CA Aix-en-Provence, 8e ch. c, 13 septembre 2018, n° 16/08821

Vu le jugement du tribunal de commerce de Nice du 23 mars 2016 ayant, notamment :

- dit que la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre a manqué à son devoir de mise en garde,

- condamné la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre à payer à Mme Céline C. la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts pour défaut de mise en garde,

- dit que la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre a commis une faute en n'informant pas Mme Céline C. que, malgré la cession, elle n'est pas déchargée de son engagement de caution,

- condamné la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre à payer à Mme Céline C. la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information de la continuité d'un engagement de caution,

- dit que Mme Céline C. est déchargée de son engagement de caution envers la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre dans sa totalité,

- dit l'acte de caution simple de la SAS Distribution Azuréenne de Boissons de nul effet,

- débouté la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre, Mme Céline C. et la SAS Distribution Azuréenne de Boissons du surplus de leurs demandes, fins et conclusions,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre à payer individuellement la somme de 2.000 euros à Mme Céline C. et à la SAS Distribution Azuréenne de Boissons en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre aux dépens ;

Vu la déclaration du 12 mai 2016, par laquelle la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre a relevé appel de cette décision ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 2 décembre 2016, aux termes desquelles la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre demande à la cour de :

- réformer le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

- constater que selon acte sous seing privé en date du 3 novembre 2009, elle a consenti à la SARL Antonessa un prêt professionnel pour un montant de 60.000 euros remboursable en 84 mensualités de 842,41 euros chacune, au taux d'intérêt de 4,8 % l'an et au taux effectif global de 6,056 % l'an, ledit prêt ayant été accordé en vue de l'acquisition d'un fonds de commerce de café, bar, restaurant situé à [...],

- constater que la SAS Distribution Azuréenne de Boissons s'est engagée en qualité de caution simple pour un montant de 30.000 euros et que Mme Céline C., gérante de la SARL Antonessa, s'est engagée en qualité de caution solidaire de ladite société dans la limite de la somme de 72.000 euros couvrant le paiement du principal, des intéréts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard,

- constater que postérieurement aux lettres de mise en demeure datant du 1er juillet 2011, demeurées sans effet, elle s'est prévalue de la déchéance du terme et a, selon lettre recommandée avec accusé de réception en date du 7 septembre 2011, mis en demeure la SAS Distribution Azuréenne de Boissons et Mme Céline C., en sa qualité de caution solidaire de la SARL Antonessa, de rembourser l'intégralité des sommes restant dues au titre du prêt retracé en compte n° 20347203, lettres demeurées infructueuses,

- constater qu'après la procédure de redressement judiciaire de la SARL Antonessa, intervenue selon jugement du tribunal de commerce de Nice le 12 juillet 2012, elle a réguliérement déclaré sa créance selon bordereau du 20 juillet 2012 entre les mains de Marie-Sophie P.-M., ès qualité de mandataire judiciaire, et que par suite, par jugement du 16 octobre 2013, le tribunal de commerce de Nice a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL Antonessa,

- constater que, par ordonnance du 22 novembre 2013 rendue par le juge commissaire près du tribunal de commerce de Nice, sa créance a été admise à titre privilégié,

- constater que, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 15 mai 2014, elle a mis en demeure Mme Céline C. de rembourser l'intégralité des sommes dues en sa qualité de caution solidaire et indivisible de la SARL Antonessa et la SAS Distribution Azuréenne de Boissons à hauteur de son engagement au titre du prêt retracé en compte n° 20347203, lettres de mises en demeure demeurées infructueuses,

S'agissant de Mme Céline C.,

- à titre principal, dire et juger que la demande de dommages et intérêts fondée sur un prétendu manquement à son devoir de mise en garde est prescrite,

- dire et juger que Mme Céline C. ne peut, en sa qualité de gérante, invoquer un quelconque manquement à son devoir de mise en garde,

- en tout état de cause, dire et juger qu'elle n'a commis aucun manquement à son devoir de mise en garde, ni aucune autre faute engageant sa responsabilité,

- dire et juger que l'acte de cession de parts et les accords intervenus entre Mme Céline C. et Mme Céline G. lui sont inopposables,

- dire et juger que c'est à tort que le tribunal de commerce a déchargé Mme Céline C. de son engagement de caution,

- dire et juger que 1'engagement de caution de Mme Céline C. n'est pas disproportionné,

