CA Aix-en-Provence, ch. 3-4, 28 février 2019, n° 16/22320

Vu le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence en date du 16 novembre 2016 qui a :

- dit que les demandes de la SAS Tenergie développement sont parfaitement recevables et que le tribunal de commerce est compétent pour juger du litige avec la SAS Upsolar Europe,

- débouté la SAS Upsolar Europe de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- constaté la cession et la réalisation définitive des 100 parts sociales, numérotées de 1 à 100, de la SARL Mecotech Invest au profit de la SAS Tenergie développement, pour le prix de 1 000 euros,

- dit que le jugement vaut acte de cession et sera publié et enregistré à la diligence de la S.A.S Tenergie développement,

- condamné la SAS Upsolar Europe à remettre à la SAS Tenergie développement tous les documents nécessaires à la réalisation et à l'opposabilité de ladite vente et tous les biens et documents concernant et appartenant à la SARL Mecotch Invest nécessaires à une possession et jouissance parfaite des parts sociales cédées ainsi que les clés ou code d'accès des locaux, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard qui commencera à courir 30 jours après la signification du présent jugement,

- condamné la SAS Upsolar Europe à verser à la SAS Tenergie développement la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SAS Upsolar Europe aux dépens,

- dit la présente décision commune et opposable à la SARL Mecotech Invest.

- ordonné l'exécution provisoire ;

Vu la déclaration du 14 décembre 2016 par laquelle la SARL Mecotech Invest, la SAS Upsolar Europe et la SCP B.T.S.G. ont relevé appel de cette décision ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 10 décembre 2018, aux termes desquelles la SAS Upsolar Europe et la SCP B.T.S.G., prise en la personne de Me Stéphane G., ès qualités de Mandataire liquidateur de la société Upsolar Europe, désigné par jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 16 novembre 2016, demandent à la cour, de :

- réformer en tous points le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Aix en Provence le 16 novembre 2016,

Et statuant à nouveau :

Vu le Jugement du 16 novembre 2016 prononçant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la Société Upsolar Europe,

Vu les dispositions de l'article R. 621-4, alinéa 2 du code de commerce,

Vu les dispositions des articles L. 641-9 et L. 642-19 du code de commerce donnant compétence exclusive au Juge Commissaire,

- déclarer irrecevables les demandes formulées par Tenergie Développement ;

Vu les articles L 442-6 I.2 et D. 442-3 du code de commerce

- déclarer irrecevables les demandes formulées par Tenergie Développement et inviter Tenergie Développement à saisir le cas échéant le tribunal habilité,

Subsidiairement,

Vu l'article 1131 du code civil,

- dire et juger nulle et non avenue la promesse, pour défaut de cause

Très subsidiairement

Vu l'article 1134 du code civil

- constater que Tenergie Développement a été défaillante dans l'exécution du contrat et qu'elle ne pouvait valablement le résilier,

En conséquence,

- dire et juger que Tenergie développement n'a pas valablement exercé l'option d'achat des parts sociales Mecotech Invest, les conditions suspensives de la promesse n'ayant pas été levées,

- débouter Tenergie développement de sa demande de réalisation de la cession des 100 parts sociales de Mecotech Invest, et de toutes ses autres demandes formulées à l'encontre de Upsolar Europe et de Mecotech Invest

- condamner Tenergie développement à payer à Upsolar Europe et à Mecotech Invest, chacune, la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner Tenergie développement aux entiers dépens ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 27 décembre 2018, aux termes desquelles la SAS Tenergie développpement et la SAS Mecotech Invest, demandent à la cour de :

- dire et juger recevables et fondées les demandes de la société Tenergie développement,

- débouter les sociétés B.T.S.G. et Upsolar Europe de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 15 novembre 2016 en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

- condamner les sociétés B.T.S.G. et Upsolar Europe à verser la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

- subsidiairement, ordonner l'inscription au passif de Upsolar Europe de la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, en vertu de l'article L. 622-24 alinéa 6 du code de commerce ;

