de tenir compte du rapport existant entre ces parts de marché et celles de ses concurrents.
137. Le Tribunal de l’Union européenne a considéré, s’agissant des secteurs récents en pleine expansion, caractérisés par des cycles d’innovation courts dans un contexte dynamique, que des parts de marché élevées n’étaient pas nécessairement indicatives d’un pouvoir de marché167. En revanche, ce critère demeure pertinent s’agissant d’un marché en forte croissance qui ne montre pas de signe d’instabilité pendant la période litigieuse et où une hiérarchie stable est établie168.
138. Des indices complémentaires peuvent être pris en compte pour déterminer si un acteur peut être considéré comme étant en position dominante. Il y a lieu de mentionner en particulier l’existence de barrières à l’entrée ou de barrières à l’expansion et la puissance d’achat compensatrice des clients169.
139. En l’espèce, en l’état des éléments versés au débat, Meta est susceptible de disposer d’une position dominante sur le marché français de la publicité en ligne sur les médias sociaux, ainsi que sur le marché en ligne de la publicité non liée aux recherches.
140. Ses parts de marché se situent à des niveaux très élevés, alors même que celles de ses concurrents restent très limitées (2). La position dominante de Meta est également confortée par l’existence de fortes barrières à l’entrée sur le marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux ou le marché hypothétique de la publicité en ligne non liée aux recherches (3).
2. LES PARTS DE MARCHE DE META
141. Les parts de marché de Meta sur le marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux sont nettement supérieures à 50 % en France entre 2019 et 2022, ce qui constitue un indice fort de détention d’une position dominante.
142. L’estimation de la part de marché de Meta sur le marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux, calculée sur la base des données publiées par le SRI170, demeure supérieure à [60 – 70] % entre 2019 et 2022, tandis que celle de son principal concurrent (Google avec YouTube) ne dépasse pas [20 – 30] %.
144. L’estimation de la part de marché de Meta sur un marché plus large de la publicité en ligne non liée aux recherches, calculée sur la base des données publiées par le SRI, demeure supérieure à [40 – 50] % entre 2019 et 2022, tandis que celle de son principal concurrent (Google avec YouTube) ne dépasse pas [10 – 20] %.
145. [Confidentiel].
146. Au-delà de ses fortes parts de marché, Meta est également perçue comme un partenaire commercial incontournable sur le marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux, mais également sur le marché de la publicité en ligne non liée aux recherches171 (voir paragraphe 289 infra), en particulier du fait de sa position de leader incontestable sur les services de réseaux sociaux personnels172. Dans la décision n° 22-D-12 précitée, l’Autorité a relevé sur ce dernier point que Facebook était une plateforme « incontournable » pour les utilisateurs, dans la mesure où elle disposait d'un réseau de consommateurs plus étendu que les autres plateformes et pouvait répondre à un plus large éventail de besoins. Meta est, par conséquent, susceptible de disposer d’un pouvoir de marché significatif sur le marché des services de réseaux sociaux173.
3. LES FORTES BARRIERES A L’ENTREE
147. Dans son avis sur la publicité en ligne, l’Autorité a indiqué que « les marchés de services fournis aux internautes sur lesquels Google et Facebook sont actives semblent présenter plusieurs types de barrières importantes à l’entrée et à l’expansion, qui devraient dès lors être prises en compte dans le cadre d’une analyse de la situation concurrentielle du marché global de la publicité sur internet et la qualification juridique des positions des acteurs. Des barrières à l’entrée et à l’expansion sur les marchés des services aux internautes sont susceptibles d’avoir des effets sur la capacité des acteurs à augmenter leurs revenus publicitaires et leurs parts de marché »174.
148. À cet égard, le marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux, mais également le marché de la publicité en ligne non liée aux recherches, se caractérisent par des barrières à l’entrée et à l’expansion importantes qui résultent notamment des effets de réseau significatifs dont bénéficie Meta175.
149. Premièrement, compte tenu de son audience, Meta est susceptible de bénéficier d’effets de réseau directs et indirects176 plus importants que certains concurrents, qui lui permettent d’attirer de nouveaux utilisateurs, annonceurs, développeurs et fournisseurs de contenus. Ces effets sont de nature à augmenter significativement les barrières à l’entrée et à l’expansion sur les marchés des réseaux sociaux et sur ceux de la publicité177. À cet égard, l’audience cumulée de Meta, les données récoltées et l’étendue des services qu’elle fournit lui permettent de bénéficier de revenus publicitaires supérieurs à ceux de ses concurrents. Selon LinkedIn, « le volume d’engagement du client et la capacité à atteindre le public cible avec une fréquence plus élevée […] est l’avantage clé de Facebook dans la publicité par affichage. Facebook, Instagram et WhatsApp disposent d’un engagement utilisateur bien plus élevé comparé aux autres plateformes de réseaux sociaux, car leurs utilisateurs combinés représentent en moyenne environ 1 800 minutes passées sur leurs plateformes en juillet 2019 tandis que les utilisateurs LinkedIn représentent en moyenne moins de 2 % de ce chiffre (32 minutes) sur LinkedIn »178.
150. Afin de pouvoir concurrencer Meta de manière significative, il est nécessaire de proposer des améliorations et des contenus pertinents pour conserver l'attention des consommateurs et produire des données pertinentes Or, cette exigence est d’autant plus difficile à remplir que Meta peut tirer parti de la complémentarité entre Facebook, Instagram et ses services Messenger et WhatsApp et du nombre important des services disponibles sur Facebook (annonces, jeux, messagerie, vidéos, actualités). Son offre lui permet de répondre à un large éventail de besoins des consommateurs sur un marché où les concurrents de Meta proposent tous une offre plus spécialisée. Par exemple, TikTok est principalement utilisé pour créer et partager des vidéos courtes musicales et apparaît être en concurrence avec Facebook Watch. L’offre de LinkedIn semble quant à elle concurrencer Facebook Jobs. Twitter semble concurrencer le plus étroitement les fonctionnalités de Facebook qui permettent à ses utilisateurs de consommer des actualités et d'autres médias, tels que Newsfeed179.
151. Deuxièmement, les investissements et les coûts fixes nécessaires pour développer et entretenir une plateforme publicitaire sont susceptibles d’engendrer des économies d’échelle importantes, et donc de créer un avantage en termes de coût pour Meta par rapport à ses concurrents.
152. Troisièmement, l’importance de l’audience de Meta lui permet également d’exploiter davantage de données sur les utilisateurs. Les plateformes disposant de plus grandes quantités de données sont mieux à même de cibler la publicité et peuvent mieux monétiser leurs services180.
153. Quatrièmement, les coûts de transaction auxquels sont confrontés les annonceurs lors de l'utilisation de plusieurs plateformes publicitaires sont susceptibles de profiter à Meta et de créer une barrière à l'entrée pour les petits acteurs, dans la mesure où l’utilisation de l'interface en libre-service de Meta Ads Manager permet d’atteindre l’audience la plus importante avec celle de Google181.
4. CONCLUSION
154. En conclusion, à ce stade de l’instruction, Meta est susceptible de détenir une position dominante aussi bien sur le marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux en France que sur le marché plus large de la publicité en ligne non liée aux recherches en France.
D. SUR LE CHAMP DE LA SAISINE D’ADLOOX
155. Meta prétend qu’avant de saisir l’Autorité, Adloox aurait limité ses demandes d’accès au seul partenariat « viewability », de sorte que cette société ne serait pas fondée à demander à accéder au partenariat « brand safety » dans le cadre de sa demande de mesures conservatoires.
156. À titre liminaire, il convient de rappeler que, conformément à une jurisprudence constante, l’Autorité est saisie in rem de l’ensemble des faits et pratiques affectant le fonctionnement d’un marché et n’est pas liée par les demandes et la qualification juridique que les parties leur donnent182. Au cas d’espèce, les pratiques mises en œuvre par Meta, qui consistent, notamment, en l’élaboration de critères d’accès aux partenariats « brand safety » et « brand viewability » en janvier 2023, visent l’ensemble des opérateurs du secteur de la vérification publicitaire aussi bien pour leurs activités de mesure de visibilité et de détection des fraudes que de sécurité des marques. Partant, indépendamment du contenu des échanges entre Adloox et Meta, l’Autorité est fondée à examiner cette nouvelle pratique dans le cadre de la présente procédure.
157. Par ailleurs, l’argument de Meta selon lequel Adloox n’aurait jamais sollicité son inclusion au programme de partenariat de Meta afin d’exercer des activités de « brand suitability/safety » n’est pas fondé.
158. Premièrement, il n’est pas contesté par Meta que la demande de mesures conservatoires adressée par Adloox vise à la fois les activités de « viewability » et de « brand safety ».
159. Deuxièmement, dans un courrier du 22 août 2017, Adloox a indiqué à Meta que plusieurs de ses clients souhaitaient qu’elle soit intégrée à son écosystème pour des activités de mesure de visibilité, de détection des fraudes, mais également de sécurité de la marque (« brand safety ») : « [s]uite à notre conversation sur la façon dont les demandes de nos clients à FB se perdent dans la "Mid-Atlantic Ridge". Il y en a un paquet qui aimerait voir Adloox intégrée à Facebook pour la visibilité, la brand safety et la mesure de la fraude. [...] Veuillez me faire savoir quelle est la meilleure façon de procéder pour passer à l'étape suivante du processus d'intégration » 183.
160. Le fait qu’Adloox ait circonscrit sa demande à l’activité « viewability » dans un échange du 31 octobre 2017184 ne saurait s’interpréter comme une renonciation de cet opérateur à être intégré sur les plateformes de Meta pour exercer l’activité « brand safety », dans la mesure où le partenariat « brand safety » n’existait pas à cette époque. En effet, Meta a indiqué que cette catégorie de partenariat n’a été mise en place que dans le courant de l’année 2019, ce qui explique qu’Adloox n’ait fait porter sa demande que sur l’activité « viewability ». Dans un échange postérieur, Adloox a, en revanche, de nouveau manifesté son intérêt pour être intégrée dans l’activité « brand safety », afin de répondre aux attentes de ses clients185. En outre, les demandes ultérieures adressées par Adloox les 18 juin et 18 juillet 2019 ne sont pas circonscrites au programme « viewability », mais visent la catégorie plus large « Facebook marketing partner »186.
161. Dans le cadre d’un échange interne du 7 mai 2020, Meta s’est par ailleurs interrogée sur la possibilité d’intégrer Adloox aussi bien pour le partenariat « viewability » que « brand safety », attestant de l’intérêt de cet acteur à être intégré pour ces deux activités : « Questions rapides : Est-il possible de certifier Adloox comme des partenaires Visibility / Brand Safety, tel que IAS, Moat, DoubleVerify etc.. ? »187. À la suite de cette question, un salarié de Meta a répondu que : « [p]ar conséquent, nous faisons une pause sur l’ajout de nouveaux partenaires brand safety pour le moment »188, ce qui montre que Meta avait conscience de la volonté d’Adloox d’être intégrée pour cette activité.
162. Enfin, dans son courrier du 9 août 2022, Adloox a demandé à être intégré au programme « measurement » de Meta, qui recouvre les deux partenariats « viewability » et « brand safety » depuis l’année 2020. La réponse adressée par Meta le 18 août 2022 n’évoquait que le seul partenariat « viewability », sans préciser à Adloox que l’activité de « brand safety » sur son écosystème faisait l’objet d’un partenariat distinct. Si l’objet de la mise en demeure d’Adloox fait référence au programme « viewability » mentionné dans la réponse de Meta du 18 août 2022, ce courrier insiste en revanche sur la nécessité d’Adloox de fournir ses services de vérification publicitaire sur l’écosystème de Meta.
163. Il convient d’observer que même les partenaires intégrés à l’écosystème de Meta n’avaient pas connaissance du fait que le programme « viewability » faisait l’objet d’un traitement distinct au sein de l’écosystème Meta, ni de la portée exacte de ce dernier189. Il ne saurait, dès lors, être attendu qu’Adloox ait connu l’organisation et la dénomination précise des différents partenariats mis en place en interne par Meta à partir de 2020 pour l’organisation de son activité de vérification publicitaire.
164. Dans ces conditions, Meta ne saurait se prévaloir de l’opacité et du manque de transparence entourant l’existence et le contenu de ces deux partenariats pour soutenir qu’Adloox ne lui aurait jamais demandé d’être intégrée à ses plateformes pour exercer son activité de « brand safety ». Il ressort au contraire des éléments ci-dessus qu’Adloox avait la ferme intention d’accéder à l’ensemble des services de vérification publicitaire, en ce compris les activités de mesure de visibilité, de détection des fraudes, mais également de sécurité de la marque.
E. SUR LE CARACTERE POTENTIELLEMENT ANTICONCURRENTIEL DES PRATIQUES
165. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, « des mesures conservatoires peuvent être décidées dès lors que les faits dénoncés apparaissent susceptibles, en l’état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique contraire aux articles L. 420-1 ou L. 420-2 du code de commerce, à l’origine directe et certaine d’une atteinte grave et immédiate aux intérêts protégés par l’article L. 464-1 du code de commerce ; (...) la caractérisation d’une telle pratique n’est pas requise à ce stade de la procédure »190.
166. Le saisissant estime que Meta abuse de sa position dominante à deux égards :
– d’une part, Meta aurait opposé à Adloox un refus d’accès discriminatoire aux données permettant de fournir des services de vérification publicitaire dans son écosystème, par rapport à celui fourni à ses partenaires « viewability » et « brand safety » et lui aurait imposé des conditions d’accès inéquitables à son écosystème ;
– d’autre part, Meta imposerait des conditions inéquitables à ses partenaires de vérification publicitaire en ne donnant qu’un accès partiel à son écosystème, Meta ne fournissant, via une API, que des données recueillies par elle au lieu de permettre à ses partenaires de recueillir eux-mêmes les données nécessaires à la vérification publicitaire au sein de l’environnement Meta.
167. Aux fins de l’analyse de la demande de mesures conservatoires présentée par Adloox, l’Autorité se bornera à analyser le premier abus allégué.
1. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES
168. Les articles 102 TFUE et 420-2 du code de commerce interdisent le fait, pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Il incombe en effet à l’entreprise qui détient une position dominante une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur191.
169. Aux termes d’une jurisprudence constante de la Cour de justice, « la notion d’« exploitation abusive d’une position dominante », au sens de l’article 102 TFUE, est une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui, sur un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli, ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence »192.
170. La Cour de justice rappelle également avec constance que « le caractère abusif d’une pratique d’une entreprise dominante en vertu de l’article 102 TFUE doit se faire en prenant en considération toutes les circonstances spécifiques de l’affaire »193.
171. Les pratiques mentionnées aux articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce ne constituent pas une liste exhaustive des pratiques susceptibles d’être qualifiées d’abus de position dominante194.
172. S’agissant d’une situation dans laquelle une entreprise en position dominante refuse de contracter avec un tiers, la Cour de justice a récemment indiqué dans son arrêt Slovak Telecom du 25 mars 2021 qu’il convenait de distinguer entre les situations dans lesquelles :
– l’entreprise dominante refuse de donner accès à un concurrent à une infrastructure qu’elle a développée pour les besoins de sa propre activité, à l’exclusion de tout autre comportement ; et
– l’entreprise dominante donne accès à son infrastructure mais soumet cet accès ou la fourniture de services ou la vente de produits à des conditions inéquitables195.
173. Dans le premier cas, conformément à la jurisprudence Bronner de la Cour de justice sur les facilités essentielles196, une entreprise en position dominante peut être contrainte de donner accès à un concurrent uniquement « lorsqu’un tel accès est indispensable à l’activité du concurrent, à savoir en l’absence de substitut réel ou potentiel de cette infrastructure ».
174. En revanche, dans la seconde hypothèse, lorsque l’entreprise donne accès à son infrastructure mais le soumet à des conditions inéquitables, il n’est pas nécessaire, aux fins de qualifier un abus de position dominante, de démontrer le caractère indispensable de cette infrastructure, bien que, « lorsque l’accès à une telle infrastructure, voire à un service ou à un intrant, est indispensable pour permettre aux concurrents de l’entreprise dominante d’opérer de manière rentable sur un marché en aval, il est d’autant plus probable que des pratiques inéquitables sur ce marché auront des effets anticoncurrentiels »197.
175. Dans sa communication du 31 mars 2023 portant modifications des Orientations sur les priorités retenues pour l’application de l’article 82 traité CE [devenu 102 TFUE]198, la Commission a indiqué « [qu’]il importe de distinguer les refus de fourniture purs et simples des cas dans lesquels l’entreprise dominante subordonne l’accès à des conditions inéquitables (‘refus implicite de fourniture’). En cas de refus implicite de fourniture, il n’est pas approprié de poursuivre de manière prioritaire uniquement les affaires concernant la fourniture d’un intrant indispensable ou l’accès à une installation essentielle. Cela est conforme à la jurisprudence des juridictions de l’Union, qui a précisé que de tels cas ne sauraient être assimilés à un refus de fourniture pur et simple et que, par conséquent, le critère du caractère indispensable du produit ou du service concerné ne s’applique pas » 199.
176. Au niveau national, la Cour de cassation a confirmé la décision n° 14-D-06 rendue dans l’affaire Cegedim, dans laquelle l’Autorité a considéré que « même en l’absence de facilité essentielle, un refus d’accès opposé de manière discriminatoire par une entreprise en position dominante peut constituer un abus de position dominante, dès lors qu’il fausse de manière sensible le jeu de la concurrence »200. En particulier, la Cour de cassation a considéré « qu’ayant relevé […] qu’il était établi que la société Cegedim refusait de vendre sa base de données Onekey aux seuls utilisateurs actuels et potentiels de solutions logicielles commercialisées par la société Euris, cependant qu’elle acceptait de la vendre à des utilisateurs ayant recours à des logiciels concurrents, l’arrêt retient que ce refus discriminatoire a eu un effet anticoncurrentiel en créant, au préjudice de la société Euris, sans justification économique ou juridique, un désavantage en termes de coûts et d’image par rapport à l'ensemble de ses concurrents sur le marché des logiciels de gestion de la relation clients (logiciels CRM) dans le secteur de la santé, faussant ainsi le jeu de la concurrence sur ce marché »201.
177. Dans l’arrêt du 7 avril 2022 rendu dans le cadre de l’affaire Gibmedia, la cour d’appel de Paris a rappelé que, s’agissant de l’appréciation d’un comportement au regard des articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce, « quelle que soit la nature de la pratique d’exploitation commise, le standard de preuve reste identique. Il implique d’apprécier si les comportements de l’entreprise dominante ont été accomplis dans une ‘mesure raisonnable’ (CJUE, arrêt précités United Brands, paragraphe 189 et Kanal 5 et TV 4, paragraphe 26), et sur la base d’une ‘justification objective’ (CJUE, arrêt du 16 septembre 2008, C-468/06, Sot. Lélos kai Sia, paragraphe 34) en vérifiant le caractère à la fois nécessaire et proportionné du comportement pour remplir l’objectif poursuivi par l’entreprise dominante. »202.
178. Dans la décision n° 19-D-26 du 19 décembre 2019 ayant donné lieu à cet arrêt, l’Autorité s’est attachée à vérifier si, par l’édiction d’une série de règles de services de publicité en ligne, Google avait abusé de sa position dominante « en déterminant tout d’abord s’il s’agit de mesures raisonnables pour atteindre un objectif de protection des consommateurs notamment en déterminant si elles sont transparentes, objectives et non discriminatoire »203. L’Autorité a ensuite considéré que ne remplissaient pas ces critères des règles dont la rédaction était « ambigüe, complexe et difficilement compréhensible » compte tenu, notamment de « leur grand nombre, […] l’opacité de leur formulation et […] l’absence, parfois, de distinction nette entre elles » permettant à Google d’en faire une appréciation discrétionnaire204. Elle en a conclu que « [l]a définition non-objective et non transparente des Règles permet à Google de les appliquer de façon non-équitable et discriminatoire. Une telle pratique est susceptible de perturber le fonctionnement du marché de la publicité en ligne liée aux recherches, mais également celui des marchés aval de fourniture de services numériques où opèrent les clients du service Google Ads »205.