- dire et juger que le montant de l'engagement de caution de Mme Céline C. est de 72.000 euros,

S'agissant de la SAS Distribution Azuréenne de Boissons,

- dire et juger parfaitement valable l'acte de caution simple établi par la SAS Distribution Azuréenne de Boissons,

- dire et juger la la SAS Distribution Azuréenne de Boissons valablement engagée envers elle,

En conséquence,

- débouter la SAS Distribution Azuréenne de Boissons et Mme Céline C. de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- condamner Mme Céline C. à lui payer la somme de 67.016,03 euros, à parfaire des intérêts au taux majoré de 7,8 % l'an, à compter du 15 mai 2014 (date de mise en demeure), outre la somme de 2.902,48 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de 5 %, relative au prêt retracé en compte portant le n° 20347203,

- condamner la SAS Distribution Azuréenne de Boissons, en sa qualité de caution simple de la SARL Antonessa, à lui payer la somme de 30.000 euros au titre du prêt retracé en compte n° 20347203,

- condamner conjointement et solidairement la la SAS Distribution Azuréenne de Boissons et Mme Céline C. au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 8 mai 2018, aux termes desquelles Mme Céline C. demande à la cour de :

A titre principal,

- confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré recevable son action,

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre a manqué à son devoir de mise en garde et commis une faute en ne l'informant pas du maintien de son engagement malgré la cession,

- réformer le jugement en ce qu'il a limité à 1 euro le quantum de chacun des préjudices qu'elle a subis du fait des manquements et fautes de la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre,

Ce faisant,

- débouter la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

- dire et juger que la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre a manqué à son devoir de mise en garde,

- condamner la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre au paiement de la somme de 72.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'elle a subi,

- prononcer le cas échéant la compensation de sa créance de dommages et intérêts avec la créance de la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre,

- constater que suivant acte sous seing privé du 16 février 2012, elle a cédé ses parts sociales de la SARL Antonessa Mme Céline G.,

- constater que le 16 février 2012 Mme Céline G. était désignée gérante de la SARL Antonessa à sa place,

- constater qu'à peine de résolution de la cession, un accord de rééchelonnement du prêt avec décharge de sa part devait intervenir dans un délai de deux mois à compter de la signature de l'acte de cession,

- constater que par les présentes il est fait sommation à la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre de verser au débat, d'une part, les échanges intervenus avec Mme Céline G. dans le cadre du changement de signature des comptes de la société et notamment les contrats d'ouverture des comptes au profit de Mme Céline G., cessionnaire et, d'autre part, l'engagement de caution souscrit par Mme Céline G. en garantie du prêt n° 20347203,

- dire et juger que la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre a commis une faute en ne l'informant pas de ce qu'en dépit de la cession et des négociations en cours avec Mme Céline G., elle n'était pas déchargée de son engagement de caution,

- condamner la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre au paiement d'une somme de 72.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi qui se compensera le cas échéant avec le montant de la condamnation revendiquée par la banque si la cour entre en voie de condamnation,

- dire et juger qu'elle est déchargée de son engament de caution envers la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre dans sa totalité,

Subsidiairement,

- réformer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes au titre du caractère manifestement disproportionné de son engagement,

- constater que n'est pas annexée à l'acte de cautionnement revendiqué par la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre sa fiche de renseignements patrimoniale,

- constater que par les présentes il est fait sommation à la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre de verser au débat sa fiche de renseignements patrimoniale ainsi que les documents fournis par elle dans le cadre de l'acte de cautionnement,

- constater le caractère disproportionné de son cautionnement par rapport à ses capacités financières,

- constater que la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre ne démontre pas qu'au jour des poursuites son patrimoine lui permet de faire face à son engagement,

- dire et juger qu'elle est déchargée de son engament de caution envers la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre dans sa totalité,

- débouter la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre de l'ensemble de ses demandes, fins et moyens,

Plus subsidiairement, sur le quantum,

- réformer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes au titre du quantum de son engagement,

- constater qu'aux termes de la mention manuscrite de l'acte de cautionnement,elle indique se porter caution dans la limite de la somme tout compris de 60.000 euros,

- dire et juger en conséquence que le cautionnement qu'elle a souscrit au profit de la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre devra être limité à la somme tout compris de 60.000 euros,

Sur l'engagement de caution de la SAS Distribution Azuréenne de Boissons,

- constater que l'acte de cautionnement indique que la SAS Distribution Azuréenne de Boissons est représentée par son Directeur général,