SUR CE LA COUR

Attendu que la société Tenergie développement, dont l'activité est la réalisation et l'exploitation de centrales photovoltaïques, a, le 8 novembre 2013, passé commande de 78 896 modules ' panneaux solaires ' auprès de la société Upsolar Germany, laquelle appartient comme la société Upsolar Europe au groupe Upsolar dirigé par M. Zhe J. ; que le prix de cette vente, soit 13 579 974 dollars américains (USD) était payable au moyen d'un acompte de 1 628 991 dollars, le solde par crédits documentaires ; qu'il était prévu au contrat la possibilité pour la société Tenergie développement de demander le remboursement de l'acompte si la société Upsolar Germany ne respectait pas les dates d'expédition convenues dans le calendrier, s'échelonnant du 30 décembre 2013 au 20 février 2014 et que le remboursement de cet acompte étant garanti par la fourniture d'une promesse de vente des parts de la société Mecotech Invest, accordée par la SAS Upsolar Europe ;

Que suivant acte sous seing privé, en date du 8 novembre 2013, la société Upsolar Europe a consenti à la société Tenergie développement une promesse de cession de la totalité des parts sociales de la société Mecotech Invest à leur prix nominal soit 1 000 euros (100 parts à 10 euros) ; qu'il a été stipulé que la promesse pouvait être levée, au plus tard le 31 mai 2014, en cas de réalisation de deux conditions suspensives, à savoir un retard d'expédition de plus de 15 jours, et l'absence de remboursement de l'acompte à la société Tenergie développement sous 5 jours à compter de la notification du retard ;

Que certaines des dates d'expédition n'ayant pas été respectées, le contrat liant Tenergie développement à Upsolar Germany a fait l' objet de deux avenants, les 5 et 21 février 2014 ;

Que le 9 mai 2014, en l'absence d'expédition de la totalité des modules commandés, la société Tenergie développement a notifié le retard, prononcé la résiliation du contrat et mis en demeure la société Upsolar Germany de lui rembourser, sous cinq jours, l'acompte d'un montant de 1 628 991 USD ;

Que par courrier du 22 mai 2014, présenté le 23 mai 2014, la société Tenergie développement a levé son option ; que la société Upsolar ne lui a pas adressé les documents prévus nécessaires à la réalisation de la cession ; que suivant courrier en date du 28 mai 2014 reçu le 2 juin 2014 par son destinataire, la société Upsolar Europe a refusé de concrétiser la cession ;

Que la société Tenergie développement a fait assigner, le 4 juin 2014, la société Upsolar Europe devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, en exécution forcée, pour voir constater la cession des 100 parts sociales composant le capital de Mecotech Invest, voir dire que le jugement vaudra acte de cession pour être publié et enregistré, voir ordonner la remise des documents nécessaires à sa réalisation et son opposabilité, ainsi que tous les biens et documents concernant et appartenant à la SARL Mecotech Invest nécessaires à une possession et jouissance parfaite des parts sociales cédées ainsi que les clés ou codes d'accès des locaux, ce sous astreinte ;

Que par le jugement entrepris, en date du 16 novembre 2016, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence s'est reconnu compétent pour juger ce litige, a fait droit aux demandes de la société Tenergie développement et rejeté les prétentions de la société Upsolar Europe ;

Que, le même jour, le tribunal de commerce de Paris a ordonné la liquidation judiciaire de la société Upsolar Europe et désigné la SCP B.T.S.G. en la personne de Me G. en qualité de liquidateur judiciaire ;

Sur la recevabilité des demandes

Attendu, en premier lieu, que la société Upsolar, représentée par son liquidateur, soutient que les demandes de la société Tenergie développement sont irrecevables au motif que la décision d'ouverture de la liquidation judiciaire a pris effet le 16 novembre 2016 à 0 heures, antérieurement au jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, lequel a violé d'une part, les dispositions de l'article L 641-19 du code de commerce relativement au dessaisissement du débiteur, et, d'autre part, celles de l'article L 642-19 du même code dont résulte la seule compétence du juge commissaire pour autoriser la cession d'actifs dépendant de la liquidation judiciaire ; qu'elle conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a ordonné la cession des actifs de la société Upsolar Europe ;