179. Dans la décision n° 22-D-12 du 16 juin 2022 concernant des engagements souscrits par Meta à la suite d’une saisine de Criteo, l’Autorité a considéré que pouvait constituer une préoccupation de concurrence sur le fondement de l’article 102 TFUE le fait que « les conditions d’accès et les exigences imposées aux FMP[Facebook Marketing Partner] par Meta pour bénéficier du statut et des services qui y sont associés se caractérisent par un manque de stabilité, de transparence, d’objectivité et par l’existence de différences de traitement »206.
180. Aussi, pour qu’un refus d’accès à l’infrastructure d’un opérateur en position dominante puisse être qualifié d’abusif, dans l’hypothèse où cet opérateur dominant octroie déjà un accès à son infrastructure à d’autres opérateurs, il convient d’analyser (i) si ce refus est fondé sur des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires et (ii) s’il est susceptible d’entraîner des effets anticoncurrentiels.
181. S’agissant du critère lié à l’existence d’un désavantage concurrentiel, la Cour de justice a indiqué dans son arrêt MEO que : « [l]a constatation d’un tel « désavantage dans la concurrence » ne requiert pas la preuve d’une détérioration effective et quantifiable de la position concurrentielle, mais doit se fonder sur une analyse de l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce qui permet de conclure que ledit comportement a une influence sur les coûts, sur les bénéfices, ou sur un autre intérêt pertinent d’un ou de plusieurs desdits partenaires, de sorte que ce comportement est de nature à affecter ladite position »207. Dans le même sens, la cour d’appel de Paris a rappelé que « l’Autorité doit seulement démontrer l’existence d’un effet anticoncurrentiel au moins potentiel, sans avoir à apporter la preuve d’une détérioration effective quantifiable de la position concurrentielle des autres opérateurs sur le marché »208.
182. Enfin, une entreprise détenant une position dominante peut justifier des agissements susceptibles de tomber sous le coup de l’interdiction énoncée à l’article 102 TFUE. En particulier, elle peut démontrer, à cet effet, soit que son comportement est objectivement nécessaire, soit que l’effet qu’il entraîne peut être contrebalancé, voire surpassé, par des avantages en termes d’efficacité qui profitent également aux consommateurs209. À cet égard, dans ses Orientations sur les priorités retenues pour l’application de l’article 82 du traité CE (devenu article 102 TFUE) du 24 février 2009, la Commission indique qu’il convient d’examiner « si le comportement en cause est indispensable et proportionné à l’objectif prétendument poursuivi par l'entreprise dominante »210.
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE
183. Meta considère dans ses observations qu’à défaut de prouver que l’accès aux données nécessaires à la fourniture de services de vérification publicitaire dans son écosystème constitue une facilité essentielle pour les vérificateurs publicitaires, aucun abus lié à un refus d’accès ne saurait lui être reproché.
184. Or, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence européenne et nationale rappelée aux paragraphes 172 à 176 ci-dessus, une telle condition n’est pas nécessaire dès lors que Meta ne s’est pas réservé l’accès aux données de sa plateforme pour les besoins de sa propre activité mais a, au contraire, développé cette technologie pour donner accès à des tiers à son écosystème. Il ressort en effet des constatations opérées aux paragraphes 45 à 53 ci-avant que Meta a créé, en 2015 et en 2019, deux partenariats (« viewability » et « brand safety », respectivement) permettant à des tiers de proposer des services de vérification publicitaire indépendante dans l’environnement de Meta. Dans le cadre de ces partenariats, Meta fournit gratuitement les données nécessaires à l’offre de services de vérification publicitaire. Depuis 2015, Meta a conclu plusieurs partenariats de cette nature avec différents opérateurs ; à ce jour elle dispose de trois partenaires « viewability » et de trois partenaires « brand safety ».
185. Meta ne saurait davantage alléguer que, pour pouvoir qualifier un refus d’accès abusif au sens des articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce, une relation contractuelle doit préexister entre les opérateurs concernés. En effet, la jurisprudence rappelée aux paragraphes 172 à 176 porte sur des refus de contracter et concerne, par hypothèse même, des entreprises qui ne sont pas encore en relation commerciale. Par ailleurs, lorsque l’abus repose sur les conditions auxquelles est soumis l’accès à l’infrastructure de l’opérateur dominant, soumettre la qualification d’une telle pratique à la préexistence de relations commerciales conduirait à laisser systématiquement impunies ce type de pratiques.
186. Au demeurant, il convient de noter que Meta a une responsabilité particulière non seulement au regard de la position dominante qu’elle détient mais également du fait qu’elle contrôle une infrastructure dont l’accès est indispensable à l’expansion des opérateurs situés en aval. Ainsi qu’il sera détaillé ci-après aux paragraphes 244 à 248 le contrôle par Meta de l’intégration des vérificateurs publicitaires aux plateformes concentrant une part significative des dépenses publicitaires (comme c’est le cas des inventaires de Meta) constitue une barrière à l’entrée et à l’expansion sur le marché de la vérification publicitaire indépendante. Les vérificateurs ne disposant pas de cet accès ne peuvent exercer une pression concurrentielle que sur des sous-ensembles du marché, par des offres de services dont le périmètre est réduit, contrairement aux opérateurs généralistes disposant de cet accès. À cet égard, Meta joue un rôle de régulateur du marché de la vérification publicitaire indépendante.
187. Dès lors, il convient de vérifier si Meta a soumis l’accès à ses partenariats « viewability » et « brand safety » à des conditions inéquitables et discriminatoires et si une telle pratique est susceptible d’engendrer des effets anticoncurrentiels. Enfin, il conviendra de vérifier si les pratiques potentiellement anticoncurrentielles identifiées seraient, le cas échéant, justifiées.
a) Sur les conditions d’accès à l’environnement Meta
Sur les conditions d’accès aux partenariats « viewability » et « brand safety » avant janvier 2023
188. En premier lieu, il ressort des constatations opérées aux paragraphes 70 à 77 que Meta n’a mis en place aucune procédure d’intégration à ses partenariats « viewability » et « brand safety » fondée sur des critères objectifs, transparents et non discriminatoires. L’intégration était en effet tributaire de la seule invitation de Meta. En outre, jusqu’à janvier 2023, Meta n’avait pas défini les critères devant être remplis pour qu’un opérateur puisse intégrer ces partenariats. Tout au plus, Meta avait identifié, en interne, des grandes catégories imprécises de points d’attention pour sélectionner les opérateurs qu’elle souhaitait intégrer, sans jamais les communiquer aux candidats potentiels qui la contactaient.
189. Or, en soumettant la possibilité d’intégrer ses partenariats à une invitation préalable [et arbitraire] de sa part, Meta excluait de ce seul fait toute possibilité de procédure de candidature transparente et objective et verrouille, de facto, l’accès à son écosystème. Par ce mécanisme, Meta maîtrisait intégralement l’animation de la concurrence entre ses partenaires de vérification publicitaire actuels et potentiels, pouvant décider de manière arbitraire et aléatoire, quand et comment intégrer un nouveau partenaire et s’il y avait lieu de faire entrer un acteur innovant ou disruptif. Par ailleurs, un mécanisme d’invitation a pour effet de dissuader des acteurs potentiellement intéressés de fournir des services de vérification publicitaire, de manière générale, et, plus particulièrement, dans l’environnement Meta, puisqu’indépendamment des efforts qu’ils seraient prêts à consentir pour devenir un concurrent sérieux sur le marché de la vérification publicitaire (en termes, par exemple, d’accréditation, d’expertise technologique ou de prospection commerciale), ils n’auraient aucune garantie d’être sélectionnés par Meta (voir, ci-après, les paragraphes 221 et suivants).
190. L’absence de définition de critères objectifs, transparents et non discriminatoires renforce encore la maîtrise de Meta sur la concurrence actuelle et potentielle entre les acteurs de la vérification publicitaire sur son écosystème. Elle lui permet en effet de choisir ses partenaires de manière opaque et arbitraire, et potentiellement, de ne pas prendre en considération des acteurs aussi méritants que les partenaires en place.
191. À cet égard, Meta ne saurait a posteriori alléguer qu’elle appliquait des critères objectifs qui n’avaient pas été préalablement définis et qui n’étaient pas connus du marché. En tout état de cause, les catégories évoquées par Meta dans ses observations en réponse, à savoir, (i) la demande des annonceurs reposant sur la réception de signaux répétés, constants et significatifs du marché (essentiellement de la part de ses clients annonceurs) concernant le fournisseur de services de vérification publicitaire et (ii) les ressources devant être mises en œuvre par Meta en vue de l’intégration d’un nouveau partenaire211 ne sauraient, en l’absence de toute définition précise, être qualifiées de critères objectifs et sont tout au plus des points d’attention de Meta.
192. En effet, aucune de ces deux catégories n’est accompagnée d’éléments quantitatifs permettant d’objectiver leur mise en œuvre et de considérer qu’il s’agit à proprement parler de critères. Meta n’a d’ailleurs fourni aucun document illustrant l’analyse menée sur le fondement de ces paramètres à l’époque de l’adhésion de ses partenaires. Au demeurant, à compter de janvier 2023, Meta a cherché à affiner ces catégories sous forme de nombreux critères, démontrant ainsi, a contrario, le caractère flou et artificiel de ces deux catégories.
193. S’agissant, en particulier, du critère lié à la demande des annonceurs, dans la mesure où il n’était pas connu au préalable du marché, les opérateurs potentiellement intéressés ne pouvaient pas prendre de dispositions en vue de le satisfaire, en demandant, par exemple, à leurs clients d’envoyer des demandes à Meta. En outre, l’accès à l’écosystème de Meta constituant un facteur déterminant de concurrence sur le marché de la vérification publicitaire (voir, ci-après, le paragraphe 221), ce critère tend à favoriser les opérateurs en place qui bénéficient déjà d’un partenariat avec Meta ou, à tout le moins, d’une base de clients très importante, au détriment d’opérateurs plus modestes ou de nouveaux entrants potentiellement innovants. Par ailleurs, il repose sur l’intervention de tiers – les clients des candidats aux partenariats – qui peuvent avoir des intérêts divergents de l’opérateur candidat aux partenariats et n’ont pas forcément accès aux interlocuteurs pertinents au sein de Meta.
194. S’agissant du critère lié aux ressources de Meta, outre que celle-ci n’apporte pas d’éléments étayant les ressources nécessaires à la mise en place de ces partenariats de nature à justifier une limitation de leur nombre et que ce critère n’était appuyé par aucun élément objectif, la mise en œuvre qu’en a faite Meta est discrétionnaire. En effet, Meta n’a pas analysé et indiqué en amont le nombre de partenariats qu’elle était en mesure de proposer, ni les critères selon lesquelles les éventuelles demandes seraient priorisées en fonction des ressources disponibles (par exemple, par l’organisation d’un appel à candidatures ab initio), de sorte qu’elle pouvait librement décider a posteriori et sans opposition possible quand elle cessait d’accueillir de nouveaux partenaires.
195. Plusieurs éléments au dossier révèlent que Meta n’accordait de nouveaux partenariats « viewability » et « brand-safety » que lorsque ces accords représentaient un intérêt stratégique pour elle lié, principalement, à la possibilité de couvrir plus largement les demandes de vérification publicitaire indépendante des annonceurs présents sur sa plateforme. Ainsi, par exemple :
– dans un courriel du 7 avril 2020, en réponse à une sollicitation des équipes françaises de Meta concernant le soutien de l’Union des marques à la demande d’adhésion d’Adloox, Meta indique : « [j]e crois qu'ils ont déjà été cités comme un partenaire potentiel, mais nous devons évaluer la valeur incrémentale qu’ils pourraient apporter au-delà des fournisseurs de visibilité globale avec lesquels nous travaillons déjà. Pouvez-vous nous en dire plus sur la demande de l'UDM ? Sont-ils conscients des autres sociétés opérant dans l'espace, et voient-ils Adloox comme fournissant quelque chose que les autres ne peuvent pas fournir ? [...] »212 ;
– dans un courriel de Meta du 11 mai 2020 en réponse à la demande de Publicis sur l’adhésion d’Adloox aux partenariats, Meta affirme « que la valeur ajoutée d’un partenaire incrémental pour Facebook et pour le marché est minime. Donc nous ne cherchons pas à embarquer de nouveaux partenaires pour le moment »213 ;
– dans ses observations en réponse, Meta explique que le critère de demande évoqué ci-avant visait à vérifier que « l’échelle des annonceurs concernés, en termes de budget publicitaire sur les services de Meta, ainsi que le nombre d’annonceurs sollicitant l’inclusion de leur fournisseur de services vérification publicitaire, sont les éléments clé d’appréciation pour Meta dans la mesure où cela lui permet de s’assurer que la conclusion du partenariat satisfera un grand nombre d’annonceurs diffusant leurs campagnes publicitaires sur ses services, assurant ainsi une couverture optimale, ou à tout le moins couvrira un volume d’annonces significatif »214.
196. Or, l’approche de Meta est incompatible avec la responsabilité particulière que lui incombe en tant qu’opérateur dominant et régulateur d’une plateforme dont l’accès constitue un facteur clé d’expansion pour les opérateurs situés en aval. Il ressort en effet des principes rappelés aux paragraphes 172 à 180 que, dès lors qu’une entreprise est en position dominante et a décidé d’ouvrir son infrastructure à des tiers, elle doit soumettre cet accès à des conditions objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées.
197. C’est d’ailleurs en application de ce processus arbitraire que Meta a refusé, de manière discriminatoire, l’accès d’Adloox à son écosystème.
Sur le refus discriminatoire opposé à Adloox
198. Il ressort des constatations opérées aux paragraphes 58 à 68 que malgré les sollicitations répétées d’Adloox entre 2016 et 2022, Meta a refusé de l’intégrer à ses partenariats de mesure de publicité alors qu’Adloox se trouvait dans une situation similaire à celle des partenaires de Meta, au regard des prétendus critères appliqués par cette dernière pour traiter les demandes d’intégration (voir ci-dessus le paragraphe 191).
199. D’une part, il ressort des échanges mentionnés aux paragraphes 60 à 64, que plusieurs annonceurs ont demandé l’intégration d’Adloox à l’environnement de Meta. Des échanges internes à Meta évoquent même que « le flot d'emails autour d'Adloox est assez impressionnant... » 215. En particulier, cette intégration a été réclamée par des opérateurs majeurs du secteur de la publicité en ligne en France tels que l’UDM, association représentative qui accompagne les entreprises dans la construction et la valorisation de leur marque et constitue, de l’aveu même de Meta, un des « organismes professionnels les plus stratégiques »216 , Publicis mais aussi les sociétés AMNET (trading desk de Dentsu Aegis Network)217, Tradelab218, Mindshare219 et Zebestof220.
200. D’autre part, Meta n’a jamais opposé à Adloox son incapacité technique à l’intégrer dans l’environnement Meta. Au contraire, Meta a intégré dans une période de temps réduite, entre le 19 avril 2016 et le 17 janvier 2017 – soit concomitamment aux demandes d’Adloox – trois partenaires, puis deux autres pendant le 4ème trimestre de cette même année 221. Elle a, postérieurement aux refus opposés à Adloox, continué à intégrer de nouveaux partenaires sur le volet « brand safety » tels que DoubleVerify, IAS et Zefr (ce dernier n’avait pas préalablement conclu un partenariat « viewability » avec Meta, contrairement aux deux premiers) en 2019.
201. Par ailleurs, Adloox constituait un candidat particulièrement crédible puisqu’elle disposait d’accréditations MRC bien plus importantes que celles détenues par certains partenaires intégrés, comme Zefr – partenaire brand safety depuis 2019 – qui n’en avait aucune ou par Meta elle-même qui, jusqu’à fin octobre 2022 n’était pas accréditée pour la mesure de visibilité (voir, ci-dessus, le paragraphe 33).
202. Enfin, Adloox se trouvait dans une situation particulièrement proche de Meetrics, opérateur allemand de services de vérification publicitaire, acquis en 2021 par DoubleVerify, qui a été intégré au programme « viewability » de Meta en 2017. Meetrics, comme Adloox, était un opérateur européen avec une forte empreinte locale, notamment sur le marché allemand, qui, au moment de son intégration, réalisait un chiffre d’affaires très similaire à celui d’Adloox (aux alentours de 4 millions d’euros). Par ailleurs, en 2017, Adloox disposait de plus d’accréditations MRC que Meetrics222.
203. À cet égard, Meta ne saurait valablement opposer que la situation de Meetrics différait substantiellement de celle d’Adloox en raison des importantes pressions à l’égard de Meta provenant d’annonceurs de nationalité allemande, via leurs associations professionnelles regroupant les principaux annonceurs allemands223. Ainsi qu’il a été rappelé ci-avant aux paragraphes 63 à 64 et 199, l’intégration d’Adloox a été demandée par des acteurs majeurs de la publicité en ligne en France.
204. En réalité, les échanges entre Meta et Adloox recensés aux paragraphes 59 à 64 ci-avant, révèlent que Meta n’a jamais eu l’intention d’intégrer Adloox. Comme indiqué au paragraphe 195 ci-avant, Meta n’octroyait de nouveaux partenariats que dans la mesure où cet accord présentait un intérêt pour elle. Or, s’agissant d’Adloox, Meta considérait « que la valeur ajoutée d’un partenaire incrémental pour Facebook et pour le marché est minime. Donc nous ne cherchons pas à embarquer de nouveaux partenaires pour le moment »224.
205. À cet égard, de nombreuses réponses de Meta dans le cadre de ses échanges avec Adloox apparaissent comme purement dilatoires, puisque Meta n’a jamais envisagé d’accorder un accès à son écosystème à Adloox. Ainsi, par exemple, alors que la première demande d’Adloox date du 4 juillet 2016, Meta a attendu le 4 octobre 2017 pour lui annoncer, à la suite de très nombreux échanges, son premier refus de l’intégrer à sa plateforme (voir, supra, le paragraphe 59). Certains échanges démontrent que Meta continuait à entretenir des liens avec Adloox sans avoir aucunement l’intention d’analyser ses demandes :
– ainsi, dans un échange interne du 25 février 2019, une salariée des équipes de Facebook France indiquait « ce même type [Romain Bellion –fondateur d’Adloox] a littéralement supplié l’organisation d’une réunion en personne. Je continue à dire non merci, non merci parce que je ne veux pas être désagréable. Que ferais tu à ma place ? Continuer à dire « non merci » ? ou organiser une réunion juste pour être sympa ? »225 ;
– dans un échange interne du 18 juillet 2019, une salariée des équipes françaises de Facebook France remontant les demandes insistantes d’Adloox, se voit indiquer « comme tu pars, si tu veux lui répondre à nouveau « non » à ta manière, je pense que ça serait ok et que ça nous permettrait de gagner du temps jusqu’à sa nouvelle demande dans quelques mois »226.
Sur les conditions d’accès aux partenariats « viewability » et « brand safety » depuis janvier 2023
206. En janvier 2023, Meta a indiqué aux services d’instruction de l’Autorité avoir adopté de nouveaux « critères d’éligibilité des partenariats ‘viewability’ et ‘brand safety’ » en vue de l’intégration de nouveaux acteurs, dans un futur proche, à ces partenariats. Néanmoins, les conditions d’accès aux partenariats de mesure communiquées par Meta et décrites aux paragraphes 79 à 88 ci-avant ne semblent pas répondre à l’exigence d’objectivité et de transparence à laquelle est soumis un opérateur dominant dans ses relations avec ses partenaires actuels ou potentiels.
