Cass. 1re civ., 14 juin 1988, n° 86-80.050

Attendu que Mme X... reproche à l'arrêt attaqué (Montpellier, 3 juillet 1986), rendu en matière d'assistance éducative, d'avoir été prononcé en présence de M. Tour, substitut général spécialement chargé des affaires de mineurs, alors que, selon le moyen, les débats auraient eu lieu en présence de M. Cleris, avocat général ;

Mais attendu que, le ministère public étant indivisible, il importe peu qu'il ait été représenté lors de l'audience des débats et lors du prononcé de la décision par l'un ou l'autre de ses membres ; que le moyen est dépourvu du moindre fondement ;

Sur le second moyen, qui est aussi préalable :

Attendu que, saisie de l'appel d'une ordonnance rendue par le juge aux affaires matrimoniales, la cour d'appel de Montpellier a, par un arrêt du 19 novembre 1985 passé en force de chose jugée, décidé que la garde de l'enfant Audrey Y... serait confiée à sa mère Mme X..., divorcée de M. Y... ; que le lendemain, 20 novembre 1985 le juge des enfants qui était saisi d'une procédure d'assistance éducative a décidé, au titre des mesures provisoires, de confier l'enfant à son père ; que l'arrêt attaqué, statuant sur l'appel de cette ordonnance, a aussi décidé que la garde d'Audrey devait être attribuée à M. Y... ;

Attendu que Mme X... reproche à la cour d'appel de s'être, en statuant ainsi, mise en contradiction avec la chose jugée par l'arrêt du 19 novembre 1985 de sorte qu'en application de l'article 617 du nouveau Code de procédure civile, l'arrêt attaqué, rendu en second lieu, devrait être annulé ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article 375-3 du Code civil que le juge de l'assistance éducative peut modifier la décision prise par le juge du divorce quant à la garde de l'enfant lorsqu'un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur s'est révélé postérieurement à la décision statuant sur la garde ; que le moyen n'est donc pas fondé ;

Sur les premier et cinquième moyens réunis, qui énoncent le même grief :

Attendu qu'il est encore reproché à la cour d'appel d'avoir attribué la garde de l'enfant Audrey à son père, alors que, selon l'article 375-3 du Code civil, lorsqu'un jugement de divorce a été rendu entre les père et mère, le juge des enfants ne peut décider de confier par voie d'assistance éducative l'enfant à celui des père et mère qui n'en avait pas la garde que si un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur s'est révélé postérieurement à la décision statuant sur la garde de l'enfant ; que, dès lors, l'arrêt attaqué qui, selon le moyen, n'aurait caractérisé aucun fait nouveau qui se serait révélé entre la décision rendue le 19 novembre 1985 par la cour d'appel de Montpellier et celle rendue le lendemain par le juge des enfants, aurait violé le texte précité ;

Mais attendu que la cour d'appel qui, pour apprécier l'existence d'un fait nouveau, devait se placer au jour où elle statuait, énonce, en se fondant sur les conclusions de l'expert qu'elle avait commis, que la santé de l'enfant, laquelle englobe son évolution psychologique, serait compromise si la décision du 19 novembre 1985 était exécutée ; qu'elle retient encore le " traumatisme " subi par l'enfant à l'annonce de cette décision, rapportée dans une note établie par les services sociaux le 22 novembre 1985 ; qu'elle a ainsi caractérisé l'existence d'un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour la mineure qui s'est révélé postérieurement à l'arrêt rendu le 19 novembre 1985 et que les moyens ne peuvent être accueillis ;

Sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :

Attendu qu'il est aussi fait grief à la cour d'appel d'avoir décidé que les mesures provisoires prévues par le juge des enfants le 20 novembre 1985 n'étaient pas atteintes de caducité au motif que, par une ordonnance du 20 mai 1986, elles avaient été prorogées par le juge pour une durée de 6 mois alors que, d'une part, le juge des enfants se trouvait dessaisi par l'effet de l'appel et alors que, d'autre part, il était devenu territorialement incompétent en raison du changement de domicile du père et de l'enfant ;

Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel étant seulement saisie d'un appel formé par Mme X... contre les mesures d'assistance éducative prises à titre provisoire par le premier juge, celui-ci restait saisi de l'ensemble du dossier, ce qui lui donnait compétence pour proroger, dans l'attente de la décision à intervenir sur le fond, les mesures provisoires qu'il avait prescrites et ce sans préjudice de la faculté qui doit être reconnue à cet égard à la juridiction du second degré ;

Et attendu ensuite qu'il résulte de l'article 1181, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile que le juge initialement saisi d'une procédure d'assistance éducative, s'il a, en cas de changement de domicile ou de résidence du père, de la mère, du tuteur ou gardien, la faculté de se dessaisir au profit du juge du nouveau domicile ou de la nouvelle résidence, n'y est pas tenu ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.