Qu'en réponse la société Tenergie développement fait valoir que le tribunal n'a pas ordonné mais constaté la cession des parts sociales de la société Mecotech à son profit, la vente étant parfaite au jour de la levée d'option soit le 22 mai 2014 et donc antérieurement à la liquidation judiciaire de la société Upsolar Europe ;

Attendu qu'aux termes de l'article 369 du code de procédure civile l'instance est interrompue par l'effet du jugement qui prononce la liquidation judiciaire dans les causes où il emporte dessaisissement du débiteur ;

Que l'article 371 du même code dispose : 'En aucun cas l'instance n'est interrompue si l'événement survient ou est notifié après l'ouverture des débats' ;

Que la cause a été plaidée devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence le 3 octobre 2016, de sorte que le jugement de liquidation judiciaire de la société Upsolar Europe, qui a pris effet à 0 heure le 16 novembre 2016, est postérieur à l'ouverture des débats devant cette juridiction, laquelle a valablement statué au regard des dispositions des articles L 641-19 et L 642-19 du code de commerce ;

Qu'en outre la demande de la société Tenergie développement porte sur la constatation d'une cession de parts sociales intervenue par l'effet d'une levée d'option, antérieure à la procédure collective de la société Upsolar Europe ; qu'elle ne relève pas, en conséquence, de la compétence exclusive du juge commissaire ;

Attendu, en second lieu, que la société Upsolar Europe soutient que les demandes formulées par Tenergie Développement sont irrecevables, en ce que la promesse qu'elle a dû lui consentir crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ce qui caractérise une violation de l'article L 442-6 I.2 du code de commerce et impose un examen par une juridiction habilitée par l'article D 442-3 du même code ; qu'elle fait valoir que la promesse affecte deux sociétés qui ne sont pas liées à la cause ou l' objet du contrat garanti, qu'elle se trouve en situation de risquer de perdre un de ses actifs stratégiques sans contrepartie, que le contrat sur lequel la promesse prend appui contient donc des obligations qui créent un déséquilibre significatif et que seuls huit tribunaux de commerce ont compétence pour examiner ce moyen ;

Qu'en réponse, la société Tenergie développement soutient que sa demande n'est pas fondée sur l'article L 442-6 I.2 du code de commerce, qu'elle poursuit l'exécution d'une obligation de faire et que le débat est étranger à des pratiques restrictives de concurrence ; qu'elle souligne qu'à suivre le raisonnement de la société Upsolar, il suffirait à n'importe quel défendeur d'invoquer artificiellement ce texte pour rendre la demande adverse irrecevable ; qu'elle précise que cet article vise des partenaires commerciaux, ce qu'elles ne sont pas, le partenariat supposant un objectif commun et devant s'inscrire dans la durée ;

Attendu que le tribunal de commerce, qui n'était pas saisi d'une action en responsabilité pour pratiques restrictives de concurrence, fût-ce à titre reconventionnel, s'est à juste titre reconnu compétent pour connaître de la procédure initiée par la société Tenergie développement ;

Que les fins de non recevoir soulevées par la SCP B.T.S.G, ès qualités de liquidateur de la SAS Upsolar Europe, seront en conséquence rejetées ;

Au fond

Sur demande de la nullité de la promesse

Attendu que la société Upsolar Europe soutient, en premier lieu, que la promesse est dépourvue de cause et nulle faute de contrepartie réelle ; qu'elle précise qu'il est indiqué en préambule du contrat que son intervention est motivée en contrepartie de certaines obligations vis à vis du vendeur ' Uposlar Germany ' sans qu'elles ne soient caractérisées ni précisées, leur seule affirmation étant insuffisante à causer la promesse ; qu'elle estime que la société Tenergie ne rapporte la preuve ni de la réalité de ces obligations ni même qu'elle en ait contrôlé l'existence ;