207. Il convient d’emblée de constater que le processus d’admission au sein des partenariats visés reste soumis à une invitation préalable de Meta reposant sur des paramètres d’évaluation interne confidentiels et inconnus du marché. En effet, les « critères d’éligibilité » communiqués en janvier 2023 par Meta n’ont vocation à être communiqués qu’aux partenaires potentiels invités par Meta à participer au processus d’admission, après avoir signé un accord de confidentialité sur ces critères. Or, comme indiqué au paragraphe 189 ci- avant, un accès dépendant de l’invitation d’un opérateur dominant formulée sur la base de paramètres confidentiels permet à l’opérateur dominant d’organiser de façon discrétionnaire et discriminatoire l’accès à son infrastructure.
208. Le défaut de transparence de cette procédure d’invitation suffit à considérer que les nouvelles modalités d’accès aux partenariats « viewability » et « brand safety » de janvier 2023 ne répondent pas à l’exigence d’objectivité, de transparence, et de proportionnalité qui s’impose à l’accès à l’environnement Meta au sens des principes rappelés ci-avant aux paragraphes 172 à 180.
209. Meta est d’ailleurs parfaitement consciente du défaut de transparence de ce processus d’admission puisqu’elle indique dans un échange de courriels interne du 19 juillet 2022 que :
« dans la mesure où les critères d’admission ne sont pas communiqués et que le programme de mesure ne se fait que sur la base d’une invitation, il n’y a pas de transparence à l’égard des partenaires sur comment nos partenaires sont invités et agréés pour être « badgés », et c’est précisément l’une des problématiques rencontrée dans le cadre de la procédure d’engagement devant l’Autorité »227.
210. Par ailleurs, malgré les demandes formulées par les services d’instruction, Meta n’a fourni aucun document interne illustrant les objectifs poursuivis par elle dans le cadre de la formulation des critères d’éligibilité de janvier 2023 et, en particulier, les préoccupations qui ont guidé le choix de ces paramètres228.
211. Au demeurant, les très nombreux critères d’éligibilité (21 conditions cumulatives) proposés par Meta tant pour le partenariat « viewability » que pour celui de « brand safety » peuvent, au terme d’une analyse préliminaire, être qualifiés de subjectifs, discriminatoires et disproportionnés.
212. S’agissant, tout d’abord, des critères liés au partenariat « viewability », Meta les présente de la manière suivante229 :
213. Ces critères apparaissent critiquables, notamment, au regard des éléments suivants :
– les critères de taille (iii) et (iv) ainsi que le critère en vue du maintien du partenariat conduisent à favoriser des opérateurs disposant déjà d’une empreinte très importante sur le marché de la vérification publicitaire indépendante. Ces critères sont d’autant plus restrictifs que l’accès à l’écosystème Meta représente un avantage concurrentiel très significatif en vue de développer une base de clientèle et d’accéder à d’autres inventaires (voir, à cet égard, le paragraphe 221 ci-après). Ces critères conduisent automatiquement à écarter des nouveaux entrants sur le marché qui seraient dotés de technologies ou d’approches innovantes mais qui n’auraient pas encore pu développer une clientèle substantielle ou accéder à des inventaires significatifs. Ces critères conduisent donc à renforcer, voire ériger de nouvelles barrières à l’entrée et à l’expansion sur le marché de la vérification publicitaire indépendante ;
– les critères de taille (iv) sont imprécis : les notions de « principaux éditeurs », de « marché viewability » ou encore de « zone géographique où le partenaire potentiel est situé » ne sont pas définies. Cette dernière est d’autant plus floue et surprenante que les services de vérification publicitaire peuvent être fournis à distance sans requérir une présence locale. De la même manière, pour pouvoir être mis en œuvre, le critère de taille (iii) devrait être accompagné d’une liste actualisée des 200 principaux annonceurs de Meta ;
– le critère de qualité ainsi que le critère de taille (i) (détention de certaines accréditations MRC) vont au-delà de ce qui est nécessaire compte tenu de la nature du partenariat proposé par Meta, qui consiste en la fourniture de données déjà traitées par Meta, n’exigeant pas la mise en œuvre de la technologie visée par ces critères.
214. S’agissant, ensuite, des critères d’éligibilité au partenariat « brand safety », ils sont formulés par Meta comme suit :
215. Ces critères peuvent être qualifiés de discriminatoires et disproportionnés, au terme d’une analyse préliminaire, notamment, au regard du fait que :
– comme c’est le cas pour le partenariat « viewability », ils conduisent à favoriser des opérateurs disposant déjà d’un solide ancrage dans le secteur de la vérification publicitaire indépendante et à verrouiller l’accès à l’environnement de Meta aux plus petits opérateurs et aux nouveaux entrants sur ce secteur. Ce risque est d’autant plus important s’agissant de ce partenariat que les exigences formulées sont encore plus strictes que celles du partenariat « viewability » comme il ressort des critères en nombre de clients (critère de taille (i) et critère de maintien), en ressources humaines disponibles (critères taille (ii) à (iv)) et en partenariats avec d’autres éditeurs publicitaires actifs sur les marchés des médias sociaux (critère qualité (iv)) ;
– les critères de taille liés aux ressources humaines du partenaire potentiel ((ii) à (iv)) pourraient être qualifiés de disproportionnés au regard de la nature du partenariat proposé par Meta qui porte sur la transmission de données déjà traitées et n’implique pas la mise en œuvre d’une technologie sophistiquée en vue de collecter les données nécessaires à la fourniture du service de vérification « brand safety » ;
– s’agissant du critère de qualité, les adhésions exigées à différents organismes professionnels prévus au (ii) et (iii) peuvent, en l’absence de toute justification, apparaître disproportionnées et surabondantes puisqu’elles se réfèrent à des associations professionnelles sectorielles, comme la Global Alliance for Responsible Media et la World Federation of Advertisers qui – outre qu’elles ont un caractère complémentaire, la première faisant partie de la seconde – n’apportent pas de garanties sur les qualités de leurs membres puisqu’elles ne délivrent pas d’accréditations ou de certifications ;
– le critère de qualité (iv) concernant la présence du candidat dans d’autres plateformes apparaît difficilement justifiable en ce que, outre qu’il conduit à avantager des opérateurs disposant déjà d’une présence significative sur le marché, comme évoqué, il ne mentionne pas la présence du partenaire potentiel sur d’autres plateformes importantes (comme Amazon, qui est pourtant l’un des principaux acteurs de la publicité en ligne au niveau mondial) ni sur l’Open Display. Or, la fourniture de services de vérification publicitaire dans l’Open Display requiert une technologie bien plus sophistiquée pour collecter les données pertinentes que celle nécessaire à la fourniture de ces services sur des environnements fermés, comme les plateformes, qui communiquent généralement les données au vérificateur indépendant ;
– le critère de qualité (vi) exigeant de détenir au moins deux accréditations semble disproportionné au regard des standards actuels du marché. Le Centre d’Études des Supports de Publicité (ci-après « CESP ») indique, en effet, dans les réponses apportées aux services d’instructions que les « guidelines du MRC sur la Brand Safety ont été publiées en septembre 2018. Toutefois, aucun des principaux mesureurs de la vérification publicitaire n'est actuellement accrédité selon ces standards et la référence reste encore les guidelines publiées par l'IAB en 2012 ».
216. Enfin, les deux séries de critères proposés pour chaque partenariat font ressortir certaines incohérences. En effet, alors que le second partenariat est conditionné à des ressources humaines significatives, le premier partenariat ne prévoit aucune exigence de cette nature.
217. Ainsi, en l’état de l’instruction, les conditions d’accès aux partenariats « viewability » et « brand safety » appliquées par Meta depuis leur création sont non transparentes, arbitraires et discriminatoires. Par ailleurs, les critères d’éligibilité communiqués par Meta à l’Autorité en janvier 2023, qui ont vocation à s’appliquer uniquement après une invitation de Meta à participer à son processus d’admission formulée sur le fondement d’une analyse purement interne dont les paramètres sont inconnus du marché, apparaissent disproportionnés et discriminatoires.
b) Sur les effets de la pratique
218. Aux termes d’une jurisprudence constante rappelée ci-avant au paragraphe 181, l’Autorité n’est pas tenue, en vue de la qualification d’une pratique contraire aux articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce de démontrer une distorsion effective de la concurrence, mais simplement la potentialité d’un tel effet lié aux faits reprochés à l’entreprise en position dominante.
219. Au regard des éléments recueillis à ce stade de l’instruction, les pratiques identifiées sont susceptibles d’engendrer trois séries d’effets.
220. En premier lieu, les conditions d’accès discriminatoires et non transparentes aux partenariats de mesure de Meta sont susceptibles de verrouiller l’accès au marché de la vérification publicitaire au bénéfice des acteurs ayant déjà accès à l’écosystème de Meta et de renforcer ainsi la structure oligopolistique de ce marché.
221. Premièrement, comme il sera détaillé aux paragraphes 245 et suivants ci-après, l’accès à l’écosystème de Meta est un facteur déterminant de concurrence. D’une part, Meta concentre une partie significative des dépenses publicitaires des annonceurs en ligne (pour la publicité non liée aux recherches) et, plus particulièrement, sur les médias sociaux. Aussi, l’accès à l’écosystème de Meta permet de couvrir les demandes de vérification publicitaire sur les inventaires sur lesquels les annonceurs concentrent l’essentiel de leurs investissements publicitaires. D’autre part, l’accès à l’écosystème de Meta permet aux vérificateurs publicitaires de proposer une couverture complète des différents inventaires sur lesquels investissent les annonceurs, répondant ainsi à leur demande de pouvoir avoir recours à un seul opérateur pour procéder à la mesure et à la vérification de leurs campagnes publicitaires sur les inventaires les plus importants.
222. Deuxièmement, il ressort des éléments au dossier que Meta redirige les annonceurs souhaitant qu’un vérificateur publicitaire puisse avoir accès à son écosystème vers les partenaires existants (voir, notamment, ci-avant les paragraphes 63 et 64). Ce faisant, Meta dirige la demande de vérification publicitaire vers les opérateurs disposant déjà d’un accès à son écosystème, au détriment d’autres opérateurs existants et de nouveaux entrants, renforçant par la même occasion la contrainte concurrentielle que subissent ces derniers en raison du défaut d’accès à l’écosystème Meta.
223. En deuxième lieu, les pratiques identifiées sont susceptibles de renforcer la position dominante de Meta sur le marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux. La limitation du nombre d’opérateurs indépendants ayant accès à l’écosystème de Meta est susceptible de limiter l’exhaustivité de la vérification opérée dans cet écosystème, évitant ainsi que l’offre publicitaire de Meta soit critiquée ou remise en cause au cours de ces contrôles.
224. En troisième lieu, comme il sera développé plus en détail ci-après aux paragraphes 256 et suivants, le refus d’accès discriminatoire opposé à Adloox est susceptible de conduire à son éviction du marché dans un futur proche, renforçant encore le caractère oligopolistique du marché. En effet, outre qu’Adloox n’est pas en mesure de répondre à la demande de sa clientèle portant sur la vérification de publicité dans l’écosystème de Meta, son offre actuelle portant sur d’autres services est rendue moins attractive par l’impossibilité de proposer un service de vérification complet, portant sur les principaux inventaires dans lesquels investissent ses clients, incluant Meta (voir, sur ce point, le paragraphe 263 ci-après).
225. Meta en a parfaitement conscience. Ainsi, l’un de ses salariés indiquait, dès 2017, dans un courrier interne que « [j]e ne pense pas que l'intégration avec Adloox soit stratégiquement nécessaire pour nous, mais cela risque de tuer leur activité [...] »230 . Dans un autre échange interne du 25 février 2019, Meta indiquait, en parlant du fondateur d’Adloox « son business va bientôt mourir »231.
226. Par conséquent, les pratiques identifiées sont susceptibles d’avoir un effet anticoncurrentiel et d’engendrer une distorsion de concurrence.
c) Sur l’absence de justification des pratiques
227. Meta estime que l’ensemble des modalités d’accès aux partenariats de mesure sont justifiées par des considérations techniques et réglementaires, en ce qu’elles permettent d’assurer la stabilité de son écosystème et de son système de partage de données, en conformité avec les réglementations relatives à la protection des données personnelles.
228. S’agissant, tout d’abord, des contraintes liées à la conformité avec la réglementation relative à la protection des données personnelles, outre que Meta n’étaye nullement les contraintes qu’elle allègue, il convient d’emblée de relever que ces affirmations sont infirmées par l’avis de la CNIL du 8 décembre 2022, rendu dans le cadre de la présente saisine. En effet, la CNIL souligne que dans le cadre des partenariats actuels de mesure proposés par Meta, la transmission des données par Meta, qui sont déjà traitées par cette dernière, n’entraîne pas une responsabilité de ses partenaires au regard de la réglementation applicable relative à la protection des données personnelles. La CNIL indique aussi que « [d]ès lors qu’elles n’interviennent pas dans la définition des moyens essentiels des traceurs déposés par la société Meta, les sociétés tierces n’apparaissent pas, à ce stade de l’instruction, pouvoir être qualifiée de responsable du dépôt de traceurs opéré par la plateforme. À ce titre, dans la situation actuelle, la Commission considère que la société Meta est seule responsable des opérations de lecture et d’écriture permettant la collecte de ces données de vérification, puis de la transmission des données à des tiers vérificateurs qui seront, en revanche, responsables de l’exploitation des données ainsi collectées »232.
229. S’agissant, ensuite, des considérations techniques, il convient de relever que Meta n’a apporté aucun élément quantitatif permettant d’apprécier concrètement les contraintes liées à la mise en place des partenariats « viewability » et « brand safety », et ce malgré les demandes répétées des services d’instruction233 et les interrogations du collège de l’Autorité pendant la séance. Par ailleurs, les différentes explications fournies par Meta à ce stade de la procédure peuvent sembler, à certains égards, contradictoires. S’agissant par exemple de la mise en œuvre du partenariat, l’affirmation de Meta, dans ses observations écrites indiquant que ces partenariats « nécessitent la mobilisation de ressources importantes de Meta, en particulier s’agissant des données transmises aux partenaires « viewability » »234 semble contredite par cette autre affirmation selon laquelle « chaque partenaire « viewability » obt[ient] le même type de signaux de données, à l’exception de ce qui concerne le trafic non valide, qui peut faire l’objet d’adaptations selon les souhaits de chaque partenaire »235.
230. En tout état de cause, les justifications présentées par Meta ne portent que sur sa capacité à accueillir de nouveaux partenaires et non sur sa capacité à mettre en place une procédure et des critères objectifs, transparents et non-discriminatoires en vue d’accéder à ces partenariats. Or, la pratique potentiellement abusive relevée dans la présente décision ne porte pas sur le refus de Meta d’intégrer de nouveaux partenaires à son écosystème en tant que tel mais sur les conditions dans lesquelles Meta a opposé un tel refus à Adloox et sur les conditions encadrant l’accès à ses partenariats « viewability » et « brand safety ».
231. L’absence de mise en place de critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés et d’une procédure permettant à tout opérateur estimant remplir les critères fixés par Meta de se rapprocher de cette dernière apparaît d’autant plus injustifiée que Meta a, dans le cadre de la décision n° 22-D-12 du 16 juin 2022, souscrit des engagements auprès de l’Autorité de la concurrence pour répondre à une problématique de concurrence de même nature liée à « un manque d’objectivité, de transparence, de prévisibilité et de stabilité des critères d’accès » de son ancien programme « Facebook Marketing Partner ».
232. Il s’ensuit que les pratiques potentiellement anticoncurrentielles identifiées n’apparaissent en l’état du dossier nullement justifiées.
3. CONCLUSION
233. En l’état de l’instruction, les conditions d’accès aux partenariats « viewability » et « brand safety » de Meta sont susceptibles d’être qualifiées d’abusives compte tenu de leur caractère discriminatoire, non-transparent et de la possibilité pour Meta d’en faire une application discrétionnaire. En effet, alors que les partenariats « viewability » et « brand safety » existent respectivement, depuis 2015 et 2019, Meta n’a ni défini ni communiqué les critères d’accès à ces derniers, accès qu’elle a réservé à un nombre limité d’opérateurs choisis de manière discrétionnaire et opaque et au regard de ses intérêts stratégiques. Le rattachement de ces deux partenariats au programme MBP en 2020 n’a pas changé cet état de fait, les vérificateurs indépendants demeurant dans l’incapacité de connaître les critères leur permettant d’être rattachés à ces partenariats, dont le nombre n’a pas évolué. Les nouveaux critères d’éligibilité à ces partenariats communiqués en janvier 2023 à l’Autorité apparaissent, aux termes d’une analyse préliminaire, disproportionnés et favorisant les partenaires bénéficiant déjà d’un accès à Meta, au détriment de nouveaux entrants innovants. De plus, Meta a maintenu un processus d’admission dépendant d’une invitation à sa seule initiative et qui repose sur des paramètres d’évaluation interne confidentiels et inconnus du marché.
234. Par ailleurs, le refus d’accès à l’écosystème de Meta opposé à Adloox en application de ces conditions est susceptible d’être qualifié de discriminatoire.
235. Enfin, Meta n’a apporté aucun élément de nature à justifier ces pratiques.
236. Au regard des éléments produits au débat, ces pratiques sont susceptibles d’engendrer des effets nocifs sur la concurrence, notamment, par le verrouillage du marché de la vérification publicitaire indépendante et par le renforcement de la position dominante de Meta sur le marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux et, plus généralement, sur le marché de la publicité en ligne non liée aux recherches.
F. SUR LES DEMANDES DE MESURES CONSERVATOIRES
237. L’article L. 464-1 du code de commerce dispose que « [l]'Autorité de la concurrence peut, à la demande du ministre chargé de l'économie, des personnes mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 462-1 ou des entreprises ou de sa propre initiative et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du Gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique en cause porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou le cas échéant, à l'entreprise plaignante. Elles peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence dans l'attente d'une décision au fond ».
238. Pour déterminer si les pratiques dénoncées permettent de prononcer des mesures conservatoires, il convient d’apprécier le caractère grave et immédiat de l’atteinte portée à l’économie générale, au secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise saisissante. Ces différentes atteintes ne constituent toutefois pas des conditions cumulatives, mais alternatives : une atteinte grave et immédiate relevée dans un seul de ces cas suffit à permettre l’attribution de mesures conservatoires.
239. En revanche, la gravité de l’atteinte, son immédiateté, et l’existence d’un lien de causalité entre les faits dénoncés et l’atteinte sont trois critères cumulatifs236.
1. SUR L’ATTEINTE GRAVE ET IMMEDIATE A L’ECONOMIE GENERALE, A CELLE DU SECTEUR INTERESSE, A L’INTERET DU CONSOMMATEUR OU A L’ENTREPRISE PLAIGNANTE
a) Sur la gravité de l’atteinte
En ce qui concerne le secteur de la vérification publicitaire
240. Meta fait valoir qu’aucune atteinte au secteur de la vérification publicitaire n’est établie. Selon elle, le secteur de la vérification publicitaire indépendante ne présente aucune des caractéristiques d’un oligopole, puisque, aux côtés de trois principaux acteurs (IAS, Oracle Moat, DoubleVerify), interviennent de nombreuses entreprises d’envergure plus modeste et que les marchés numériques, tels que celui de la vérification publicitaire, sont fortement dynamiques et permettent à un nouvel entrant innovant de gagner rapidement des parts de marché.