- constater que tant l'acte de cession de fonds de commerce que les conditions particulières stipulent montant garanti « tout compris »,

- constater qu'aux termes des conditions particulières la banque n'a aucune obligation d'information envers la SAS Distribution Azuréenne de Boissons concernant la situation de l'emprunteur principal,

- condamner la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre au paiement de la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre aux entiers, dont distraction ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 3 octobre 2016, aux termes desquelles la SASU Distribution Azuréenne de Boissons demande à la cour de :

- constater que l'acte de caution simple ne mentionne pas le nom du signataire et qu'il ne s'agit

pas de la signature du président,

- constater que la banque ne communique ni le nom du signataire, ni l'autorisation qui a été donnée, et que l'extrait Kbis mentionne l'activité de commerce de gros,

- constater que l'autorisation de régulariser l'acte de caution n'a pas été donnée,

- constater que l'acte de caution ne comporte pas les mentions requises par l'article 1326 du code

civil,

En conséquence,

- confirmer le jugement entrepris,

Subsidiairement,

- constater qu'elle n'a pas été destinataire de l'information annuelle, ni des incidents de paiement,

En conséquence,

- prononcer la déchéance des intérêts et pénalités de retard entre la date du premier incident et celle de l'information,

- constater que la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre ne justifie pas de l'admission de sa créance privilégiée au passif et de l'issue de la procédure collective ouverte à l'égard du débiteur,

En conséquence,

- dire et juger que la caution sera déchargée de son engagement,

A titre très subsidiaire,

- constater que la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre produit un acte de caution simple,

- constater que depuis le mois de février 2011, il est sollicité en vain les justificatifs de mise en

œuvre des poursuites à l'égard de la caution solidaire, à savoir Mme Céline C.,

En conséquence,

- dire et juger qu'elle dispose du bénéfice de discussion et de division,

- dire et juger que le calcul est le suivant :

Dette : 60.000 euros

Caution 1 : engagement pour 30.000 euros Société DAB

Caution 2 : engagement illimité (soit 60.000 euros) Mme Céline C.

Somme : 30.000 + 60.000 = 90.000

La fraction de la part de chacun

Caution 1 : 30.000 / 90.000 = 0,33 Société DAB

Caution 2 : 60.000 / 90.000 = 0,67 Mme Céline C.

Vérification : 0,33 + 0,66 = 1

Application de la fraction à la part de chacun

Caution 1 : 0,33 x 60.000 = 19.800 euros Société DAB

Caution 2 : 0,67 x 60.000 = 40.200 euros Mme Céline C.

Vérification : 19.800 + 40.200 = 60.000 euros

- dire et juger qu'elle serait redevable de la somme de 19.800 euros,

- condamner la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction ;

SUR CE, LA COUR,

Attendu que le 27 octobre 2009, la SARL Antonessa, représentée par Mme Céline C. en sa qualité de gérante et d'associée, s'est portée acquéreuse d'un fonds de commerce sis à Nice, notamment financé par un prêt de 60.000 euros consenti par la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre ;

Que le même jour, Mme Céline C. s'est portée caution solidaire des engagements de la SARL Antonessa, tandis que la SAS Distribution Azuréenne de Boissons, en sa qualité de fournisseur, s'est portée caution simple à concurrence de la somme de 30.000 euros ;

Que par courrier en date du 1er juillet 2011, la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre a mis en demeure la SARL Antonessa de lui régler les échéances impayées arrêtées à la somme de 9.864,13 euros, et a prononcé la déchéance du terme du prêt avec mise en demeure d'en rembourser le solde, à savoir la somme de 60.952,17 euros ;

Que le même jour, la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre a mis en demeure les cautions de respecter leurs engagements ;

Que le 16 février 2012, Mme Céline C. a cédé l'intégralité de ses parts sociales de la SARL Antonessa à Mme Céline G. ;

Que par jugement en date du 12 juillet 2012, le tribunal de commerce de Nice a prononcé le redressement judiciaire de la SARL Antonessa ;

Que le 20 juillet 2012, la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre a déclaré sa créance à hauteur de 64.550,35 euros ;

Que le 16 octobre 2013, le tribunal de commerce de Nice a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL ;

Que par actes en date des 10 et 25 juillet 2014, la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre a fait assigner Mme Céline C. et la SAS Distribution Azuréenne de Boissons devant le tribunal de commerce de Nice aux fins d'obtenir la condamnation de la première au paiement de la somme de 69.918,51 euros et la condamnation de la seconde au paiement de la somme de 30.000 euros ;

Que par jugement en date du 23 mars 2016, le tribunal a notamment déchargé Mme Céline C. de son engagement de caution envers la Caisse de Crédit Mutuel Nice Joffre et a prononcé la nullité de l'acte de caution simple de la SAS Distribution Azuréenne de Boissons ;

Sur le cautionnement souscrit par Mme C.