Qu'elle fait valoir, en second lieu, que cet engagement est contraire à son intérêt social , qui se distingue de l'intérêt de groupe ; qu'elle soutient que l'existence de liens des participations capitalistiques indirects entre Upsolar Europe et Upsolar Germany, via leur société mère Z. Upsolar, alors qu'aucun projet commun n'unit ces filiales, ne permet pas de caractériser un intérêt économique, social ou financier commun ; qu'elle souligne qu'elle-même n'avait aucun intérêt direct ou indirect dans la conclusion du contrat et ne prenait aucune part à la livraison des modules ; qu'elle expose n'avoir consenti cette garantie que parce que son associé unique l'y a contraint, pour favoriser la conclusion d'un accord commercial auquel elle était étrangère ; qu'elle indique qu'elle ne disposait d'aucun moyen de contrôler les conditions dans lesquelles la promesse pouvait être levée et que le coût de cette promesse était disproportionné à ses capacités financières ;

Qu'en réponse la société Tenergie développement fait valoir que dans les engagements unilatéraux tels que caution, garantie ou sûreté, la cause d'une obligation ne réside pas dans l'existence d'une contrepartie directe et concrète dans l'acte, mais dans l'intérêt de la personne garantie, et est située dans le contrat sous-jacent la liant à Upsolar Germany ; que la contrepartie a été reconnue dans la promesse Upsolar Europe déclarant explicitement s'engager en contrepartie d'obligations pesant sur elle à l'égard de Upsolar Germany, et qu'en application de l'article 1320 du code civil, elle ne peut contester ce qu'elle a énoncé dans l'acte ; qu'elle fait valoir qu'elle-même n'avait à opérer aucune vérification complémentaire dès lors qu'elle traitait avec une société représentée par son président ; qu'elle souligne qu'en signant la promesse Upsolar Europe n'a fait qu'exécuter l'engagement pris dans l'article 3.5 du contrat ;

Qu'elle soutient que la nullité d'une convention pour défaut de cause est relative et que la convention a, en tout état de cause, été ratifiée par Upsolar Europe en avril 2016, alors même qu'elle avait soulevé la nullité par conclusions devant le tribunal de commerce pour l'audience du 4 avril 2016, lorsqu'elle a refusé de participer à un constat contradictoire des panneaux en écrivant : ayant participé à ce contrat uniquement en qualité de garant du remboursement de l'acompte ... nous ne sommes pas tenus par les garanties accordées par le vendeur et par conséquent non concernés par l'inspection que vous souhaitez réaliser ... ;

Qu'elle fait valoir qu'en application de l'article L. 227-6 du code de commerce, dans ses rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l' objet social et que la contrariété à l'intérêt social n'est pas en soi une cause de nullité de la garantie consentie ; qu'elle précise qu'il ressort de l'organigramme d'Upsolar que Upsolar Europe comme Upsolar Germany sont toutes deux détenues à 100 % par la société Z. Upsolar et donc liées par une communauté d'intérêts du fait de leur actionnaire unique commun ; qu'elle indique que c'est le propre des conditions suspensives que d'être étrangères à la volonté des parties, de sorte que l'absence de possibilité de contrôle par Upsolar Europe des conditions suspensives de la levée d'option est indifférente ; qu'elle estime que les considérations d'Upsolar Europe sur ses capacités financières sont sans objet dès lors qu'elle a été engagée par la signature de son dirigeant ;

Attendu que le contrat de vente et d'achat de modules solaires (ci-après le contrat de vente) du 8 novembre 2013, portant sur la fourniture de 78 896 modules au prix de 13 579 974 dollars, a été signé entre, d'une part, les sociétés Upsolar Germany, vendeur, Upsolar Global, garant, Z. Upsolar, bénéficiaire du paiement, et Upsolar Europe, et, d'autre part, la société Tenergie Développement, acquéreur ;