241. Toutefois, il ressort des éléments recueillis au cours de l’instruction que le secteur de la vérification publicitaire indépendante est un marché déjà fortement concentré, structuré autour de trois acteurs principaux, IAS, DoubleVerify et Oracle Moat.
242. Selon IAS, s’il n’existe pas de données permettant de calculer des parts de marché des acteurs de la vérification publicitaire, seul un faible nombre d’acteurs proposent à ce jour l’ensemble de la gamme de services de vérification publicitaire (visibilité, fraude et sécurité de la marque), à savoir IAS, Moat, DoubleVerify et Adloox237. Si DoubleVerify estime que le marché sur lequel elle opère est un marché concurrentiel plus large que celui de la vérification publicitaire, elle estime la part de marché d’IAS supérieure à 50 % au niveau européen sur l’activité de vérification publicitaire238. L’agence média Dentsu estime, en fonction du chiffre d’affaires de sa clientèle, que la part de marché d’IAS oscille entre 65 % au niveau mondial et 80 % au niveau français, tandis que celle de DoubleVerify serait d’environ 30 % au niveau mondial239. L’agence média Publicis estime, en fonction du chiffre d’affaires total de sa clientèle, que la part de marché d’IAS oscille entre 65 % et 95 % depuis 2016, celle de DoubleVerify oscillant entre 15 % et 22 % depuis 2020240.
243. DoubleVerify a en outre réalisé des opérations de croissance externe, en acquérant deux concurrents intégrés sur les plateformes de Meta, à savoir Meetrics en août 2021 et OpenSlate en novembre 2021. De plus, ComScore, qui était intégrée sur les plateformes de Meta pour l’activité de « viewability » a indiqué s’être retirée du marché de la vérification publicitaire (sauf aux États-Unis). Ce phénomène de consolidation renforce la nature oligopolistique du secteur de la vérification publicitaire indépendante.
244. Outre son fort degré de concentration, le secteur de la vérification publicitaire implique des investissements en temps et en capital pour entrer et se maintenir sur le marché, qui sont susceptibles de constituer des barrières à l’entrée pour des entreprises de taille modeste.
245. Mais surtout, les obstacles à l’intégration des vérificateurs indépendants par les plateformes constituent une deuxième source de barrières à l’entrée. En effet, pour pouvoir accéder aux inventaires des plateformes verticalement intégrées, les vérificateurs publicitaires doivent préalablement être intégrés à leur écosystème. Le refus d’une plateforme est donc susceptible d’avoir des conséquences importantes sur la concurrence qu’ils sont en mesure de se livrer, [Confidentiel]241.
246. Cette deuxième source de barrières à l’entrée instaure différents degrés de concurrence sur le marché. En particulier, les acteurs n’ayant pas accès aux plateformes les plus importantes, telles que celles de Meta, exercent une pression concurrentielle qui se limite à des sous- ensembles du marché, souvent des marchés de niche, contrairement aux acteurs disposant d’accès aux principales plateformes qui sont en mesure d’exercer une pression concurrentielle sur l’ensemble du marché de la vérification publicitaire. Il en ressort ainsi un marché segmenté, composé d’un côté d’un faible nombre d’acteurs généralistes bénéficiant généralement de nombreuses intégrations aux différentes plateformes et de l’autre d’acteurs spécialisés, ces deux catégories d’acteurs se livrant une concurrence asymétrique.
247. Si les vérificateurs indépendants, tel qu’Adloox, conservent la possibilité d’exercer leurs activités sur l’open display, ce seul segment n’apparaît pas suffisant pour demeurer compétitif sur le secteur de la vérification publicitaire à court terme.
248. Dans un contexte où la publicité sur les médias sociaux revêt une importance croissante pour les annonceurs, l’accès à l’écosystème de Meta, qui détient une position largement dominante sur la publicité en ligne sur les médias sociaux, apparaît indispensable pour demeurer compétitif. C’est d’autant plus vrai qu’un nombre croissant d’annonceurs, dans un souci de rationalisation, a tendance à ne recourir qu’à un seul vérificateur indépendant pour couvrir l’ensemble des besoins et exige donc du prestataire qu’il ait accès à l’écosystème de Meta (voir paragraphes 24 supra et 263 infra).
249. Les pratiques de Meta sont donc de nature à renforcer une structure oligopolistique du marché, avec un nombre réduit d’acteurs choisis par Meta pour se livrer concurrence sur une part importante des dépenses de vérification des annonceurs. Du fait du caractère émergent de ce marché et de l’importance des innovations (voir paragraphe 25 supra), les vérificateurs publicitaires exclus de Meta, tel qu’Adloox, sont susceptibles d’être handicapés dans leur développement sans possibilité effective de proposer des offres multi-canaux compétitives auprès des annonceurs. Ainsi, à mesure que la pratique mise en œuvre par Meta perdure, la capacité future de ces acteurs à exercer une concurrence effective sur le marché de la vérification publicitaire est susceptible de décroître. L’agence GroupeM a déjà noté qu’une société de vérification indépendante française (Adledge) avait été placée en redressement judiciaire en 2019, compte tenu de son incapacité à proposer ses services sur les plateformes de Meta et de YouTube242.
250. Les pratiques de Meta interviennent en outre dans un contexte où les pouvoirs publics ont exprimé de vives préoccupations quant aux comportements des plateformes publicitaires, qui se trouvent en situation de « juge et partie », en proposant leurs propres services de vérification publicitaire aux annonceurs243.
251. Dans un rapport de 2020 sur la publicité en ligne, une mission de l’Inspection Générale des Finances et de la Cour des Comptes préconisait « [u]ne solution permettant de « challenger » les résultats présentés par Google et Facebook en matière de mesure [qui] consisterait à imposer l'interopérabilité de leurs outils avec des outils tiers »244.
252. Cet objectif a été repris par le législateur européen dans le règlement n° 2022/1925 du
14 septembre 2022 sur les marchés numériques (« Digital Markets Act », ci-après « DMA »), qui vise à lutter contre certaines pratiques anticoncurrentielles des plateformes numériques structurantes et dont les obligations seront opposables aux « contrôleurs d’accès » désignés par la Commission, pour les activités qu’elle aura identifiées comme constituant des « services de plateforme essentiels » à compter de mars 2024245. Dans son considérant 58, le DMA souligne que « les conditions dans lesquelles les contrôleurs d’accès fournissent des services de publicité en ligne aux entreprises utilisatrices, dont les annonceurs et les éditeurs, manquent souvent de transparence et sont opaques. Cela conduit souvent à un manque d’informations pour les annonceurs et éditeurs quant à l’effet d’une annonce publicitaire donnée ». Pour remédier à ce problème, l’article 6, paragraphe 8 du DMA prévoit que « [l]e contrôleur d’accès fournit aux annonceurs et aux éditeurs, ainsi qu’aux tiers autorisés par les annonceurs et les éditeurs, à leur demande et gratuitement, un accès aux outils de mesure de performance du contrôleur d’accès et aux données qui leur sont nécessaires pour effectuer leur propre vérification indépendante de l’inventaire publicitaire, notamment les données agrégées et non agrégées. Ces données sont fournies de manière à permettre aux annonceurs et aux éditeurs d’utiliser leurs propres outils de vérification et de mesure afin d’évaluer la performance des services de plateforme essentiels fournis par le contrôleur d’accès ».
253. Or, loin de participer à cet objectif d’ouverture du marché de la vérification publicitaire, les pratiques de Meta aboutissent au contraire à restreindre le nombre de vérificateurs indépendants actifs sur ses plateformes. En instituant des barrières à l’entrée et à l’expansion artificielles, de telles pratiques sont de nature à obérer significativement le développement du secteur de la vérification publicitaire ainsi que les incitations à innover, compte tenu de l’importance que représente pour les acteurs de ce secteur l’accès aux inventaires publicitaires de Meta.
254. Ces pratiques, qui sont en contradiction flagrante avec les objectifs poursuivis par le législateur européen dans le DMA, sont susceptibles in fine de porter atteinte aux intérêts des annonceurs en réduisant de manière injustifiée le nombre d’acteurs indépendants auxquels ces derniers peuvent s’adresser pour contrôler la qualité des publicités facturées par Meta. Sur ce point, il convient de relever que les rapports de visibilité fournis par Meta aux annonceurs intègrent des publicités qui ne correspondent pas au standard commun du marché défini par le MRC. En effet, comme elle le reconnaît elle-même, les rapports publicitaires de Meta mis à disposition des annonceurs, utilisés pour la facturation de ses inventaires, comptabilisent les impressions dès qu’au moins un pixel de la publicité est apparu sur l'écran du navigateur ou de l’application mobile. Or, selon les normes du MRC, les données de visualisation ne doivent prendre en compte que les publicités dont plus de 50 % des pixels de l'unité publicitaire vidéo ou 50 % des pixels de l'unité publicitaire image statique (ou « affichage ») ont été affichés sur l'écran. Par conséquent, une partie des impressions reportées à des fins de facturation aux annonceurs246 par Meta correspondent à des impressions, qui ne devraient pas être prises en compte comme des impressions publicitaires visibles selon les normes du MRC.
255. Pour toutes ces raisons, l’atteinte portée par les pratiques dénoncées au secteur de la vérification publicitaire doit être considérée comme grave.
En ce qui concerne les intérêts du plaignant
256. Adloox indique que son incapacité à fournir des services de vérification pour les campagnes publicitaires menées au sein de l’écosystème de Meta aurait atrophié de manière très significative son activité commerciale247. Elle fait valoir que le comportement de Meta aurait obéré sa capacité à contracter avec de nouveaux clients et que de nombreux clients auraient cessé d’avoir recours à ses services en raison de l’absence d’accès à l’écosystème de Meta, qu’il s’agisse d’annonceurs ou d’agences248. Selon Adloox, la dégradation de sa compétitivité et de sa situation financière rendrait inexorable sa sortie du marché à court terme.
257. Meta soutient que la diminution du chiffre d’affaires d’Adloox (de l’ordre de 30 % depuis 2017) est insuffisante pour caractériser une atteinte grave à ses intérêts, en l’absence d’un péril imminent de l’entreprise ou d’un risque de sortie du marché. Meta fait valoir qu’Adloox n’apporte aucun élément justificatif permettant d’établir sa sortie prochaine du marché et conteste la fiabilité des prévisions de trésorerie de cette société.
258. L’Autorité a pu relever dans sa pratique décisionnelle que des mesures conservatoires peuvent être prononcées dans « les cas où une ou plusieurs entreprises pourraient être exclues du marché, disparaître avant le terme de la procédure au fond ou voir ses chances de développement sérieusement compromises »249. La cour d’appel de Paris a eu l’occasion de préciser que « le fait qu’une entreprise connaisse des résultats positifs ne fait pas obstacle à ce qu’elle puisse subir un trouble grave et immédiat du fait des pratiques »250, dès lors que les pratiques en cause entravent son développement et risquent, en l’absence d’une intervention de l’Autorité, de l’empêcher de se maintenir sur le marché dans la durée. Ainsi, il n’est pas nécessaire de constater une baisse des parts de marché du saisissant ou d’identifier un risque de sortie imminente du marché pour caractériser une atteinte grave aux intérêts du saisissant, dès lors que la pratique en cause est de nature à porter une atteinte à son développement et remet en cause sa survie compétitive sur le marché251.
259. Au cas d’espèce, l’incapacité d’Adloox à fournir ses services de vérification publicitaire sur Meta la prive non seulement d’un relais de croissance important, mais est également de nature à lui faire perdre ses clients actuels. Ainsi, contrairement à ce que soutient Meta, les pratiques en cause ne constituent pas simplement un manque à gagner pour Adloox, mais engendrent des pertes financières pour cette société, dont la viabilité apparaît menacée avant la fin d’une instruction au fond, en l’absence du prononcé de mesures conservatoires.
260. À cet égard, il convient d’observer que le chiffre d’affaires d’Adloox a connu une croissance très forte de 2013 jusqu’en 2017 (augmentation de 600 % entre 2013 et 2017), avant de connaître une baisse significative (diminution de 33 % entre 2017 et 2022), concomitante au refus de Meta de laisser Adloox accéder à son écosystème et à l’extension progressive des partenariats de Meta avec les concurrents d’Adloox.
261. Alors même que le marché de la vérification publicitaire était en pleine croissance (voir paragraphe 283 infra), cette baisse générale de l’activité d’Adloox à partir de 2017 a conduit à une dégradation de sa situation. Les résultats financiers de l’entreprise, disponibles jusqu’au mois de novembre 2022, montrent que l’entreprise a réalisé des pertes sur les cinq premiers mois de l’exercice 2022/2023. Les prévisions financières transmises par Adloox montrent que l’entreprise anticipe des pertes financières qui seraient de nature à réduire environ de moitié les liquidités à sa disposition d’ici à octobre 2023252. Ces prévisions, qui sont fondées sur une baisse de 10 % du chiffre d’affaires d’Adloox par rapport à l’exercice 2021-2022 253, sont étayées par l’attestation d’un cabinet d’expert-comptable254.
262. À cet égard, il convient d’observer que plusieurs clients importants d’Adloox ont récemment cessé d’avoir recours à ses services ou ont diminué leurs flux d’affaires avec elle, du fait de son absence d’intégration sur les plateformes de Meta255.
263. En outre, certains des clients les plus importants d’Adloox ont recours à Adloox pour la vérification publicitaire sur l’open display et à ses concurrents pour la vérification publicitaire dans l’écosystème de Meta. Or, toute décision de ces clients de simplifier leur organisation en n’ayant recours qu’à un prestataire se ferait nécessairement au détriment d’Adloox et pourrait immédiatement affecter son chiffre d’affaires256. Contrairement à ce que soutient Meta, cette crainte exprimée par Adloox ne repose pas sur de simples hypothèses, mais est confirmée par les réponses au test de marché. En effet, les annonceurs sont de plus en plus susceptibles de n’avoir recours qu’à un seul vérificateur publicitaire couvrant l’ensemble de leurs besoins. La société BNP-Paribas évoque par exemple la possibilité de mutualiser les coûts et les interlocuteurs en faisant appel à un seul vérificateur257. Cette tendance des annonceurs à grouper leurs dépenses auprès d’un unique vérificateur publicitaire, couvrant à la fois leurs besoins sur l’open display et sur les réseaux sociaux, est notamment confirmée par l’agence média Dentsu qui observe que « la demande de mesure a évolué puisque les services de mesure sur les réseaux sociaux n’existaient pas en 2010. Les annonceurs veulent généralement avoir une lecture unifiée de la mesure de toutes leurs activations média (Display, Social, etc.) et seront davantage intéressés par un outil capable de mesurer les deux environnements (Open Display et réseaux sociaux) »258. Publicis explique par exemple que « [c]ompte tenu des sommes importantes investies sur les réseaux sociaux, parfois supérieur à ce qui est dépensé sur l’open web, la vérification publicitaire est indispensable pour les marques. Dans la très grande majorité, les appels d’offre sur le choix d’un mesureur concernent ces deux leviers »259. Ce phénomène a nécessairement contribué à accélérer la détérioration de la situation économique d’Adloox, en la privant non seulement des dépenses des entreprises sur Meta mais également de dépenses réalisées sur l’open display par des entreprises ayant également recours à Meta et souhaitant n’avoir recours qu’à un unique vérificateur de publicité.
264. La baisse de chiffre d’affaires d’Adloox et la dégradation de sa situation financière apparaissent d’autant plus graves, qu’elles interviennent dans un contexte de marché où les investissements sont des facteurs de concurrence importants.
265. À cet égard, les principaux acteurs du marché ont souligné l’importance des investissements liés aux innovations dans le marché. DoubleVerify identifie par exemple la capacité à innover comme l’un des principaux facteurs concurrentiels sur le marché260. De même, IAS souligne l’importance d’innover et la sensibilité de son activité vis-à-vis de ses décisions d’investissement261. Au cours des trois dernières années, le montant des investissements d’Adloox et de ses principaux concurrents en recherche et développement (R&D) s’élève à environ 20 % de leur chiffre d’affaires annuel262. En outre, les accréditations du MRC représentent une charge importante pour Adloox (entre 5 et 10 % de son chiffre d’affaires annuel), dont la perte pourrait affecter très significativement sa compétitivité. Or, en l’état de ses prévisions de trésorerie, Adloox risque de ne pas être en mesure de payer les coûts de l’audit du MRC, ni d’investir dans de nouvelles dépenses de R&D, ce qui serait de nature à affecter irrémédiablement la compétitivité de l’entreprise.
266. Enfin, Adloox a été contrainte de diminuer sa masse salariale de plus de moitié depuis l’exercice 2016/2017263 et de réduire significativement ses dépenses annexes (telles que les dépenses de marketing et publicité, qui ont été réduites de 87 % entre 2019 et 2022 ou les dépenses en loyers des différents bureaux d’Adloox, qui ont été réduites de 65 % sur la même période264). Le fait qu’Adloox ait déjà réalisé des réductions de dépenses importantes limite d’autant sa marge de manœuvre future si son activité continuait à se dégrader.
267. Les arguments de Meta consistant à relativiser la diminution du chiffre d’affaires d’Adloox et à minorer le risque de sortie du marché de cet opérateur, pour conclure à l’absence d’atteinte grave à cette société doivent donc être écartés.
a) Sur le caractère immédiat de l’atteinte
268. Meta considère que la condition d’immédiateté de l’atteinte n’est pas établie, compte tenu du caractère ancien des pratiques en cause. Elle fait valoir que le refus opposé à Adloox remonte à l’année 2016 et qu’aucun fait nouveau ne serait survenu depuis permettant de justifier le prononcé de mesures conservatoires. Meta souligne que le risque de sortie du marché d’Adloox a été évoqué par cette société dès l’année 2017 et ne découle d’aucune pratique récente de Meta. Meta considère que la nouvelle sollicitation d’Adloox en août 2022 ne constitue pas un fait nouveau et a été adressée dans le seul but d’étayer sa demande de mesures conservatoires, sans possibilité pour Meta de l’analyser et de se prononcer.
269. Or, contrairement à ce que soutient Meta, l’absence de réponse à la nouvelle sollicitation d’Adloox en août 2022 est susceptible de s’analyser comme un nouveau refus opposé par Meta à l’entrée de cet opérateur sur le marché et présente un caractère récent.
270. En effet, le courriel d’Adloox adressé le 9 août 2022 à Meta, qui insistait sur le caractère urgent de sa demande, a fait l’objet d’une réponse d’attente particulièrement vague, Meta se contentant d’évoquer « une discussion sur la mise à jour du statut du programme « viewability » dans quelques semaines », suivi d’un échange interne au sein des équipes de Meta montrant que celle-ci n’avait pas de véritable intention de répondre à la demande d’Adloox : « [j]e vous ferai savoir s’il y a des suites (mais je doute qu’il y en aura) »265. En outre, la mise en demeure adressée aux sociétés Meta Platforms Ireland Ltd. et Meta Platforms Inc. n’a fait l’objet d’aucune réponse de la part de ces deux sociétés, alors même qu’elles sont directement en charge de la gestion des programmes « viewability » et « brand safety ». Seule la société Facebook France a répondu à la mise en demeure d’Adloox, avec plus d’un mois de retard sur le délai d’un mois mentionné dans ce courrier, se contentant de renvoyer Adloox vers les sociétés Meta Platforms Ireland Limited et Meta Platforms, Inc., qui étaient déjà destinataires de ce courrier et n’y ont jamais répondu. Dans ce contexte, l’argument de Meta selon lequel Adloox ne lui aurait pas laissé un délai raisonnable pour étudier sa nouvelle demande d’accès n’apparaît pas sérieux et doit donc s’analyser comme un nouveau refus d’accès récent à son écosystème.