Sur l'étendue du cautionnement

Attendu que Mme C. demande à la cour de constater que l'engagement qu'elle a souscrit est limité à 60.000 euros, intérêts, frais et accessoires compris ;

Qu'en effet, si le contrat de cautionnement limite l'engagement de l'intimée à la somme de 72.000 euros, la mention manuscrite indique quant à elle : ' En me portant caution de la SARL Antonessa dans la limite de la somme de 60.000 euros (...) '.

Qu'elle soutient qu'il est de jurisprudence constante que c'est la mention manuscrite qui détermine l'étendue de l'engagement de son auteur et non les mentions dactylographiées de l'acte ;

Qu'en réponse, le Crédit mutuel rappelle que la contradiction sur le montant entre la mention manuscrite et la mention dactylographiée n'a aucune incidence sur la validité de l'engagement de caution ;

Qu'elle fait valoir qu'en page 2 de l'acte de prêt il est mentionné que l'engagement de caution de Mme Céline C. est consenti pour un ' montant garanti tout compris ' de 72.000 euros et non 60.000 euros. ;

Que ledit contrat de prêt a été annexé à l'acte de cession de parts sociales qui reprend également les dispositions du prêt et stipule expressément en page 10 que le montant garanti par Mme Céline C. est de 72.000 euros ; que le Crédit mutuel constate que ces actes ont été signés et paraphés par l'intimée qui, en sa qualité de gérante, est une caution avertie ;

Qu'enfin, les lettres d'information annuelle des cautions en date du 17 février 2010 et 16 février 2011 mentionnent cette même somme, étant précisé que ces courriers n'ont jamais été contestés par Mme Céline C., laquelle ne pouvait donc ignorer l'étendue de son engagement fixé à hauteur de 72.000 euros ;

Attendu qu'aux termes de l'article 2292 du code civil, le cautionnement ne se présume point, qu'il doit être exprès et qu'il ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ;

Attendu que les mentions manuscrites portées sur l'acte de cautionnement conformément à l'article L. 341-2 du code de la consommation, qui visent à assurer l'information complète de la caution quant à la portée de son engagement, l'emportent nécessairement sur les clauses imprimées de l'acte de caution, d'où il suit que le cautionnement doit être considéré comme souscrit à concurrence du montant exprimé dans la formule manuscrite rédigée par Mme C., soit 60.000 euros ; que la réception sans protestation des lettres d'information annuelle ne peuvent être interprétées comme manifestant la volonté de la caution de ratifier le montant de 72.000 euros qui y est mentionné ;

Sur la disproportion manifeste

Attendu que Mme C. fait valoir qu'en 2008 et 2009, elle était sans activité professionnelle et a déclaré au titre de ses revenus respectivement 10.850 euros et 12.196 euros, avec à partir de 2009 un enfant à charge ; qu'elle précise qu'elle n'était propriétaire d'aucun bien immobilier ou mobilier, si ce n'est les parts sociales de la SARL Antonessa constituée en septembre 2009 ; que, selon elle, l'engagement de caution qu'elle a souscrit est donc, de manière incontestable, manifestement disproportionné à ses biens et revenus au jour de sa conclusion ;

Qu'en réponse, le Crédit mutuel rappelle qu'au moment de l'engagement de caution, Mme Céline C. était la gérante unique de la SARL Antonessa et qu'à ce titre, elle doit être considérée comme une caution avertie ;

Que le Crédit mutuel fait valoir que l'acte de vente précise le chiffre d'affaires réalisé sur les trois derniers exercices et que l'intimée paraissait en mesure de percevoir des revenus d'exploitation lui permettant de faire face à son engagement de caution ;

Que le Crédit mutuel constate en outre que Mme Céline C. ne fournit aucun élément relatif à sa situation actuelle et l'état de son patrimoine ;

Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L. 341-4, devenu L. 332-1 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 applicable à la présente procédure, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ;

Que c'est à la caution qu'il incombe de rapporter la preuve de la disproportion qu'elle allègue et au créancier qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné, d'établir qu'au moment où il appelle la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation ;

Attendu qu'aucune déclaration de patrimoine susceptible d'avoir été établie par Mme C. lors de la souscription de son engagement n'est produite aux débats ;

Que Mme C. justifie par la communication de ses avis d'impôt sur le revenu que, lors de la souscription de son engagement de caution, ses revenus annuels s'élevaient à 12.196 euros ;

Que si c'est à tort que le Crédit mutuel invite à prendre en compte les revenus escomptés de l'opération financée, la valeur des parts détenues par Mme C. doit, en revanche être prise en considération ;

Qu'il est constant que Mme C. était l'associée unique de la SARL Antonessa, au capital social de 8.000 euros ; qu'il résulte de l'acte de prêt que l'acquisition du fonds de commerce, pour un montant de 90.000 euros, a été financée à hauteur de 60.000 euros par le prêt objet du cautionnement litigieux, et par un apport de l'acquéreur, la SARL Antonessa, à hauteur de 30.000 euros ; que la création de la SARL étant contemporaine de la souscription du prêt, il en résulte que la valeur des parts représentait, à la date de souscription des parts, au minimum la somme de 30.000 euros apportés à l'opération d'acquisition du fonds de commerce ;

Qu'en considération de cet élément de patrimoine et des revenus, fussent-ils modestes, de Mme C., le cautionnement souscrit par celle-ci à hauteur de 60.000 euros n'apparaît pas manifestement disproportionné à ses biens et revenus ;

Sur la responsabilité de la banque pour défaut d'information de la continuité de l'engagement de caution de Mme C.

Attendu que le Crédit mutuel critique le jugement en ce qu'il a retenu à son encontre une faute dans le fait ne de pas avoir informé Mme C. de la persistance de son engagement de caution, nonobstant la cession de ses parts, et l'a condamné à verser à l'intéressée un euros à titre de dommages-intérêts ; qu'il souligne qu'il n'est jamais intervenu de quelque manière que ce soit à l'acte de cession de parts sociales conclu entre Mme Céline C. et Mme C.

G., et que les engagements réciproques pris par ces dernières dans le cadre de cet accord lui sont totalement inopposables ; qu'en outre, rien n'indique qu'elle ait eu connaissance de cet acte de cession de parts sociales, de sorte qu'elle ne peut être tenue responsable de n'avoir pris l'initiative d'avertir la caution de la nécessité de demander la révocation de son engagement pour qu'il y soit mis un terme ;

Qu'au surplus la déchéance du terme, rendant exigible immédiatement toutes sommes qui lui étaient dues, est intervenue le 7 septembre 2011, soit avant la cessation des fonctions de Mme Céline C., intervenue le 16 février 2012, de sorte que, selon le Crédit mutuel, Mme C. savait que les sommes étaient exigibles à son encontre depuis plusieurs mois avant la cession de ses parts sociales ;

Qu'ainsi, Mme C. n'ayant jamais révoqué son engagement, elle reste tenue des sommes dues par le débiteur principal, lesquelles sont échues dans leur totalité depuis le 7 septembre 2011 ;

Qu'en réponse, Mme C. soutient qu'il appartenait à la banque, nécessairement au fait du changement de gérance et de la réalisation ou non de la condition résolutoire affectant l'acte de cession, de l'informer de la réalité de la situation afin qu'elle en tire les conséquences de droit ;

Que, selon elle, en ne l'informant pas, la banque a incontestablement commis une faute au sens des dispositions de l'article 1382 ancien du code civil ;

Attendu que selon l'article 1165, devenu 1199, du code civil, les conventions n'ont d'effets qu'en les parties contractantes ; que, par ailleurs, la perte de la qualité de gérant de la société débitrice principale n'a pas pour effet de mettre fin au cautionnement souscrit par l'ancien gérant ;

Attendu qu'il est constant que le Crédit mutuel n'était pas partie à l'acte de cession de parts conclu entre Mmes C. et G. ; que la seule insertion, dans cet acte de cession de parts, d'une condition résolutoire tenant à la décharge de Mme C. de son engagement de caution n'a pu avoir pour effet d'éteindre l'engagement de caution souscrit par Mme C. envers le Crédit mutuel, pas plus que la désignation de Mme G. en qualité de gérante ; qu'il n'est, en outre, pas allégué que Mme G. se soit engagée envers le Crédit mutuel en qualité de caution, aux lieu et place de Mme C. ;