Qu'il est, en préambule de ce contrat, rappelé que Upsolar Europe, Upsolar Germany, Upsolar Global et Z. Upsolar appartiennent au même groupe de sociétés ; qu'il y est expressément indiqué que c'est en contrepartie de certaines obligations d'Upsolar Europe vis-à-vis du vendeur (Upsolar Germany) que Upsolar Europe a accepté de garantir l'exécution des obligations du vendeur de rembourser l'acompte tel que défini dans l'article 3.2 dans certaines conditions ;

Que la promesse de cession de parts sociales de la société Mecotech Invest (ci-après la promesse) a été signée le même jour entre, d'une part, les sociétés Upsolar Europe et Upsolar Germany, d'autre part, la société Tenergie Développement, et en présence de la société Mecotech Invest ;

Qu'il y est précisé à l'article 1.1 que c'est en contrepartie d'obligations pesant sur Upsolar Europe à l'égard d'Upsolar Germany que Upsolar Europe s'engage à titre irrévocable et définitif, sous les conditions suspensives stipulées à l'article 1.2, à céder la totalité des parts sociales qu'elle détient dans la société Mecotech Invest ;

Qu'il en résulte que la garantie donnée par Upsolar Europe a pour cause les obligations du promettant à l'égard du vendeur, auxquelles il a été explicitement fait référence tant dans le contrat de vente que dans la promesse, peu important que lesdites obligations ne soient pas précisées ; qu'il n'incombait pas au bénéficiaire de la promesse de vérifier la teneur et l'étendue d'obligations, dont l'existence était affirmée par les deux sociétés concernées, dûment représentées par leur dirigeant, lors de la signature des actes ;

Que l'article L. 227-6 du code de commerce alinéa 2 dispose : Dans ses rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l' objet social , à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ;

Qu'il résulte de ces dispositions, lesquelles doivent être mises en oeuvre à la lumière de celles de l'article 10 de la directive 209/101/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009, ayant codifié la première directive 68/151/CEE du Conseil du 9 mars 1968 que, serait-elle établie, la contrariété à l'intérêt social ne constitue pas, par elle-même, une cause de nullité des engagements souscrits par le Président d'une SAS à l'égard des tiers ;

Qu'en conséquence de ce qui précède, le jugement en ce qu'il a débouté la SAS Upsolar Europe de sa demande d'annulation de la promesse sera confirmé, sans qu'il y ait lieu d'examiner les moyens tirés de l'absence d'intérêts économique, social ou financier communs entre les filiales du groupe Upsolar, l'absence de contrepartie réelle à l'engagement de l'appelante, la disproportion de son coût au regard de ses capacités financières ou l'absence de possibilité d'intervention sur les conditions de levée de la promesse ;

Sur la validité de la levée d'option

Attendu que la société Upsolar Europe soutient que la levée d'option par Tenergie développement est nulle ; qu'elle expose qu'il y a une incohérence entre les conditions de la levée d'option telles qu'elles ressortent du contrat de vente (article 3.5) et de la promesse (article 1.2), laquelle ne vise que le non-respect des délais de livraison alors que le contrat impose que l'acquéreur ait résilié le contrat ;

Qu'elle fait valoir que si la société Tenergie développement a notifié la résiliation du contrat par courrier du 9 mai 2014, au prétexte de retards de livraison, ces retards ont pour origine directe une série de manquements de cette société à ses obligations et notamment la non délivrance de crédits documentaires conformes à l'article 3.2 du contrat et aux Règles et Usages Uniformes relatifs aux crédits documentaires (RUU 600) ;

Qu'elle soutient, qu'en application de l'article 1.2 de la promesse, la société Tenergie développement, faute d'avoir respecté ses engagements au contrat, ne pouvait lever l'option ; qu'elle précise que les deux crédits documentaires émis les 26 et 27 novembre 2013 par Tenergie développement ont été soumis à des conditions supplémentaires visées dans un article 47 'additional conditions' qui n'étaient pas prévues au contrat, lesquelles ne sont pas conformes aux RUU et ont empêché la validation du paiement des crédits documentaires par la China Construction Bank, banque destinataire ; qu'elle indique que ces conditions n'ont été modifiées que par les avenants 1 et 2, en date des 5 et 21 février 2014 ; qu'elle fait valoir que l'expédition des modules, à compter du 30 décembre 2013 et selon le calendrier convenu, était soumise à la réception préalable d'un crédit documentaire conforme de sorte que la société Tenergie développement ne pouvait résilier le contrat ; qu'elle souligne qu'il n'a pas été répondu au courrier du 15 mai 2014 par lequel Upsolar Germany a contesté la validité et les motifs de la résiliation en expliquant clairement les raisons du retard ;