271. En outre, comme expliqué ci-avant, Adloox fait face à une situation d’urgence, dans la mesure où, en l’absence de mesures conservatoires, cette société fait face à un risque de sortie du marché. Or, la pratique de l’Autorité rappelle de manière constante que « seule une atteinte immédiate peut justifier une intervention en urgence de l'Autorité, visant à empêcher la réalisation d'un dommage que la décision au fond serait impuissante à stopper ou à réparer »266. Ainsi, l’atteinte immédiate suppose que l’Autorité intervienne en urgence, avant sa décision au fond, pour éviter la réalisation d’un dommage, en l’occurrence l’éviction d’Adloox, indépendamment de la date de mise en œuvre des pratiques anticoncurrentielles. La circonstance que la situation de l’entreprise ait commencé à se dégrader en 2017 n’en rend pas moins urgente une intervention de l’Autorité visant à empêcher sa sortie du marché.
272. En tout état de cause, la mise en place de critères d’accès aux partenariats « viewability » et « brand safety » en janvier 2023 constitue une nouvelle pratique, distincte des seuls refus d’accès opposés à Adloox, dans la mesure où ces critères sont susceptibles d’affecter l’ensemble des acteurs opérant dans le secteur de la vérification publicitaire indépendante. Si ces critères ont été mis en place postérieurement à la saisine d’Adloox, l’Autorité, qui est saisie in rem de l’ensemble des faits et pratiques affectant le fonctionnement d’un marché, peut les prendre en compte afin d’apprécier l’immédiateté de l’atteinte causée par les pratiques de Meta aussi bien aux intérêts d’Adloox qu’à ceux du secteur de la vérification publicitaire indépendante.
273. Enfin, le caractère immédiat de l’atteinte causée par les pratiques d’Adloox doit également s’apprécier au regard des caractéristiques des marchés en lien avec les services fournis par des plateformes numériques. Dans les considérants 2 et 3 du DMA, le législateur européen a effet constaté que les services des plateformes qu’il définit comme « essentiels » se caractérisent « par des effets de réseau très importants, leur capacité de relier de nombreuses entreprises utilisatrices avec de nombreux utilisateurs finaux grâce à leur caractère multiface, un degré considérable de dépendance des entreprises utilisatrices et des utilisateurs finaux, des effets de verrouillage, l’absence de multihébergement aux mêmes fins par les utilisateurs finaux, l’intégration verticale et les avantages liés aux données ». Il a constaté en outre que « [c]ertaines de ces entreprises exercent un contrôle sur des écosystèmes de plateformes entiers au sein de l’économie numérique et sont structurellement extrêmement difficiles à concurrencer ou à contester par des opérateurs du marché existants ou nouveaux, indépendamment du degré d’innovation et d’efficacité de ces opérateurs du marché ». Le législateur européen considère ainsi que « [t]outes ces caractéristiques, combinées à des pratiques déloyales de la part des entreprises fournissant ces services de plateforme essentiels, peuvent sensiblement compromettre la contestabilité des services de plateforme essentiels, ainsi que nuire à l’équité de la relation commerciale entre les entreprises fournissant ces services et leurs entreprises utilisatrices et utilisateurs finaux. En pratique, cela conduit à une diminution rapide et potentiellement considérable du choix des entreprises utilisatrices et utilisateurs finaux »267.
274. Dans le secteur de la vérification publicitaire, les restrictions d’accès aux principales plateformes publicitaires, comme Meta, sont notamment susceptibles d’avoir des effets potentiellement irréversibles pour des acteurs de taille modeste (comme Adloox) ou des nouveaux entrants en termes de constitution de clientèle et de capacité à investir, qui leur permettrait de faire face à la concurrence des acteurs déjà intégrés sur les plateformes de Meta. Comme le relève Oracle Moat : « Cette capacité des plateformes à contrôler les paramètres de la concurrence entre services de vérification renforce les barrières à l'entrée en raison du volume élevé d'investissements en recherche et développement ainsi que des ressources requises pour permettre de nouvelles intégrations et s'adapter aux changements »268.
275. Ces considérations ont conduit le législateur européen à adopter une régulation ex ante de ce secteur, considérant que le contrôle ex post sur le fondement des articles 101 et 102 TFUE ne suffisait pas à apporter une réponse rapide et complète aux problématiques suscitées par le comportement de ces fournisseurs de services de plateformes essentiels. Ainsi, le recours à des mesures conservatoires apparaît particulièrement pertinent pour garantir l’effectivité de la mise en œuvre du droit de la concurrence sur ces marchés caractérisés par des cycles de développement et d’innovation courts.
276. Ceci est d’autant plus vrai que l’entrée en application du DMA va conduire à l’ouverture du marché de la vérification publicitaire sur les plateformes des contrôleurs d’accès (voir paragraphe 252 supra). Ainsi, les pratiques de Meta, qui visent à restreindre les conditions d’accès à ses plateformes publicitaires, interviennent à une époque particulièrement décisive pour les acteurs du secteur de la vérification. En effet, elles sont de nature à renforcer artificiellement les barrières à l’entrée d’un secteur déjà largement concentré, ce qui justifie, d’autant plus, une intervention urgente de l’Autorité, à l’heure où le législateur a souhaité favoriser le développement de ce secteur pour remédier aux problèmes de manque de transparence et d’opacité des conditions dans lesquelles les plateformes structurantes fournissent leurs services de publicité en ligne.
a) Sur le lien de causalité entre l’atteinte identifiée et les pratiques de Meta
277. La pratique mise en œuvre par Meta le 12 janvier 2023 a pour effet de durcir les conditions d’admission des partenariats « viewability » et « brand safety » de Meta. D’une part, Meta maintient un système d’invitation, qui lui permet de choisir de manière discrétionnaire les partenaires qu’elle souhaite intégrer dans son écosystème. D’autre part, Meta ajoute une liste de prétendus « critères », qui apparaissent à la fois non-transparents, non-objectifs et disproportionnés, pour permettre à un nouvel entrant d’accéder à ces deux partenariats. Les vérificateurs indépendants souhaitant être intégrés aux plateformes publicitaires de Meta se trouvent donc confrontés à des obstacles supplémentaires par rapport à ceux qui existaient auparavant.
278. Compte tenu de l’importance que représentent les inventaires publicitaires de Meta pour un vérificateur indépendant, cette pratique est de nature à renforcer les barrières à l’entrée du marché de la vérification publicitaire, qui apparaît déjà largement concentré. Une telle pratique, qui ne concerne pas seulement Adloox, mais l’ensemble des vérificateurs indépendants, cause de manière directe et certaine une atteinte grave et immédiate aux intérêts du secteur de la vérification publicitaire.
279. Les restrictions d’accès aux partenariats « viewability » et « brand safety » mises en place en janvier 2023 sont en outre de nature à amplifier les effets des pratiques de Meta sur la situation économique d’Adloox, qui découle des refus d’accès successifs opposés par Meta à cette société entre 2016 et 2022.
280. Meta conteste l’existence d’un lien de causalité certain et direct entre ses pratiques et les difficultés financières et commerciales d’Adloox. Selon Meta, les difficultés de cette dernière seraient liées principalement à l’absence de compétitivité de cet acteur, et ce indépendamment de son intégration à Meta, ce qui aurait été souligné par plusieurs de ses anciens partenaires.
281. Meta fait valoir que la dégradation de la situation d’Adloox s’explique par le choix de cet acteur de se concentrer sur l’open display et à son absence de diversification sur les principales plateformes concurrentes de Meta. Sur ce dernier point, Meta souligne que le développement actuel de nouvelles plateformes de médias sociaux constitue une source importante de revenus potentiels à laquelle Adloox n’a pas demandé à être intégrée, ce qui est susceptible d’expliquer les mauvaises performances de cette société.
282. Meta soutient également que les innovations d’Adloox, notamment sa technologie propriétaire fondée sur l’utilisation du JavaScript, ne seraient pas adaptées aux attentes du marché, ni aux exigences relatives à la protection des données personnelles, ce qui aurait été souligné par l’avis de la CNIL dans sa délibération du 8 décembre 2022. Enfin, Meta conteste la pertinence du scénario contrefactuel d’Adloox, considérant que la diminution progressive du chiffre d’affaires d’Adloox serait d’abord liée à une stratégie d’entreprise défaillante et non à son absence d’intégration sur les plateformes de Meta.
283. Or, en premier lieu, la croissance du chiffre d’affaires d’Adloox a connu une chute significative à la suite de l’intégration effective par Meta de ses principaux concurrents, à une époque où le marché était en pleine croissance. Depuis 2018, le secteur de la vérification publicitaire a continué de croître significativement (+ 40 %)269, tandis que le chiffre d’affaires d’Adloox a enregistré une diminution de plus de 30 %. IAS et DoubleVerify, les deux seuls acteurs ayant conclu des partenariats « viewability » et « brand safety », ont en revanche vu leur chiffre d’affaires croître de manière très significative durant cette période.
284. Le fait que le chiffre d’affaires d’Adloox ait décru progressivement et non de manière abrupte ne permet pas de mettre en cause le lien de causalité entre les pratiques de Meta et la situation actuelle d’Adloox, contrairement aux affirmations de Meta270. En effet, dans la mesure où la part de la publicité sur les médias sociaux par rapport aux autres formes de publicité display a cru également de manière progressive, il est normal que la totalité des clients d’Adloox n’aient pas cessé brutalement d’avoir recours à ses services. De plus, les intégrations de concurrents d’Adloox dans l’écosystème de Meta et l’éventail des services de vérification publicitaire proposés sur ses plateformes se sont également étalées sur plusieurs années, entre 2015 et 2019 (voir paragraphes 46 et suivants supra), de sorte que ces opérateurs n’ont bénéficié pleinement d’un avantage concurrentiel sur Adloox, qu’à compter de l’année 2019.
285. La diminution du chiffre d’affaires d’Adloox trouve ainsi sa cause principale dans la part croissante des dépenses des annonceurs sur les médias sociaux, dont Meta constitue le leader incontestable, et la nécessité, partant, des vérificateurs indépendants de proposer leurs services sur ces écosystèmes. Selon les données du SRI, la part des dépenses de publicité sur les médias sociaux (hors YouTube) est passée de 19 % sur l’ensemble de dépenses des publicités non-liées aux recherches en 2013 à 57 % en 2022. L’agence média Publicis confirme cette hausse : « [i]l y a eu une hausse assez forte de 2016 à 2020 environ, période durant laquelle de plus en plus de services se sont ouverts, de plus en plus de mesures ont été mises à disposition, et de plus en plus d’investissements étaient fait en Social Media par les annonceurs »271. Cette tendance est également confirmée par les annonceurs eux-mêmes. L’Oréal indique ainsi par exemple avoir [Confidentiel] ses investissements sur les réseaux sociaux sur les six dernières années272. De même, la part d’investissement publicitaire réalisée sur les réseaux sociaux par la SNCF a [Confidentiel] entre 2015 et 2022273. Le Crédit Agricole note que les inventaires publicitaires sur les réseaux sociaux représentent actuellement « les supports les plus investis et en croissance pour les annonceurs »274.
286. Or, l’inventaire publicitaire de Meta sur les médias sociaux présente une très forte attractivité, loin devant ceux des plateformes concurrentes, qui rend l’intégration d’un vérificateur indépendant sur cette plateforme indispensable pour demeurer pleinement compétitif.
287. Adloox a fourni plusieurs preuves documentaires, qui confirment les effets néfastes de l’absence d’accès à Meta sur sa situation économique. Adloox a perdu des clients existants ou vu leurs flux d’affaires réduire significativement à raison du refus d’accès opposé par Meta. Tel est notamment le cas du groupe SEB, dont le contrat prévoyait une clause de résiliation en l’absence d’intégration à Meta275, des opérateurs Amnet, Tradelab et Publicis qui avaient sollicité Meta pour intégrer Adloox276, ainsi que des agences britanniques M/Six et All Responses Media277.
288. Les échanges internes au sein de Meta montrent d’ailleurs que celle-ci a parfaitement conscience des risques que son absence d’intégration fait peser sur la viabilité de l’activité d’Adloox (voir paragraphe 225 supra).
289. Des annonceurs et des agences médias se sont également exprimés sur la nécessité des vérificateurs indépendants d’accéder à l’écosystème de Meta, compte tenu de l’importance de cet opérateur sur les médias sociaux. Solocal indique qu’il est « primordial pour un acteur de la vérification publicitaire sur les réseaux sociaux d’avoir accès à Meta »278. Dans le même sens, Orange indique qu’il leur semble « important et indispensable »279 pour leur fournisseur de vérification indépendante d’être intégré sur les plateformes de Meta. Digital Classifieds souligne que, pour un annonceur, « Meta est un acteur incontournable pour toucher sa cible aujourd’hui », ce qui le rend de fait incontournable pour les acteurs de la vérification publicitaire280. Dentsu indique « [qu’]il est en effet indispensable aujourd’hui pour les entreprises tierces fournissant des services de vérification publicitaire d’avoir accès aux inventaires publicitaire de Meta dans la mesure où Meta prends de plus en plus de place dans le mix media et il est donc essentiel pour les annonceurs de pouvoir avoir une vision consolidée des performances en termes de vérification publicitaire qui intègre celle de Meta »281. La demande des annonceurs pour des services de vérification indépendants sur Meta apparaît d’autant plus critique, compte tenu des erreurs de mesure sur ses plateformes révélées dans la presse en 2016, comme cela est confirmé par différentes agences média282.
290. Les éléments recueillis par l’instruction révèlent en outre la préférence affichée par les annonceurs d’avoir recours à un vérificateur unique pour l’ensemble de leurs besoins. Cette tendance s’explique par la volonté de simplifier la gestion de cette activité et par la nécessité de disposer des mesures comparables sur les différents leviers de publicité afin d’optimiser les campagnes283. Cette tendance peut s’avérer très handicapante pour un acteur qui ne serait pas en mesure de proposer une offre complète, en particulier sur les réseaux sociaux, compte tenu de l’importance croissante de la publicité sur ce support. Dans sa saisine, Adloox documente ainsi la perte d’anciens clients qui ont décidé de n’avoir recours qu’à un unique vérificateur pour l’ensemble de leurs besoins, illustrant ainsi les conséquences de ce phénomène284.
291. En deuxième lieu, plusieurs éléments du dossier montrent qu’Adloox est un concurrent sérieux doté des compétences requises pour opérer sur le marché de la vérification publicitaire. Adloox dispose ainsi de plusieurs accréditations du MRC et a pu être intégré dans des plateformes renommées telles que DV 360 de Google et Amazon Ads, respectivement premier et troisième acteur de la publicité en ligne au niveau mondial.
292. La qualité de l’offre de services de vérification publicitaire d’Adloox est compétitive par rapport à celle des principaux acteurs du marché. Si certains acteurs ont pu souligner une impression de retard technologique d’Adloox sur certains services285, d’autres témoignent que ce constat n’est pas partagé par tous et que la solution offerte par Adloox demeure techniquement comparable à celle de ses concurrents. IAS, leader du secteur de la vérification publicitaire, a ainsi déclaré : « Intégral Ad Science (lAS), DoubleVerify (DV), Moat et Adloox opèrent sur les mêmes segments de marché […] Finalement, la palette d’offres de ces quatre acteurs est assez similaire »286. Le CESP, organisme de référence sur le marché de la publicité en ligne en France, a déclaré que : « La solution d’Adloox est comparable à celle de ses concurrents dans l’environnement web »287. Le MRC s’est également positionné en faveur de cet acteur, en adressant un courrier à Meta le 31 août 2017, attestant ainsi de son sérieux288.
293. En outre, plusieurs clients se sont déclarés satisfaits des services d’Adloox (Solocal289, LeBonCoin290, SNCF Connect291, La Poste292) et ont relevé d’autres avantages à la solution proposée par cet acteur, comme son ancrage local et sa compétitivité tarifaire293, ce qui constitue un critère décisif dans l’animation de la concurrence d’un secteur. Le fait que plusieurs clients d’Adloox aient demandé à Meta que cet opérateur soit intégré sur ses plateformes témoigne également de leur satisfaction.
294. En troisième lieu, les critiques de Meta à l’encontre de la technologie d’Adloox n’apparaissent pas fondées. En effet, les concurrents d’Adloox dans l’open display, comme notamment IAS294 leader du secteur de la vérification publicitaire, utilisent également des technologies basées sur JavaScript, voire s’appuient sur la technologie d’Adloox295. L’intégration d’Adloox au sein de Meta n’est pas non plus susceptible de soulever des problématiques réglementaires, ainsi que le souligne la CNIL dans sa délibération: « le respect de la règlementation européenne en matière de protection des données ne pourrait être invoqué par la société Meta pour refuser tout accès à ses données de vérification publicitaire à la société Adloox »296, et cela même si la technologie d’Adloox était utilisée pour collecter les données de vérification publicitaire297.
295. En dernier lieu, la circonstance qu’Adloox aurait pu adopter une stratégie commerciale différente, en diversifiant son activité sur d’autres plateformes de médias sociaux, n’emporte aucune conséquence sur le lien de causalité entre ses difficultés et les pratiques dénoncées. En effet, les plateformes concurrentes de Meta ne représentent qu’une part limitée des investissements des annonceurs sur les médias sociaux, Meta détenant une position dominante sur le marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux avec une part de marché en valeur avoisinant les 70 %. Comme indiqué supra, plusieurs annonceurs et agences médias ont mentionné la nécessité pour un vérificateur publicitaire indépendant qui souhaite proposer ses services sur le marché des médias sociaux, d’avoir accès à l’écosystème de Meta. Compte tenu de la responsabilité particulière qui lui incombe en sa qualité d’opérateur dominant, Meta ne saurait exciper de solutions alternatives pour contester le lien de causalité entre les pratiques dénoncées et la dégradation de la situation financière d’Adloox, qui est établi298.
2. SUR LES MESURES CONSERVATOIRES NECESSAIRES
296. Accessoirement à sa saisine au fond, Adloox a sollicité, sur le fondement de l’article
L. 464-1 du code de commerce, que l’Autorité de la concurrence enjoigne à Meta de lui conférer un accès à tout le moins comparable à celui fourni à IAS, DoubleVerify et Oracle Moat dans un délai de 3 mois à compter de la décision à venir, et que :
– Meta fournisse à Adloox un plan de travail pour l’intégration d’Adloox dans les 2 semaines du prononcé des mesures conservatoires ;
– Meta fournisse à Adloox la méthodologie technique pour l’intégration d’Adloox dans les 3 semaines du prononcé des mesures conservatoires ;
– à compter de la 4ème semaine, Meta organise une réunion hebdomadaire avec Adloox pour présenter l’avancée des travaux.
297. Adloox propose par ailleurs la nomination d’un mandataire indépendant rémunéré par Meta et assisté par le CESP pour suivre la mise en œuvre des mesures conservatoires qu’elle sollicite.
298. Meta estime que les demandes d’Adloox sont manifestement imprécises et disproportionnées. En particulier, Adloox ne préciserait pas les données auxquelles l’accès est demandé. Par ailleurs, le cadre temporel proposé serait disproportionné au regard des ressources nécessaires à l’intégration d’un nouveau partenaire. Meta considère que les mesures demandées conduiraient à imposer de nouveaux critères d’accès à un programme de partenariat, ce qui représenterait une intervention disproportionnée dans le processus décisionnel d’une entreprise.
299. Lors de la séance, les services d’instruction ont, pour leur part, proposé d’adopter des mesures conservatoires portant, d’une part, sur l’octroi d’un accès à Adloox aux partenariats
« viewability » et « brand safety » dans des conditions identiques à celles des concurrents d’Adloox et, d’autre part, sur la définition par Meta de nouveaux critères d’accès objectifs, transparents et non-discriminatoires aux partenariats évoqués.