Qu'en conséquence c'est de manière erronée que les premiers juges ont retenu une faute à l'encontre du Crédit mutuel pour ne pas avoir informé Mme C. de la persistance de son engagement de caution ; que le jugement sera infirmé de ce chef ;

Et attendu que le montant de la créance principale n'est contesté, ni dans son principe, ni dans son montant ; qu'il sera fait droit à la demande du Crédit mutuel dans les limites de l'engagement souscrit, soit 60.000 euros ; que ces sommes seront productives d'intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif d'instance ;

Sur le devoir de mise en garde

Sur la prescription

Attendu que le Crédit mutuel oppose la prescription à l'action engagée à ce titre par Mme C. à son encontre ; qu'il rappelle que cette action était soumise à la prescription quinquennale prévue à l'article L. 110-4 du code de commerce, et soutient que le point de départ du délai de prescription est la date du contrat, donc de l'octroi du prêt, à savoir, le 27 octobre 2009 ; que le délai de prescription expirait donc le 27 octobre 2014, tandis que Mme C. n'a

fait valoir son moyen de défense au fond que par conclusions notifiées le 11 septembre 2015, soit près de six années après l'octroi du crédit ;

Mais attendu qu'ainsi que Mme C. le fait valoir à juste titre, le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité pour défaut de mise en garde exercée par la caution contre la banque est fixé au jour où la caution a su, par la mise en demeure qui lui était adressée, que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal ;

Qu'en l'espèce, la mise en demeure a été adressée à Mme C. le 1er juillet 2011, d'où il suit que le 11 septembre 2015, date à laquelle elle a, pour la première fois, fait valoir ce moyen dans ses conclusions, la prescription quinquennale visée à l'article L. 111-4 du code de commerce n'était pas acquise ;

Que le moyen de prescription sera rejeté ;

Sur le fond

Attendu, sur le fond, que le Crédit mutuel fait valoir que Mme C. n'apporte aucun élément justifiant qu'elle aurait eu des informations sur la situation de la société que Mme C. aurait ignorées ; que bien au contraire, celle-ci, en sa qualité de gérante, disposait nécessairement de toutes les informations utiles pour la réalisation de son acquisition ;

Que le Crédit mutuel rappelle que les banques n'ont pas à s'immiscer ou se substituer au gérant dans la gestion de ses affaires et ne sont donc débitrice d'aucun devoir de mise en garde quant à la viabilité de l'opération ;

Qu'il considère, en outre, que Mme Céline C. ne démontre pas en quoi l'opération consentie n'était pas viable dès l'origine ; qu'à cet égard, le fait qu'une procédure collective ait été ouverte plus de trois ans après l'octroi du prêt ne peut démontrer l'absence de viabilité du projet dès l'origine ; qu'au contraire, ce simple constat suffit à démontrer que le crédit accordé n'était pas manifestement excessif ;

Qu'en réponse, Mme C. rappelle que le banquier dispensateur de crédit est débiteur à l'égard de l'emprunteur profane d'un devoir de mise en garde et à ce titre doit vérifier les capacités financières de son client au regard non seulement des charges du prêt mais aussi des capacités financières et du risque de l'endettement né de l'octroi du prêt, ce dont il lui appartient de justifier ;

Qu'elle constate que le Crédit mutuel a consenti à la SARL Antonessa, constituée seulement un mois plus tôt, un prêt de 60.000 euros remboursable en 84 mensualités de 842,41 euros aux fins de l'acquisition d'un fonds de commerce qui enregistrait à l'issue de l'exercice 2008 un bénéfice de seulement 358,95 euros ;

Que, selon elle, le Crédit mutuel ne peut donc pas sérieusement prétendre que l'opération financée ne présentait aucun risque de viabilité ; qu'en effet, il paraît difficile de considérer qu'une opération soit viable lorsque les bénéfices annuels des exercices précédents sont inférieurs à une seule échéance mensuelle à venir du prêt ;

Attendu que l'établissement bancaire qui consent un crédit garanti par un cautionnement est tenu envers la caution non avertie d'une obligation de mise en garde au regard des capacités financières de la caution et du risque d'endettement né de l'opération financière ;