Qu'elle reproche au tribunal de commerce de n'avoir pas examiné la conformité des crédits documentaires et d'avoir dénaturé les faits ;

Qu'en réponse la société Tenergie développement fait valoir qu'elle a valablement levé l'option qui n'était soumise qu'à deux conditions à savoir le non respect des délais de livraison et le défaut de remboursement de l'acompte dans le délai de 5 jours suivant la notification de la défaillance à Upsolar Germany ;

Qu'elle précise que les premières expéditions de 26 480 modules devaient intervenir les 30 décembre 2013 et 12 janvier 2014 et qu'un premier retard a été acté par les parties le 5 février 2014 prévoyant un report de 52 416 modules ultérieurs, les dernières livraisons devant intervenir le 11 mars 2014 ; qu'elle souligne que le 9 mai 2014, 38 018 modules, représentant environ 50 % de la commande, n'étaient pas expédiés ;

Qu'elle indique que le fait que la condition de résiliation du contrat n'ait pas été reprise dans la promesse est sans incidence, puisqu'elle a résilié le contrat ;

Qu'elle soutient que la promesse ne prévoit pas la vérification des causes du retard ; qu'elle affirme avoir respecté le contrat ; qu'elle précise que les crédits documentaires émis étaient conformes aux prévisions contractuelles puisqu'ils l'ont été à des conditions substantiellement similaires à celles figurant en annexe 3.2 du contrat conformément à l'article 3.1, les RUU 600 ayant une valeur conventionnelle ou d'usage auxquelles les parties peuvent déroger ; qu'elle souligne que les crédits documentaires émis n'ont pas été refusés par la CCB et ont été transmis à Upsolar ; que le tirage du crédit documentaire a été accepté et la somme payée à l'échéance prévue en février 2014, avant leur aménagement (suppression de l'article 47 clause 5) par avenants ;

Qu'elle fait valoir que le courrier du 20 février 2014, évoqué dans les conclusions d'Upsolar et qu'elle ne communiquait pas, n'a été en réalité transmis que postérieurement à la signature des avenants le 25 février 2014, qu'elle ne s'y plaignait que des modifications convenues dans l'avenant 1 et ne peut justifier les retards de mises en production, alors que le courrier est postérieur ; qu'elle expose que, de surcroît, le courrier de la CCB est relatif à un autre contrat et d'autres crédits documentaires (34001-0077293AXP alors que ceux de l'affaire portent les numéros 34001-007840AXP et 2105ZM305316) ; qu'elle indique que le rapport de l'expert A. n'est pas un rapport d'expertise contradictoire et en conteste les conclusions ;

Qu'elle indique que Upsolar s'est fait payer la totalité des modules livrés en abusant des crédits documentaires et en obtenant un double paiement de l'acompte ;

Qu'elle rappelle avoir mis en demeure Upsolar Germany de lui rembourser l'acompte dans un délai de 5 jours, par courrier du 9 mai 2014 ;

Attendu qu'aux termes de l'article 3.2 du contrat de vente, l'acquéreur était tenu de payer par virement, dans les cinq jours suivant la fourniture par le vendeur de la garantie de paiement de l'acompte, 12 % du montant total du contrat à titre d'acompte soit 1 628 991 USD hors TVA ;

Qu'il a été stipulé à l'article 3.5 : l'acompte sera garanti par la fourniture d'une promesse de vente conclue à la date des présentes, accordée par Upsolar Europe au profit de l'acquéreur, se rapportant à l'ensemble des actions détenues par Upsolar Europe dans Mecotech Invest, SARL de droit français au capital de 1000 euros [...] afin de garantir le remboursement de l'acompte si le vendeur ne respecte pas les stipulations du présent contrat en particulier au titre de la livraison des modules. La promesse de vente sera accordée à la date de signature du contrat et prendra fin à la date d'expédition complète des modules.