300. Compte tenu du caractère potentiellement anticoncurrentiel des pratiques dénoncées et de l’atteinte qu’elles portent au secteur de la vérification publicitaire, l’Autorité estime nécessaire d’obtenir, dans l’attente de la décision au fond, des garanties sur la mise en place de conditions d’accès et de maintien objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées des vérificateurs publicitaires à l’écosystème de Meta. Par ailleurs, compte tenu de l’atteinte portée par les pratiques dénoncées aux intérêts d’Adloox, l’Autorité estime nécessaire de garantir à ce dernier un accès rapide à l’écosystème de Meta, dans le cas où Adloox satisferait les conditions d’accès redéfinies par Meta.
a) Sur l’injonction de définir des critères objectifs, transparents et non discriminatoires d’accès et de maintien aux partenariats
« viewability » et « brand safety »
301. En vue de répondre à l’atteinte au secteur de la vérification publicitaire et aux intérêts du plaignant, l’Autorité estime nécessaire d’enjoindre à Meta de suspendre l’application des critères de janvier 2023 (injonction n° 1). Par ailleurs, il convient de lui enjoindre de publier, à tout le moins sur le Site Web du Programme MBP « Measurement » qui est accessible à tous (https://www.facebook.com/fbp/measurement), dans un délai de deux mois, des critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés d’accès et de maintien aux partenariats « viewability » et « brand safety ». Meta devra mettre en œuvre ces nouveaux critères dans le cadre d’une procédure d’examen des candidatures et de sélection des partenariats « viewability » et « brand safety » transparente et non discriminatoire. Cette procédure devra prévoir un mécanisme d’appel, aux termes duquel un candidat ayant fait l’objet d’un refus motivé par Meta pourra solliciter le réexamen de sa candidature (injonction n° 2).
302. Ces injonctions sont nécessaires au regard de l’atteinte au secteur identifiée. Meta conditionne l’accès des vérificateurs publicitaires à son écosystème à des conditions non transparentes, subjectives et disproportionnées qu’elle apprécie de manière discrétionnaire dans le cadre d’un processus tributaire de son invitation préalable. Dans ce contexte, Meta n’a permis aucun nouvel accès depuis 2017, en ce qui concerne la « viewability », ni depuis 2019 en ce qui concerne la « brand safety ». Or, ainsi qu’il a été relevé aux paragraphes 249 à 255, ces pratiques sont de nature à figer la structure oligopolistique du marché de la vérification publicitaire et à obérer la capacité des vérificateurs publicitaires exclus à exercer une concurrence effective sur ce marché.
303. Dans ce contexte, seule la mise en place de modalités d’accès et de maintien objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées aux partenariats « viewability » et « brand safety » de Meta est de nature à rétablir une concurrence saine entre les vérificateurs publicitaires souhaitant accéder à l’écosystème de Meta.
304. Cette injonction est proportionnée, puisqu’elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour limiter l’atteinte au secteur identifiée. Elle apparaît d’autant plus adaptée que :
– Meta a indiqué qu’elle serait en mesure d’admettre de nouveaux partenaires dans un « futur proche »299 : dans ce contexte la définition de critères d’accès transparents et proportionnés lui permettra de choisir ses nouveaux partenaires de manière objective et équitable ;
– comme indiqué au paragraphe 252 supra, l’opposabilité des obligations découlant du DMA devant intervenir à compter du premier trimestre 2024 (voir ci-avant le paragraphe 252), et plus particulièrement de son article 6, paragraphe 8, contraindra vraisemblablement Meta à fournir gratuitement les données nécessaires à la vérification indépendante de ses inventaires publicitaires aux annonceurs et aux tiers autorisés eux. Aussi, l’injonction prononcée est moins contraignante que le cadre juridique européen qui s’imposera à Meta dans les mois à venir ; et que
– dans le cadre de la décision n° 22-D-12, Meta a proposé des engagements en vue d’assurer l’objectivité, la clarté et l’application non discriminatoires de critères en lien avec les partenariats Adtech, qui font partie, tout comme la « viewability » et la « brand safety » du programme Meta Business Partner. Ainsi, le fait que Meta ait proposé spontanément une mesure de même nature dans un dossier récent démontre qu’elle est capable de la mettre en œuvre. En effet, Meta n’a soumis aucun élément de nature à établir que les partenariats « viewability » et « brand safety » différaient substantiellement des autres catégories du programme MBP.
305. À cet égard, s’agissant de l’argument de Meta concernant le caractère disproportionné de l’intervention d’une telle injonction dans le processus décisionnel d’une entreprise, il convient de souligner que la cour d’appel de Paris a considéré, s’agissant d’une injonction portant sur la clarification des règles applicables à des services en lien avec la publicité en ligne (Google Ads) que « la portée générale de la mesure, qui s’applique à toutes les relations nouées par la société Google avec les titulaires de comptes Google Ads, ne révèle en elle-même aucune disproportion. En effet, dès lors que l’obligation de clarification des règles Google Ads est nécessaire, le bénéfice d’une telle mesure ne saurait être réservé à certains opérateurs seulement, sans introduire une discrimination injustifiée »300.
306. Enfin, s’agissant du cadre temporel, le délai prévu, qui se justifie par l’urgence liée à l’atteinte portée au secteur de la vérification publicitaire, apparaît amplement suffisant pour permettre à Meta de publier ces nouveaux critères, compte tenu, notamment, des réflexions déjà menées en interne en vue de la définition des critères de janvier 2023 et de la mise en œuvre des engagements souscrits dans le cadre de la décision n° 22-D-12.
b) Sur les injonctions relatives à la fourniture d’un plan d’intégration technique à Adloox
307. En vue de répondre à l’atteinte aux intérêts du plaignant, l’Autorité estime nécessaire d’enjoindre à Meta de fournir à Adloox, sous deux semaines suivant la notification de la présente décision :
– la méthodologie technique nécessaire en vue de l’éventuelle intégration d’Adloox aux partenariats « viewability » et « brand safety » sur les formats publicitaires précisés au paragraphe 310 ci-après. Meta devra fournir une réponse aux demandes de clarification portant sur cette méthodologie technique formulées par Adloox dans un délai de 4 jours ouvrés à compter de la réception de la demande ;
– un plan de travail en vue d’une éventuelle intégration d’Adloox à ces mêmes partenariats dans les conditions prévues à l’injonction n° 4 (injonction n° 3).
308. Par ailleurs, il convient d’enjoindre à Meta de fournir une réponse positive ou négative sous deux semaines à la demande d’intégration aux partenariats « viewability » et/ou « brand safety » que formulera, le cas échéant, Adloox sur le fondement des nouveaux critères publiés par Meta en exécution de l’injonction n°2. En cas de refus, Meta devra motiver sa décision (injonction n° 4).
309. Enfin, dans l’hypothèse où Meta réserve une suite favorable à la demande d’intégration présentée par Adloox aux partenariats « viewability » et/ou « brand safety » conformément à l’injonction n° 4, Meta devra procéder à l’intégration d’Adloox au(x) partenariat(s) accordé(s) dans un délai de 3 mois à compter de la réponse fournie par Meta en exécution de l’injonction n° 4. Ce délai exclut la phase de tests d’une telle intégration. Il pourra être prolongé d’un mois sur demande motivée de Meta (injonction n°5).
310. La méthodologie que devra fournir Meta en exécution de l’injonction n° 3 devra porter sur les formats suivants :
311. Ces injonctions apparaissent nécessaires compte tenu de la forte dégradation de la situation d’Adloox à la suite du refus de Meta de lui donner accès à son écosystème relevée aux paragraphes 261 à 268. Dans ce contexte, un accès rapide à l’écosystème apparaît fondamental pour la poursuite des activités d’Adloox à long terme.
312. Ces injonctions sont proportionnées dans la mesure où elles visent à pallier le refus potentiellement discriminatoire que s’est vu opposer Adloox. Elles permettent en effet de fixer un cadre de négociation accéléré au profit d’Adloox en application des critères objectifs, transparents et non discriminatoires que devra adopter Meta conformément à l’injonction n° 2 sans pour autant imposer à Meta la conclusion d’un partenariat avec Adloox.
313. Enfin, le cadre temporel fixé apparaît proportionné au regard des éléments explicatifs soumis par Meta concernant l’intégration de nouveaux partenaires indiquant que ce processus pouvait durer entre huit et seize semaines, en excluant la phase de tests (voir ci-dessus le paragraphe 75).
c) Sur l’injonction relative au suivi des injonctions
314. En vue d’assurer un suivi effectif des injonctions prononcées, il convient d’enjoindre à Meta de fournir à l’Autorité directement ou, si Meta le souhaite, par l’intermédiaire d’un mandataire de son choix dont l’Autorité aura validé l’identité et le mandat, dans un délai de trois semaines à compter de la notification de la présente décision, un premier rapport sur la manière dont elle se conforme aux injonctions prononcées. Les rapports suivants seront communiqués à l’Autorité le 5 de chaque mois jusqu’à l’exécution complète des injonctions ou la publication de la décision au fond de l’Autorité (injonction n° 6).
DÉCISION
Article 1er : Il est enjoint aux sociétés Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL, à titre conservatoire et dans l’attente d’une décision au fond, de suspendre l’application des critères d’éligibilité aux partenariats « viewability » et « brand safety » de janvier 2023.
Article 2 : Il est enjoint aux sociétés Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL, à titre conservatoire et dans l’attente d’une décision au fond, de publier, à tout le moins sur le Site Web du Programme MBP « Measurement » (https://www.facebook.com/fbp/measurement), dans un délai de deux mois suivant la notification de la présente décision, de nouveaux critères concernant l’accès et le maintien des partenariats « viewability » et « brand safety » qui soient objectifs, proportionnés et non- discriminatoires.
Les sociétés mentionnées ci-dessus devront mettre en œuvre ces nouveaux critères dans le cadre d’une procédure d’examen des candidatures et de sélection des partenariats
« viewability » et « brand safety » transparente et non discriminatoire, qui devra prévoir un mécanisme d’appel donnant, le cas échéant, la possibilité à un candidat ayant fait l’objet d’un refus motivé de Meta, de solliciter un réexamen de sa candidature.
Article 3 : Il est enjoint aux sociétés Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL, à titre conservatoire et dans l’attente d’une décision au fond, dans un délai de deux semaines à compter de la notification de la présente décision, de fournir à la société Adloox S.A.S. :
– la méthodologie technique nécessaire en vue d’une éventuelle intégration de la société Adloox S.A.S. aux partenariats « viewability » et « brand safety » sur les formats publicitaires précisés au paragraphe 310 ci-avant. Les sociétés Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL devront fournir une réponse aux demandes de clarification portant sur cette méthodologie technique formulées par Adloox dans un délai de 4 jours ouvrés à compter de la réception de la demande ;
– un plan de travail en vue d’une éventuelle intégration d’Adloox à ces mêmes partenariats d’Adloox dans les conditions prévues à l’article 5.
Article 4 : Il est enjoint aux sociétés Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL, à titre conservatoire et dans l’attente d’une décision au fond, de fournir une réponse positive ou négative sous deux semaines à la demande d’intégration aux partenariats « viewability » et/ou « brand safety » que formulera, le cas échéant, la société Adloox S.A.S. sur le fondement des nouveaux critères publiés par Meta en exécution de l’article 2. En cas de refus, les sociétés Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL devront motiver leur décision.
Article 5 : Si une suite favorable devait être donnée à la demande qui serait présentée conformément à l’article 4, il est enjoint aux sociétés Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL, à titre conservatoire et dans l’attente d’une décision au fond, de procéder, dans un délai de trois mois à compter de la réponse fournie par Meta en application de l’article 4, à l’intégration de la société Adloox S.A.S.. Ce délai ne comprend pas la phase de test et de correction d’une telle intégration telle que définie au paragraphe 75.
Ce délai pourra être prolongé d’un mois sur demande motivée des sociétés Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL
Article 6 : Les sociétés Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd. et Facebook France EURL adresseront à l’Autorité, directement ou, si elles le souhaitent, par l’intermédiaire d’un mandataire de leur choix dont l’Autorité aura validé l’identité et le mandat, dans un délai de trois semaines à compter de la notification de la présente décision, un premier rapport sur la manière dont elles se conforment aux articles 1 à 5 de la présente décision. Les rapports suivants seront communiqués à l’Autorité le 5 de chaque mois jusqu’à l’exécution complète des injonctions ou la publication de la décision au fond de l’Autorité.
Article 7 : Les articles 1 à 6 de la présente décision resteront en vigueur jusqu’à la publication de la décision de l’Autorité sur le fond.
NOTES
1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.
2 Avis de l’Autorité n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet, page 4.
3 https://www.sri-france.org/wp-content/uploads/2022/12/20230130_Observatoire-E-Pub-FY-2022_VF.pdf.
4 https://www.sri-france.org/observatoire-epub/29eme-observatoire-de-le-pub/.
5 https://francepub.fr/pdf/BUMP-annuel2022.pdf
6 Avis de l’Autorité n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphe 14.
7 Voir le rapport de la publicité numérique de la Competition and Markets Authority de 2020, paragraphe 2.30.
8 [Confidentiel].
9 On distingue généralement deux grandes modalités de collecte de données : l’utilisation de cookies (ou autres outils de traçage conservant l’anonymat des internautes) et la collecte de données dans un univers « logué », c’est-à-dire qui fait suite à un processus d’identification par « log in », notamment en remplissant un formulaire avec des informations de type nom d’utilisateur et mot de passe. Tel peut ainsi être le cas à la suite de l’inscription à un service dédié aux internautes comme par exemple la messagerie Gmail, ou à un réseau social tel que Facebook.
10 Avis de l’Autorité n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet , paragraphe 177.
11 Voir par exemple, Observatoire de l’e-pub, Bilan 2021, 27ème édition, janvier 2022.
12 Il convient de relever que le SRI n’inclut pas, dans la catégorie « Social », les services de YouTube. Voir à cet égard, la décision n° 22-D-12 de l’Autorité du 16 juin 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité sur Internet, note de bas de page 341.
13 Définition donnée dans le 19ème Observatoire de l’e-pub (SRI) : « Social ou réseaux sociaux : ensemble de sites web et mobiles permettant à leurs utilisateurs de constituer un réseau de connaissances via des outils et interfaces d’interaction, de présentation et de communication. Dans le cadre de l’étude, YouTube n’est pas considéré comme un réseau social. »
14 Le SRI indique (dans le 27ème Observatoire de l’e-pub, Bilan 2021, 27ème édition, janvier 2022) que le Display a connu un fort rebond (+ 31 %) en 2021 suite à une année 2020 affectée par la crise. Le SRI ajoute que le Social (+ 22 %), moins impacté par la crise, a poursuivi sa forte croissance, portée par des audiences toujours plus importantes.
15 Décision n° 22-D-12 de l’Autorité du 16 juin 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphes 16 et suivants.
16 Voir par exemple, Market power and transparency in open display advertising – a case study, Doh-Shin Jeon, Final Report, Expert Group for the Observatory on the Online Platform Economy (https://www.tse- fr.eu/publications/market-power-and-transparency-open-display-advertising-case-study).
17 « Application Programming Interfaces » ou « interfaces de programmations d’applications ». Une API est une interface de programmation qui permet à deux programmes ou logiciels d’interagir entre eux, en se connectant pour échanger des données et utiliser les services et fonctionnalités d’un autre logiciel (avis de l’Autorité n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet, page 117).
18 Un bot est une application logicielle programmée pour effectuer certaines tâches. Automatisées, ces applications s'exécutent selon leurs instructions, sans nécessité pour un utilisateur humain de les lancer manuellement à chaque fois.
19 Une ferme à clics est une forme de fraude au clic, où un grand groupe de travailleurs peu rémunérés sont embauchés afin de cliquer sur des liens de publicité payants dans les sites web du fraudeur (propriétaire de la ferme à clics ou exploitant de clic) dans le but de générer des revenus de publicité pour le fraudeur.
20 Un proxy est un composant logiciel informatique qui joue le rôle d'intermédiaire en se plaçant entre deux hôtes pour faciliter ou surveiller leurs échanges.
21 Competition and Markets Authority, Online platforms and digital advertising market study, Appendix O: measurement issues in digital advertising, point 43.
22https://www.iab.com/wp-content/uploads/2020/12/IAB_Brand_Safety_and_Suitability_Guide_2020-
12.pdf.
23 https://www.iabuk.com/news-article/quick-qa-brand-safety.
24 Competition and Markets Authority, Online platforms and digital advertising market study, Appendix O:
measurement issues in digital advertising, points 8, 58 à 62 et 63-64.
Voir égalemenT : https://www.frenchweb.fr/youtube-et-les-annonceurs-chronique-dune-relation- compliquee/386927.
25 Voir par exemple cotes 2 745, 2 721, 2 347 et 13 762.
26 https://www.cesp.org/mesure-de-la-visibilite/.
27 Competition and Markets Authority, Online platforms and digital advertising market study, Appendix O: measurement issues in digital advertising, point 44.
28 Un trading desk est une plateforme de services centralisée spécialisée dans l’achat d’espaces publicitaires sur Internet, pour le compte des annonceurs, sur les Ad Exchanges et via le système d’enchères en temps réel. Elle sert donc d’intermédiaire entre l’annonceur ou son agence média d’une part, et la plateforme côté demande (ou DSP) d’autre part. Les trading desks peuvent être intégrés dans une agence média, indépendants, ou internalisés chez certains gros annonceurs.
29 https://www.stateofdigitalpublishing.com/fr/edition-numerique/une-etude-revele-les-principaux-defis-pour- les-editeurs-numeriques/.
30 Cotes 12 517 et 12 518.
31 Cote VC 11 263 (cote VNC 18 194).
32 Cote VC 13 887 (cote VNC 14 089).
33 Cotes VC 12 902 et 12 903.
34 Cote 12 780.
35 Cote VC 2 748.
36 Cote 2 360.
37 Cote 10 608.
38 Une présentation détaillée des missions de cet organisme est disponible sur son site internet : https://mediaratingcouncil.org/.
39 L’IAB est une association, à l’origine américaine, regroupant les acteurs de la publicité internet (agences de publicité, annonceurs, centrales d’achat d’espaces, régies, éditeurs, sociétés de conseil, prestataires techniques).
40https://www.iab.com/wp-content/uploads/2015/06/MRC-Viewable-Ad-Impression-Measurement-
Guideline.pdf.
41 Il existe d’autres organismes de certification, tels que le TAG (Trustworthy Accountability Group), centré sur la brand safety et la détection de la fraude).
42 Cote VC 15 798 (cote VNC 16 095).
43 Cote VC 18 (cote VNC 1 467).
44 Cote VC 15 745 (cote VNC 16 042).
45 Par exemple, pour utiliser Facebook, chaque utilisateur crée un profil, avec des informations de base : âge, sexe, résidence, langue et coordonnées géographiques. Les utilisateurs ont également la possibilité d'inclure d'autres informations, telles que l'éducation, l'emploi, les loisirs et les films, livres et musiques préférés. Meta reçoit également des informations sur le degré d’implication d'un utilisateur avec le service Facebook. Cela inclut, par exemple, les pages Facebook qu'un utilisateur a aimées, les groupes Facebook qu’il a rejoints, les publicités avec lesquelles il a interagi, les applications Facebook auxquelles il a accédé, les transactions financières effectuées via Facebook ou les jeux Facebook, et les appareils et types de navigateurs utilisés. Meta collecte également certaines données de localisation des utilisateurs, en fonction des autorisations de l'appareil mobile que l'utilisateur a accordées à l'application Facebook. Instagram et WhatsApp collectent des données de nature similaire à celles collectées par Facebook, y compris des informations issues du compte d'un utilisateur et des informations sur l'engagement d'un utilisateur avec le service.
46 S’agissant des enchères, il est possible de mettre en œuvre des campagnes via différentes interfaces : Ads Manager, qui est une interface utilisateur graphique disponible via le site Facebook et qui permet aux entreprises de créer et de gérer leurs propres campagnes publicitaires sur Facebook ; des interfaces allégées, permettant aux annonceurs moins sophistiqués d’acquérir de l’inventaire publicitaire ; l’API Facebook Marketing, qui recrée les fonctionnalités d’Ads Manager sous forme de code informatique. Alors que Facebook Ads Manager est une interface manuelle, l’utilisation des API, qui sont des interfaces automatisées, demande des connaissances techniques plus sophistiquées et permet en principe une gestion plus aisée de campagnes multiples. Selon Meta, « [80-90] % des ventes ont été réalisées via l’interface Ads Manager, environ [10-20] % via l’API marketing et les quelques [0-10] % restant via un certain nombre d’interfaces allégées » (décision n° 22-D-12 du 16 juin 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité sur Internet).
47 Les rapports sur les publicités sont fondés uniquement sur les propres données de Meta et reflètent le niveau d'engagement entre un utilisateur et la publicité (ex. : nombre de clics sur une publicité).
48 Les Insights fournissent des informations agrégées sur les utilisateurs de Meta qui visitent le site de l'annonceur, utilisent son application mobile ou interagissent avec la campagne de l'annonceur. Les données exploitées par Meta dans le cadre de la fourniture d’Insights sont notamment les suivantes : informations démographiques (âge, genre, mode de vie, diplômes, relations, emploi, taille du ménage) ; page likes (meilleures pages que les gens aiment dans différentes catégories) ; lieu de résidence et langue ; usages de Facebook (ex. : fréquence de connexion à Facebook) ; activités d’achat (comportements d’achat antérieurs et méthodes d’achat).
49 Les métriques de conversion portent sur l'efficacité d'une campagne en fonction de l'objectif (ex. : augmenter les visites sur son site, téléchargements d'applications). Par exemple, si un annonceur souhaite augmenter le trafic, Meta fournira des mesures identifiant le nombre d'utilisateurs qui ont visité le site web après avoir vu la publicité.
50 Concernant les rapports et contrôles de « brand safety », Meta a récemment obtenu pour Facebook la première accréditation du MRC de ses règles de monétisation pour les partenaires (Partner Monetization Policies), de ses règles de monétisation pour le contenu (Content Monetization Policies) et des contrôles de brand safety et de brand suitability au niveau du contenu (y compris le filtre d'inventaire et les contrôles d'exclusion) pour certains inventaires et environnements. Les fils d’actualité (feeds) de Facebook sont exclus de cette accréditation. Concernant les indicateurs d’impressions publicitaires, Meta disposait en 2021 d’accréditations pour l'affichage des impressions publicitaires pour certains inventaires et environnements. Enfin, Meta est accréditée par le MRC pour la détection et le filtrage de trafic invalide sophistiqué pour ces indicateurs depuis 2021.
51 Cote VC 13 921 (cote VNC 14 451).
52 Cote VC 2 906 (cote VNC 16 932).
53 En 2015, Meta a créé le programme Facebook Marketing Partners rebaptisé depuis MBP, principalement (i) pour aider les annonceurs à naviguer parmi le grand nombre de solutions existantes de gestion de la publicité, et (ii) pour aider les prestataires chargés des campagnes publicitaires à tirer le meilleur de la plateforme de publicité Facebook pour leurs clients. Voir la décision n° 22-D-12 du 16 juin 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne, paragraphe 72.
54 Les références aux MBP désignent ainsi également les anciens Facebook Marketing Partners.
55 Cote VC 2 916 (cote VNC 11 035).
56 Au sein d’autres spécialités du programme MBP, il existe des partenaires « badgés » et des « affiliés au programme ». Ces derniers n’ont pas accès aux mêmes avantages.
57 Outre les programmes « viewability » et « brand safety », la catégorie Measurement du programme MBP compte les partenariats suivants : « Cross-channel Brand Lift » ; « Impression counting », « Marketing Mix Modeling », « Mobile Measurement Partners », « Multi-touch Attribution », « Panel cross-media reach » et « Partner lift ».
58 Cote VC 13 921 (cote VNC 14 451).
59 Cote VC 2 919 (cote VNC 11 038).
60 Cote VC 2 990 (cote VNC 10 827).
61 Cote VC 13 931 (cote VNC 14 461).
62 Cote VC 16 846 (cote VNC 17 085).
63 Cote VC 13 933 (cote VNC 14 463). Dans ses observations récapitulatives, Meta précise que cette accréditation « Third Party Data Feed for Viewability Reporting » est indiquée « en cours » sur le site du MRC car ce dernier est en train de finaliser la seconde étape, permettant l’obtention définitive de l’accréditation correspondante, avec les partenaires concernés. Meta indique ne pas avoir de rôle à jouer dans cette seconde étape. L'accréditation des données du pipeline de Meta dépend de la réussite des processus d'audit liés à la réception, au traitement et à la communication des données du pipeline de Meta par les trois fournisseurs de services de « viewability » concernés (cote VC 13 934 – cote VNC 14 464).
64 Cote VC 13 926 (cote VNC 14 456).
65 À titre d’illustration, Oracle Moat indique, au sujet de son partenariat « viewability », que des formats ont été ajoutés au fil des ans (cote VC 10 781, cote VNC 10 939) : (i) Facebook Display - actif à partir de mars 2017 ; (ii) Facebook Video (In-Feed) : actif à partir d'avril 2016 ; (iii) Facebook Video (In-stream) : actif à partir de juin 2018 ; (iv) Instagram Video : actif à partir d'août 2016 ; (v) Instagram Video Stories : actif à partir de juin 2018 ; (vi) Instagram Display : actif à partir d'octobre 2018 (démarrage des données au 17 septembre 2018) ; (vii) Instagram Display Stories : actif à partir du 1er février 2019 ; (viii) Facebook Video Stories : actif à partir du 2 janvier 2019.
66 Cote VC 16 845 (cote VNC 17 084).
67 Cote VC 13 930 (cote VNC 14 460).
68 Cotes VC 13 930 et 13 932 (cotes VNC 14 460 et 14 461).
69 Cote VC 13 932 (cote VNC 14 462).
70 Cotes VC 13 918 et 13 919 (cotes VNC 14 448 et 14 449).
71 Cotes VC 16 928 et 16 929 (cotes VNC 17 263 et 17 264).
72 Cote VC 15 892 (cote VNC 16 189).
73 Cote 1 124.
74 Cote VNC 15 898 (cote VNC 16 195).
75 Cote 1 123.
76 Cote VC 15 900 (cote VNC 16 197).
77 Cote VC 15 902 (cote VNC 16 199).
78 Cotes VC 15 907 à 15 912 (cotes VNC 16 204 et 16 205).
79 Cote VC 7 860 (cote VNC 11 077).
80 Cotes VC 15 920 et 15 921 (cotes VNC 16 217 et 16 217).
81 Cotes VC 15 922 et 15 923 (cotes VNC 16 219 et 16 220).
82 Cote VC 15 923 (cote VNC 16 220).
83 Cote VC 15 925 (cote VNC 16 222).
84 Cote VC 15 926 (cote VNC 16 223).
85 Cote VC 15 927 (cote VNC 16 224).
86 Cote VC 15 928 (cote VNC 16 225).
87 Cote VC 15 930 (cote VNC 16 227).
88 Cotes VC 15 932 et 15 933 (cotes VNC 16 229 et 16 230).
89 Cotes VC 15 934 à 15 940 (cotes VNC 16 231 à 16 237).
90 Traduction libre et soulignement ajouté. Version originale à la cote VC 15 934 (cote VNC 16 231) : « Just because not having this integration make us lose budgets on global clients that want an advehfication solution that covers everything, including social media ».
91 Cote VC 15 941 (cote VNC 16 238).
92 Voir les courriels adressés par Adloox à Meta les 30 mai 2018, 27 août 2018, 4 et 10 septembre 2018, 19 janvier 2019, 20 février 2019, 5 mars 2019, 22 et 25 avril 2019, 6 mai 2019, 18 juin 2019, 18 juillet 2019, 5 septembre 2019, 3 décembre 2019 et 24 janvier 2020 (cotes VC 15942 à 15962 – cotes VNC 16 239 à 16 259).
93 Cotes VC 8 911 et 8 912 (cote VNC 11 077).
94 Traduction libre de «OK I’m just going to ghost him [Adloox] now. done. Will forward emails for your awareness but not responding anymore. » (cote VC 8 912 – cote VNC 17 708).
95 Cote VC 13 997 (cote VNC 14 510).
96 Cote VC 14 000 (cote VNC 14 512).
97 Cote VC 14 002 (cote VNC 14 514).
98 Cote VC 14 004 (cote VNC 4 516).
99 Cote VC 10 083 (cote VNC 11079).
100 Traduction libre. Version originale à la cote VC 7 772 (cote VNC 17 624) de « The flurry of emails around Adloox is quite impressive...».
101 Traduction libre. Version originale à la cote VC 8 951 (cote VNC 11 077) : « [...] I am contacting you in the context of the partnership we are building with our Tiers 1 trade bodies in France. One of our most strategic trade Body, the french Union of Advertisers called UDM, contacted us in order to give support to a french partner called Adloox . Apparently, this partner has been trying to get in contact with Facebook since a long time to integrate Facebook to their solutions. They are based in Paris/London, and NY.I was wondering if someone from you team could support us? The trade body is quite pressuring us so we can give support to adloox and it would be great to have someone from Facebook to qualify their ask.[...] ».
102 Traduction libre. Version originale à la cote VC 8 951 (cote VNC 11 077) : « [...] Thanks for getting in touch on this ask. My colleague X… looks after the viewability partnership program and may be able to elaborate on where we are with our Adloox considerations -1 believe they've come up before as a potential partner but we'd need to assess the incremental value they could provide beyond the global viewability providers we're already working with. Could you share any further context on the UDM ask? Are they aware of the other companies operating in the space, and do they see Adloox as providing something that others can't? [...] ».
103 Cote VC 8 952 (cote VNC 11 077).
104 Cote VC 1 141 (cote VNC 1 602).
105 Traduction libre. Version originale à la cote VC 1 141 (cote VNC 1 602) : « It takes multiple years and a significant amount of engineering, integrations, and partnership resources to bring on a new viewability partner, and the data that each partner gets is identical, meaning that the added value of an incremental partner to Facebook and to the market is minimal. So we are not looking to onboard new partners at this time. Clients are welcome to use one of the other 5 partners that all have the same equal access to Facebook viewability measurement and are able to measure viewability globally [...] ».
106 Traduction libre. Version originale à la cote 1 186 : « [...] Adloox is still operating (we are now the only MRC accredited independent technology outside the US) bringing quality, transparency and increasing the ROI of the digital campaigns. Could you please let me know if the roadmap is now open to integrate the measurement program (like lAS DV or MOAT)? We have been requesting such integration since 2016 and our clients are still asking for it, even more today. Below the 3 main issues for Adloox not being able to operate within your ecosystem - where the US competition can: - We are losing clients - We are in a difficult position to win new business - We see a new trend since after the pandemic, some of our biggest clients are shifting even more budget away from the open web towards your platform resulting in a big loss of revenue. And potential new client/Account loss [...] ».
107 Cote VC 9 296.
108 Cotes VC 15 969 et 15 970 (cotes VNC 16 266 et 16 267).
109 Cote VC 2 919 (cote VNC 11 038). Meta précise par ailleurs que l’intégralité des partenariats
« measurement » se nouent uniquement sur invitation de Meta (cote VC 13 922, cote VNC 14 452 et cote VC 16 837).
110 Cote VC 2 906 (VNC 16 932).
111 Cotes VC 13 922 (cote VNC 14 452) et VC 16 837 (cote VNC 17 076). Soulignement ajouté.
112 Cotes VC 13 922 (cote VNC 14 452) et VC 16 837 (cote VNC 17 076).
113 Cote VC 16 837 (cote VNC 17 076).
114 Cotes VC 13 922 (cote VNC 14 452) et VC 16 836 (cote VNC 17 075).
115 Cotes 2 929 et 2 930, 16 922 à 16 927.
116 À titre d’exemple, Meta a indiqué, dans un document projeté en séance, que 3 salariés devaient être affectés à la négociation des contrats et au contrôle de conformité du nouveau partenaire sur une période comprise entre 6 et 12 mois. À la suite d’une question du collège, Meta a précisé qu’il n’était pas nécessaire que ces 3 salariés soient affectés à temps plein à cette activité et qu’ils pouvaient se consacrer à d’autres tâches que l’intégration du nouveau partenaire.
117 Cote VC 16 847 (cote VNC 17 086).
118 Cote VC 16 847 (cote VNC 17 086).
119 Cote VC 3 184.
120 Cote VC 13 929 (cote VNC 14 459).
121 Cotes VC 13 922 et 13 923 (cotes VNC 14 452 et 14 453).
122 Cote 13 925.
123 Traduction libre de « a historical risk the program has faced is unequal or subjective treatment of partners,
[…] we must ensure that there are parameters in place through which we govern that aspect » (cote VC 15 646
- cote VNC 17 233).
124 Courriel du 19 juillet 2022 : « Parce que le critère d’éligibilité n’est pas externalisé et que le programme “measurement” est sur invitation seulement, il n’y a pas de transparence sur la manière dont les partenaires sont invités et éligibles pour être badges, et c’est l’un des problèmes qui a été identifiés dans la procédure d’engagements devant l’Autorité de la concurrence française ». Traduction libre de « Because the eligibility criteria is not externalized and measurement is an invite only program, there is no transparency to partners of how measurement partners are invited and eligible to be badged, and this is one of the issues that was found during the FCA settlement » (cote VC 15 658 - cote VNC 17 243).
125 Le partenaire notamment devra démontrer dans le cadre d’une évaluation annuelle, entre autres, qu’il n’a pas connu de problèmes de confidentialité, de violations ou de problèmes de cybersécurité signalés au cours des 12 derniers mois.
126 Cote 18 207.
127 Cote VC 15 507.
128 Arrêt de la Cour de justice du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, EU:C:2001:577, point 48. Voir également l’arrêt du 15 décembre 1994, DLG, C-250/92, EU:C:1994:413, point 54. Au niveau national, arrêt de la cour d’appel de Paris du 4 juillet 2013, Orange Caraïbe e. a., n° 2012/5160, notamment p. 11.
129 Arrêt du Tribunal du 6 juillet 2000, Volkswagen AG/Commission, T-62/98, point 230.
130 Voir en particulier les décisions n° 10-D-19 de l’Autorité du 24 juin 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur les marchés de la fourniture de gaz, des installations de chauffage et de la gestion de réseaux de chaleur et de chaufferies collectives, paragraphes 158 et 159 ; n° 10-D-13 de l’Autorité du 15 avril 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre, paragraphe 220 ; arrêt de la cour d’appel de Paris du 20 janvier 2011, Perrigault, n° 2010/08165.
131 Décision de la Commission du 20 mars 2019 concernant l’application de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») et de l’article 54 de l’accord EEA, AT.40411 – Google Search (AdSense).
132 Décision n° 19-D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches, confirmée par l’arrêt du 7 avril 2022 de la cour d’appel de Paris, n° 20/03811.
133 Décision n° 19-D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches, paragraphe 293.
134 Décisions de la Commission du 3 octobre 2014, Facebook / WhatsApp, COMP/M.7217, 6 décembre 2016, Microsoft / LinkedIn, COMP/M.8124, 6 décembre 2016, paragraphe 163, Google / Fitbit, COMP/M.9660, 17 décembre 2020, paragraphe 240.
135 Décision de la Commission, Facebook /Kustomer, COMP/M.10262, 27 janvier 2021, paragraphes 150 et 151.
136 Décision de la Commission, Facebook /Kustomer, cas M.10262, 27 janvier 2021, paragraphe 152.
137 [Confidentiel].
138 Voir les paragraphes 165 et suivants de la version non-confidentielle de la plainte de la FTC du 8 septembre 2021 : https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/2021-09- 08_redacted_substitute_amended_complaint_ecf_no._82.pdf
139 Cotes VC 18 599 à 18 629.
140 Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations.
141 Décision n° 18-DCC-18 du 1er février 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Concept Multimédia par le groupe Axel Springer, paragraphe 23.
142 Décision de la Commission du 6 septembre 2018, cas M.8788 – Apple/Shazam, points 138-140 ; Décision de la Commission du 6 décembre 2016, cas M.8124 – Microsoft/LinkedIn points 163-164 ; Décision de la Commission du 3 octobre 2014 cas M.7217 – Facebook/WhatsApp, points 44 et 83.
143 Avis de l’Autorité n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphe 56.
144 Cote 12 855.
145 Cote VC 12 797 (cote VNC 13 116).
146 Cote VC 11 271 (cote VNC 11 291).
147 Cote VC 12 843 (cote VNC 13 289).
148 Voir la décision n° 21-D-11 de l’Autorité du 7 juin 2021, paragraphes 263 et suivants, aux termes de laquelle l’Autorité a défini un marché européen de services de serveurs publicitaires segmenté entre la fourniture de services aux annonceurs et la fourniture de services aux éditeurs, ainsi qu’un marché de la fourniture de services de SSP. Voir également la décision de la Commission du 17 décembre 2020 dans l’affaire M. 9660 – Google/Fitbit, points 165 et 166, dans laquelle la Commission a distingué plusieurs marchés de la fourniture de technologies liées à la publicité en ligne autre que Search (fourniture de services de SSP, fourniture de services de DSP, fourniture de services de réseaux publicitaires, en distinguant entre les serveurs côté éditeurs et côté annonceurs, services d’analyse des données).
149 Décision n° 22-D-12 du 16 juin 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphe 22.
150 Avis de l’Autorité n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphe 53.
151 Une conversion peut être définie par le fait qu’un internaute ou le destinataire d’une campagne accomplit l’action recherchée. Cette action peut être un achat, le fait de remplir un formulaire, de télécharger un document ou un modèle de comportement de visite. La conversion peut également prendre la forme d’une action réalisée en dehors d’Internet.
152 Avis de l’Autorité n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphe 54.
153 Cote 2 638.
154 Cote 10 609 (cote VNC 10 694).
155 Cote 10 768.
156 Cote VC 2 908 (cote VNC 11 027).
157 Cote VC 2 908 (cote VNC 11 027).
158 Cote VC 11 118 (cote VNC 11 160).
159 Cote VC 12 085 (cote VNC 12 109).
160 [Confidentiel].
161 [Confidentiel]..
162 [Confidentiel]..
163 Arrêt de la Cour du 14 février 1978, United Brands et United Brands Continentaal BV/Commission, 27/76, point 65.
164 Ibid, point 72.
165 Arrêts du Tribunal du 12 décembre 1991, Hilti/Commission, T-30/89, point 90 ; et du 25 juin 2010, Imperial Chemical Industries/Commission, T-66/01, points 255 et 256.
166 Arrêt de la Cour du 3 juillet 1991, AKZO/Commission, C-62/86, Rec. P. I-3359, point 60.
167 Arrêt du Tribunal du 11 décembre 2013, Cisco Systems, Inc. and Messagenet SpA v European Commission, T-79/12, point 69.
168 Arrêt du Tribunal du 30 janvier 2007, France Telecom vs Commission, T-340/03, points 107 et 108.
169 Arrêt du Tribunal du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission, T-228/97, points 97 à 104.
170 Cote VC 19 050.
171 [Confidentiel].