L'acquéreur aura le droit d'exercer la promesse de vente si l'acquéreur résilie le contrat suite à l'inexécution par le vendeur des obligations qui lui incombent au terme du contrat, notamment ses obligations de livraison et si le vendeur ne rembourse pas l'acompte à l'acquéreur dans les 5 jours suivant l'avis de résiliation envoyé au vendeur conformément à l'article 4.2 ;

Que les conditions de la levée d'option telles qu'enoncées à l'article 1.2 de la promesse sont : Sous réserve du respect par Tenergie développement des engagements prévus par le contrat de fourniture de module, Tenergie développement pourra lever son option d'achat au titre de la présente promesse de vente uniquement si Upsolar Germany ne respecte pas les délais de livraison prévus par l'article 4.2 du contrat de fourniture de module et si dans le cas de non-respect de ces délais de livraison Upsolar Germany ne rembourse pas l'acompte payé par Tenergie développement à Upsolar Germany dans les 5 jours suivant la réception de la mise en demeure envoyée par Tenergie développement à Upsolar Germany notifiant la défaillance d'Upsolar Germany et indiquant le numéro de compte pour le versement du remboursement ;

Qu'il est indiqué à l'article 1.4 que pour lever valablement son option d'achat, outre le respect des conditions de l'article 1.2, Tenergie développement devra notifier à Upsolar Europe son intention d'acquérir tout ou partie des parts sociales faisant l' objet de la promesse de vente, le 31 mai 2014 au plus tard ; qu'il y est enfin précisé que toutes les communications relatives à la levée de la condition suspensive stipulée à l'article1.2 et à la mise en oeuvre de la promesse, en ce compris la notification de la levée d'option d'achat, devront être adressées en copie à l'ensemble des parties ;

Qu'il n'apparaît pas d'incohérence entre les conditions stipulées dans ces deux actes, la résiliation du contrat requise dans le contrat de vente correspondant à la notification de la défaillance stipulée dans la promesse ;

Que le non-respect par Upsolar Germany des délais de livraison des 78 896 modules prévus à l'article 4.2 du contrat de vente, lequel renvoie aux dates de départ convenues à l'article 3.1, tel que modifié par l'avenant conclu le 5 février 2014 n'est pas contesté ; qu'il sera seulement rappelé qu'en application de ces documents les derniers modules commandés devaient être expédiés au plus tard 15 jours après le 11 mars 2014, et qu'au 9 mai 2014 seulement 40 878 modules l'avaient été ;

Que la société Tenergie développement justifie avoir notifié, en raison des retards de livraison, la résiliation du contrat, le 9 mai 2014, à Upsolar Germany ainsi qu'à l'ensemble des parties par courriers recommandés et fax ; qu'il n'est pas contesté que l'acompte n'a pas été restitué par le vendeur dans les 5 jours suivant la réception de la lettre de résiliation ;

Que la société Tenergie développement a notifié la levée d'option d'achat, pour la totalité des parts sociales de la société Mecotech Invest, par courrier recommandé le 22 mai 2014 présenté le lendemain, à la société Upsolar Europe et l'a adressée en copie aux sociétés Upsolar Germany et Mecotech Invest ;

Que pour contester la résiliation et, par voie de conséquence, la validité de la levée d'option Upsolar Europe invoque l'inexécution par la société Tenergie développement de ses obligations quant à l'émission de crédits documentaires irrévocables et cessibles, tels que prévus à l'article 3.2 du contrat de vente ; qu'elle soutient que les crédits documentaires émis, le premier par la Société Générale, le 26 novembre 2013, le second par le Crédit Lyonnais LCL le 27 novembre 2013, auraient été soumis à des conditions supplémentaires, visées dans un article 47 A § 4 et § 5, non prévues au contrat et non conformes aux règles et usances uniformes de la chambre de commerce internationale en vigueur depuis le 1er juillet 2007 (RUU600), lesquelles auraient empêché la validation du paiement des crédits par la China Construction Bank, destinataire, et justifieraient l'impossibilité pour la société Upsolar Germany de respecter les délais de livraison ;