172 [Confidentiel].
173 Décision n° 22-D-12 du 16 juin 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphe 252.
174 Avis de l’Autorité n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphes 232 et suivants.
175 Voir à cet égard la décision de la Competition Market Authority, « completed acquisition by Facebook, Inc. (Now Meta Platforms, Inc.) of Giphy, Inc, 30 November 2021 », point 5.192.
176 Un marché de produits présente des effets de réseau lorsque l’utilité globale du produit pour les clients qui l’utilisent dépend non seulement de l’usage personnel qu’ils en font, mais également du nombre des autres clients qui utilisent ce produit. Un tel effet de réseau est un effet de réseau direct. L’existence d’effets de réseau, s’ils sont positifs (c’est-à-dire si l’utilité du produit augmente avec le nombre d’autres clients qui l’utilisent), peut constituer un obstacle difficile à franchir pour un nouvel entrant. Il y a effet de réseau indirect lorsque la valeur d’un bien pour un utilisateur augmente à mesure que le nombre et la variété des produits complémentaires ou le nombre d’autres types d’utilisateurs augmentent (lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations).
177 Décision n° 22-D-12 du 16 juin 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphe 249.
178 Cote 11 087.
179 Décision n° 22-D-12 du 16 juin 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphe 250.
180 Décision n° 22-D-12 du 16 juin 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphe 251.
181 Avis de l’Autorité n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphes 117 et suivants.
182 Voir en ce sens l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International, n° 2010/23945, page 16.
183 Traduction libre et soulignement ajouté. Version originale à la cote 1 106 : « Following up on our conversation regarding how our client requests to FB are getting lost in the "Mid-Atlantic Ridge." There are a bunch that would love to see Adloox integrate with Facebook for view-ability, brand safety and fraud measurement. [...] Please let me know how we can best proceed to move to next step in integration process ».
184 « [...] nos clients réalisent désormais 70 % de leurs dépenses par votre intermédiaire. Depuis notre dernière discussion en août (ci-dessous) et après avoir rencontré avec Dave Jacubowski en personne qui nous a dit que nous étions maintenant très proches de l'intégration) nous avons perdu des clients, et nous avons dû licencier
du personnel. C'est horrible, croyez-moi. Je ne sais pas quoi faire. Il ne s'agit pas de la brand safety ni de l’VT, qui ne sont pas un problème avec FB/Instagram. Il s'agit juste d’un flux de vos chiffres de visualisation dans notre rapport, afin que nos clients mutuels puissent l’avoir. Rien de plus. Nous étions si fiers d'être l’un des seuls outils à avoir réalisé l'intégration de Native Atlas avec vous en 2015. Et l'une des 3 seules entreprises au monde à avoir une intégration Google DBM. Nous avons les ressources et l'équipe technique pour s'assurer que votre équipe de Science Research n’ait pas à faire grand-chose. C'est tellement essentiel pour notre entreprise, Fred, et je suis désolé d'avoir l'air si désespéré. Mais nous ferions tout pour que cela soit possible. Pouvez-vous nous aider s’il vous plait ? [ ] » Traduction libre et soulignements ajoutés. Version originale à
la cote 1 104 : « [ ] our clients now do 70% of their spend through you guys. Since our last chat in August
(below) and after meeting Dave Jacubowski in person telling us we were very close now to integration) we
have lost clients, and had to let staff go. It's been horrible, trust me. I don't know what to do. This is not about brand safety nor IVT, both of which are not an issue with FB/Instagram. This is just a feed of your viewability numbers into our report, so that our mutual clients can have it. Nothing more. We were so proud to be one of the only tools that achieved Native Atlas integration with you guys in 2015. And one of only 3 companies in the world to have Google DBM integration. We have the resource/ENG team to ensure your Science Research team do not have to do much here. It's so business critical for our company Fred, and I'm sorry I sound so desperate here. But we would do anything to make this happen. Please can you help? [ ] ».
185 Courriel d’Adloox à Meta du 30 mai 2018 : « I was with a very large UK based client few minutes ago, Gamesys […] We are their exclusive partner for brandsafety, Viewability and IVT filtration […]They also would love to see us integrated as approved vendor ». Cote VC 15 942 (cote VNC 16 239).
186 Cotes 9 213 à 9 215.
187 Traduction libre. Version originale à la cote VC 9 172 (cote VNC 17 720): « Quick questions : Is it possible to certified Adloox as Visibility / brand Safety partner such as lAS, MOAT, DoubleVerify etc..?. ».
188 Traduction libre. Version originale à la cote VC 9 170 (cote VNC 17 718) « As such, we are pausing on adding any more brand safety partners for now ».
189 Réponse de DoubleVerify : « DoubleVerify n’a pas connaissance d’un « Viewability Program » avec Meta » (cote VC 10 617 – cote VNC 10 702). Réponse d’Oracle/Moat : « Oracle n'a pas connaissance d'un Programme Visibilité distinct. La visibilité fait partie des capacités des partenaires dans le MBP spécialisés dans la mesure » (cote VC 10 777 – cote VNC 10 935). Réponse d’IAS : « Nous ne sommes pas au courant de ce programme. A notre connaissance, lAS fait partie de la liste des mesureurs tiers de visibilité sur Meta » (cote 2 646).
190 Arrêt de la Cour de cassation du 4 octobre 2016, Orange, n° 15-14158, soulignement ajouté.
191 Arrêts de la Cour de justice du 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission, 322/81, point 57 ; 27 mars 2012, Post Danmark, C‑209/10, point 23 ; et du 25 mars 2021, Slovak Telecom, C-165/19 P, point 40.
192 Arrêts de la Cour de justice du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, point 91 ; du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission, C‑549/10 P, point 17 ; et du 25 mars 2021, Slovak Telecom, C-165/19 P, point 41.
193 Arrêt de la Cour de justice du 25 mars 2021, Slovak Telecom, C-165/19 P, point 42.
194 Voir, en ce sens, les arrêts de la Cour de justice du 18 avril 1975, Europemballage et Continental Can/Commission, 6/72, point 26 ; du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom / Commission, C-280/08 P, point 173 ; et du 16 février 2011, Konkurrensverket / TeliaSonera Sverige AB, C-52/09, point 26.
195 Arrêt de la Cour de justice du 25 mars 2021, Slovak Telecom, C-165/19 P, points 48 à 50.
196 Arrêt de la Cour de justice du 26 novembre 1998, Bronner, C-7/97, points 38 à 41.
197 Arrêt de la Cour de justice, 25 mars 2021, Slovak Telecom, C-165/19 P, point 50.
198 Communication de la Commission du 31 mars 2023 sur les Modifications apportées à la communication de la Commission intitulée « Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l'article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes », 2023/C 116/01.
199 Annexe à la communication de la Commission du 31 mars 2023 sur les Modifications apportées à la communication de la Commission intitulée « Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l'article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes », 2023/C 116/01, point 4, soulignement ajouté.
200 Décision n° 14-D-06 du 8 juillet 2014 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Cegedim dans le secteur des bases de données d’informations médicales, paragraphe192.
201 Cass., Com., 21 juin 2017, pourvoi n° H 15-25.941, soulignement ajouté.
202 Cour d’appel de Paris, 7 avril 2022, Gibmedia, RG n° 20/03811, paragraphes 129 et 130, soulignement ajouté.
203 Décision n° 19-D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches, paragraphe 366.
204 Décision n° 19-D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches, paragraphes 378 et 386.
205 Décision n° 19-D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches, paragraphe 511.
206 Décision n° 22-D-12 du 16 juin 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité sur Internet, paragraphe 298, soulignement ajouté.
207 Arrêt de la Cour, 19 avril 2018, MEO/Serviçios de Communicaçoes e Multimédia, C-525/16. Voir également, en ce sens, l’arrêt de la Cour de justice du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission, C- 549/10 P, point 68.
208 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 21 mai 2015, Solaire Direct, RG n° 2014/02694, page 16.
209 Arrêts de la Cour de justice du 27 mars 2012, Post Danmark, C-209/10, points 40-41 et du 30 janvier 2020, Generics (UK) Ltd e.a. / Competition and Markets Authority, C-307/18, point 165.
210 Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes, JOCE 29.02.2009 2009/C 45/02.
211 Cote 16 837.
212 Traduction libre et soulignements ajoutés. Version originale à la cote VC 8 951 (cote VNC 11 077) : « 1 believe they've come up before as a potential partner but we'd need to assess the incremental value they could provide beyond the global viewability providers we're already working with. Could you share any further context on the UDM ask? Are they aware of the other companies operating in the space, and do they see Adloox as providing something that others can't? [...] ».
213 Réponse de Meta à la demande d’intégration d’Adloox envoyée par Publicis, cote VC 1 141 (cote VNC 1 602).
214 Cote 16 837, soulignement ajouté.
215 Traduction libre de « The flurry of emails around Adloox is quite impressive.. ». (cote VC 7 772 - cote VNC 17624).
216 Traduction libre et soulignements ajoutés. Version originale à la cote VC 8 951 (cote VNC 11 077): « One of our most strategic trade Body, the french Union of Advertisers called UDM, contacted us in order to give support to a french partner called Adloox ..[...] ».
217 Cote VC 13 997 (cote VNC 14 510).
218 Cote VC 14 000 (cote VNC 14 512).
219 Cote VC 14 002 (cote VNC 14 514).
220 Cote VC 14 004 (cote VNC 4 516).
221 Cotes 46 et 1 040.
222 Cote 12 682.
223 Cote 16 843.
224 Réponse de Meta à la demande d’intégration d’Adloox envoyée par Publicis, cote VC 1 141 (cote VNC 1 602).
225 Cote VC 8439 (cote VNC 17 696). Traduction libre de « And the one dude has been straight begging for an in person meeting. I keep saying no thank, no thanks, no thanks because I don’t want to be a jerk. What would you do if you were me? Keep saying no thanks? Or would you ever actually entertain a meeting just to be nice? ».
226 Cote VC 8911 (cote VNC 17 707). Traduction libre de « but bc [sic] you are leaving, if you want to respond with another « no » in your own words, id think that would be ok and buy us some time until he asks again in a few months ».
227 Traduction libre de : “Because the eligibility criteria is not externalized and measurement is an invite only program, there is no transparency to partners of how measurement partners are invited and eligible to be badged, and this is one of the issues that was found during the FCA [French Competition Authority] settlement” (cote 17 243). Gras et soulignement ajoutés.
228 Cotes 15 509 à 15 510.
229 Cotes 15 507 et 15 508.
230 Traduction libre et soulignement ajouté. Version originale à la cote VC 7 870 (cote VNC 11 077) : « We've told Adloox that we are not looking to integrate further viewability partners at this time. Marco and his team have continued to leverage their relationships to pressure us and we've continued to deliver the same message back. I don't think integrating with Adloox is strategically required for us, but it will likely kill their business».
231 Traduction libre. Version originale à la cote VC 8 439 (VNC 17 696) « His business will die soon ».
232 Cote 2 151, paragraphe 30, soulignement ajouté.
233 Voir, à cet égard, les réponses de Meta au questionnaire des services d’instruction du 23 décembre 2022 (cotes 2929 à 2930) et à celui du 24 février 2023 (cotes 16 922 à 169 29).
234 Cote 16 848.
235 Cote 16 846.
236 Décision n° 20-MC-01 du 9 avril 2020 relative à des demandes de mesures conservatoires présentées par le Syndicat des éditeurs de la presse magazine, l'Alliance de la presse d'information générale e.a. et l’Agence France-Presse, paragraphe 271.
237 Cotes VC 2 876 et 2 877.
238 Cote VC 10 601.
239 Cote VC 13 762.
240 Cote VC 2 743.
241 [Confidentiel].
242 Cote VC 2 346.
243 Cote 15 821.
244 Cote 15 821.
245 Conformément à son article 3, paragraphe 10, les obligations découlant du DMA seront opposables six mois après la décision de la Commission désignant le « contrôleur d’accès » et énumérant les activités de cette entreprise qui peuvent être qualifiés de « services de plateforme essentiels » et donc soumises au DMA. Les premières décisions de désignation devraient intervenir entre août et septembre 2023. Néanmoins, en vertu de l’article 3, paragraphe 5, une entreprise qui présente des arguments suffisamment étayés pour remettre en cause sa désignation, pourra, dans certaines circonstances, demander à la Commission de lancer une enquête de marché prévue l’article 17, paragraphe 3, du DMA, repoussant la date à partir de laquelle les obligations du DMA lui sont opposables.
246 Cote 16 929.
247 Cote 47.
248 Cote 48.
249 Décisions de l’Autorité n° 19-MC-01 du 31 janvier 2019 relative à une demande de mesures conservatoires de la société Amadeus, paragraphe 168 ; n° 13-D-16 du 27 juin 2013, paragraphe 178 ; n° 12-D-01 du 10 janvier 2012, paragraphes 183 à 185 ; du Conseil de la concurrence, n° 09-D-12 du 18 mars 2009, paragraphes 62 et 69.
250 Cour d’appel de Paris, 31 octobre 2014, n° 2014/19335, page 15.
251 Voir la décision n° 14-MC-01 du 30 juillet 2014 relative à la demande de mesures conservatoires de BeIN Sport France dans le secteur de la télévision payante, paragraphes 252 à 255 et l’arrêt de la cour d’appel de Paris, 9 octobre 2014, n° 14/16759, page 16.
252 Cotes 18 305 et 18 306.
253 Cotes VC 120-121 (cotes VNC 1 569 et 1 570).
254 Cote 18 305.
255 Cotes VC 14 615 et 14 616 (cote VNC 16 430 et 16 431).
256 Cotes 132 et 133.
257 Cote VC 11 319 (cote VNC 17 443).
258 Cote VC 13 764 (cote VNC 13 820).
259 Cote 2 748.
260 Cotes 10 608 et 10 609.
261 Cote 16 577.
262 Sur la période 2019 à 2022, IAS investit entre 18,7 et 20,7 % de son chiffre d’affaires et DoubleVerify investit entre 17,3 et 21 % de son chiffre d’affaires. Sources : https://stockanalysis.com/stocks/ias/financials/ et https://stockanalysis.com/stocks/dv/financials/.
263 Cote 119.
264 Cotes 555 et 15 117.
265 Traduction libre. Version originale à la cote VC 17 728 : « I’ll let you know if there are any follow ups (but I doubt there will be ».
266 Décision n° 13-D-04 du 4 février 2013 relative à la demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre par le groupe EDF dans le secteur de l’électricité photovoltaïque, paragraphe 180.
267 Règlement. Soulignements ajoutés.
268 Cote VC 10 773 (cote VNC 18 286).
269 La croissance du secteur a été calculée sur la base des données communiquées par les principaux opérateurs du secteur, à savoir IAS, DoubleVerify, Moat, Meetrics et Adloox.
270 Cotes 16 906 et 16 907.
271 Cote VC 2 748 (cote VNC 2 804).
272 Cote VC 12 319.
273 Cote VC 12 828.
274 Cote 12 791.
275 Cote VC 1 210.
276 Cotes VC 14 615 et 14 616 (cotes VNC 16 430 et 16 431).
277 Cote VC 1 160 (cote VNC 16 508).
278 Cote 12 851.
279 Cote VC 13 888 (cote VNC 14 090).
280 Cote VC 12 904 (cote VNC 12 969).
281 Cote VC 13 765 (cote VNC 13 822).
282 Havas Media Group explique ainsi que « En raison des erreurs de mesures d’audiences ciblées par FaceBook (Meta) et révélés en 2016, les annonceurs ont pris conscience de la fragilité de ces mesures et ont souhaités la mise place de services et/ou d’outils les plus indépendants possibles des vendeurs d’espaces publicitaires, ainsi les solutions indépendantes telles que MOAT, lAS, DV sont en capacité de mesurer la vérification publicitaire sur les réseaux sociaux que depuis quelques années (lAS 2019 pour la Brand Safety). » (cote 2 725) Publicis confirme également que la demande de vérification sur les réseaux sociaux est « (…) fortement corrélée aux innovations liées à la mesure mais aussi aux actualités (élections, scandales sur des« data breach », crises sanitaires…) » (cote VC 2 748 – cote VNC 2 804).
283 Voir, par exemple BNP Paribas (cote 11 319), Danone (cotes 12 571 et 12 572), l’agence média Dentsu
(cote 13 764), Digital Classified (cotes 12 902 et 12 903), McDonald’s (cote 12 244), Orange (cote 13 887), l’agence média Publicis (cote 2 748), Renault (cote 12 256).
284 Voir par exemple cotes 118 et suivantes et cotes 993 et suivantes pour le cas de Dr. Pierre Ricaud.
285 Air France (cote 13 613), Orange (cotes 1 604 – 1 606), Dentsu (cotes 13 825 et 13 826), Digital Classified
France (cote 12 972).
286 Cote 2 639.
287 Cote 12 998.
288 Traduction libre. Version originale à la cote VC 10 083 (cote VNC 11079) : « [...] I know that Facebook has been actively looking at 3rd party measurement partners and I wanted to make you aware that an additional vendor, Adloox, has been accredited by MRC [...]. Adloox is a global measurement organization with particular emphasis on the European region [...] ».
289 Cote 12 853 : « Nous sommes en relation commerciale avec Adloox depuis 2016. Les clients de SOLOCAL sont satisfaits du niveau de leur service de vérification publicitaires ».
290 Cote 12 816 : « La qualité des services fournis par AdLoox est bonne et est comparable à ceux fournis par IAS avec qui nous travaillons depuis 2022 ».
291 Cotes VC 12 840 et 12 841 / Cote VNC 17 428 : « Adloox représente la meilleur équation pour les besoins de la vérification publicitaire de SNCF Connect au regard des trois principaux critères suivants : son coût (moindre par rapport à ses concurrents) ; son équipe locale (disponible et réactive) et sa proactivité (…) ».
292 Cote 11 398 : « les éléments de sélection d’Adloox sont : le coût, le service, le produit en lui-même et le fait qu’Adloox soit français ».
293 LeBonCoin déclare ainsi : « Nous avons recours aux services de vérification publicitaire d'AdLoox depuis 2017. Ce choix a été motivé en raison des prix pratiqués par AdLoox (les moins chers du marché) et de la flexibilité d'AdLoox dans son mode de tarification avec une tarification à l'utilisation. Dans le cadre de notre labellisation DAT, nous avons travaillé avec AdLoox entre 2019 et 2021 en raison de leur prix attractif » (cote 12 815). De même, La Poste estime que « L'avis est positif déjà en termes de positionnement car Adloox est français (La Poste souhaitant favoriser l'écosystème français). L'offre de service est par ailleurs assez compétitive en termes de prix par rapport à d'autres acteurs. » (cotes VC 11 397 et 11 398, cotes VNC 12 183 et 12 184). Solocal déclare : « Nous sommes en relation commerciale avec Adloox depuis 2016. Les clients de SOLOCAL sont satisfaits du niveau de leur service de vérification publicitaires » (cote 12 853).
294 Cote 2 881.
295 Cote VC 10 765 (cote VNC 18 284).
296 Cote 2 146.
297 La CNIL a indiqué que les architectures de collecte de données proposées par Adloox impliquent de recueillir un consentement libre et éclairé des internautes sur le fait que la société Adloox sera, dans cette configuration, responsable du traitement des données personnelles. Cette position ne saurait s’interpréter, en soi, comme une remise en cause des solutions technologiques d’Adloox (cote 2 153).
298 Voir en ce sens, l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 4 avril 2019, n° 19/03274, paragraphe 61.
299 Cote 13 925.
300 Cour d’appel de Paris, 4 avril 2019, RG n° 19/03274, point 79.