Que si le contrat de vente fait référence aux RUU 600, lesquelles sont supplétives de volonté, il est expressément indiqué à l'article 3.2 : le crédit documentaire sera émis à des conditions substantiellement similaires à celles jointes en Annexe 3.2 (souligné dans le contrat) ;

Qu'il résulte de la comparaison entre, d'une part, les crédits documentaires contestés émis les 26 novembre 2013 et 27 novembre 2013 (pièces 16 et 17 de l'appelante) et, d'autre part, le crédit documentaire annexé au contrat de vente (pièce 43 de l'intimée) que les articles 47 A Additional conditions §4 et §5 sont libellés dans des termes strictements identiques ; que les crédits documentaires ont été en conséquence émis par la société Ténergie développement dans les conditions prévues au contrat ;

Que l'appelante ne justifie par aucune des pièces produites que la China Construction Bank, banque destinataire, ait refusé ces crédits documentaires et/ou refusé d'accorder des lignes de crédit nécessaires à la mise en fabrication des modules ; que le courrier que cette banque a adressé à M. Zhe J., le 10 février 2014, dans lequel elle relève que des conditions de l'article 47 A stipulent des conditions techniques et estimations/formules que les banques ne peuvent prendre en compte pour ajuster le montant de la lettre de crédit à payer, avait pour objet de l'inciter à demander à la banque de l'acquéreur de respecter la lettre de crédit initiale, si les documents standards étaient transmis ; qu'il ressort d'ailleurs de la pièce 5 de l'appelante que ce courrier n'était pas relatif aux deux crédits documentaires émis à la demande de la société Tenergie Développement dans le cadre de ce contrat de vente, mais à un crédit documentaire émis par la Société Générale, le 5 octobre 2013, dans le cadre d'un autre contrat, comportant les mêmes clauses, et qui aurait généré des difficultés de règlement ; qu'il résulte de surcroît des pièces 44 et 45 de l'intimée que la société Tenergie Developpement a accepté les documents transmis malgré des irrégularités relevées par LCL Le Crédit Lyonnais les 6 février et17 février 2014 pour permettre les règlements de 626 535 USD et 1 503 684 USD à leur échéance, soit les 24 et 27 mars 2014 ; qu'il est enfin établi aux débats qu'à la demande de la société Upsolar Germany, le contrat a fait l' objet d'avenants, au mois de février 2014, et que les crédits documentaires ont été modifiés, sans cependant que les nouvelles dates de livraisons convenues aient été respectées ;

Qu'il résulte de ce qui précède que l'inexécution par la SAS Tenergie développement de ses obligations n'est pas caractérisée et que cette société pouvait, en conséquence des retards de livraison du vendeur, résilier le contrat, puis en l'absence de remboursement de l'acompte, lever l'option d'achat des parts de la société Mecotech Invest ;

Que le jugement entrepris sera confirmé en toutes ses dispositions ;

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

Attendu que la SCP B.T.S.G., ès qualités de liquidateur de la société Upsolar Europe, qui succombe, sera condamnée aux dépens ; que ses prétentions sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront pour ce motif rejetées ;

Qu'il serait inéquitable que la SAS Tenergie développement conserve la charge des frais non compris dans les dépens, exposés en cause d'appel ; que la SCP B.T.S.G., ès qualités, sera condamnée à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement

Confirme le jugement rendu le 16 novembre 2016 par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la SCP B.T.S.G., prise en la personne de Me Stéphane G., ès qualités de liquidateur de la SAS Upsolar Europe à payer à la SAS Tenergie développement la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

La condamne aux dépens d'appel.