Que l'obligation de mise en garde est ainsi subordonnée à deux conditions, la qualité de caution non avertie et l'existence d'un risque d'endettement ;

Attendu qu'il n'est pas contesté que Mme C. était une caution non avertie ;

Attendu que la lecture de l'acte de cession du fonds de commerce révèle que celui-ci générait un chiffre d'affaires en constante baisse, passé de 78.532 euros au 31 décembre 2006 à 68.595 euros au 31 décembre 2008, et un résultat (BIC) particulièrement faible, puisque s'étant établi à 358 euros au 31 décembre 2008 ;

Que même en admettant que le changement de gérance puisse apporter un regain de dynamisme, il est manifeste que la charge de remboursement de l'emprunt souscrit, soit plus de 10.000 euros par an mettait en cause la viabilité du projet ; qu'il n'est pas allégué qu'un document prévisionnel visant à démontrer que le financement était adapté à la situation de l'entreprise et rendu possible par ses perspectives de développement, ait été établi et soumis au Crédit mutuel ;

Qu'en présence d'un risque manifeste d'endettement, il appartenait au Crédit mutuel de mettre en garde l'emprunteur et la caution contre un tel risque, ce que cet établissement n'allègue ni ne démontre avoir effectué ; que c'est, à cet égard, de manière inopérante, que le Crédit mutuel fait valoir qu'il n'est pas démontré qu'il aurait disposé d'information que la société emprunteuse et la caution ignoraient ; qu'en effet, cet élément intéresse l'obligation d'information et de conseil, qui ne sont pas en cause, et non le devoir de mise en garde ;

Qu'en conséquence, il convient de dire que le manquement du Crédit mutuel à son obligation de mise en garde à l'égard de Mme C. en tant que caution a fait perdre à cette dernière une chance de ne pas s'engager, laquelle sera évaluée forfaitairement à la somme de 10.000 euros ; que ladite somme se compensera avec les sommes mises à la charge de Mme C. au titre de son engagement de caution ;

Sur le cautionnement simple souscrit par la SAS Distribution Azuréenne de boissons

Sur le dépassement de l' objet social , le défaut d'autorisation du conseil d'administration et l'absence d'habilitation

Attendu que le Crédit mutuel fait grief au jugement d'avoir déclaré nul le cautionnement simple souscrit par la SAS Distribution Azuréenne de boissons ;

Qu'il rappelle qu'en application de l'article L 227-6 du code de commerce, le président de la société ou son directeur général engagent la société envers les tiers même pour les actes dépassant l' objet social ; qu'il estime que c'est en vain que la SAS Distribution Azuréenne de Boissons soutient que les dispositions limitant l' objet social lui seraient opposables, car elles ne concernent que les sociétés anonymes ;

Qu'en réponse, la SAS Distribution Azuréenne de Boissons rappelle qu'aux termes de l'article L. 225-34, alinéa 4, du code de commerce, les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers dont l' objet d'une autorisation du conseil dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ;

Qu'elle constate que son objet social est le commerce de gros, la distribution de boissons, et ne comprend donc pas les actes de caution ;

Qu'elle soutient que la banque, pour solliciter le cautionnement, s'est obligatoirement procuré son extrait Kbis sur lequel apparaît son objet social ; qu'elle savait donc que l'acte de cautionnement dépassait l'activité de l'intimée ;

Qu'ainsi, à défaut d'autorisation, le cautionnement lui est dès lors inopposable, et en l'absence de nom et qualité du signataire de l'acte de caution, l'acte est nul ;

Attendu, selon l'article L. 227-6 du code de commerce, qu'une société par action simplifiée est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts ; que le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l' objet social ; que dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l' objet social , à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ;

Attendu qu'il est constant que les statuts de la SAS Distribution Azuréenne de boissons ne mentionnent pas la fourniture, par la société, de cautions au profit de tiers ;

Que toutefois, en application du texte susvisé, la société est engagée par des actes ne relevant pas de l' objet social ; que la SAS Distribution Azuréenne de boissons ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que le Crédit mutuel savait ou ne pouvait ignorer le dépassement allégué de l' objet social ;

Que c'est en vain que la SAS Distribution Azuréenne de boissons invoque le bénéfice de l'article L 225-35, alinéa 4, du code de commerce, cette disposition étant propre aux sociétés anonymes ;

Que le moyen de nullité sera écarté, et le jugement réformé de ce chef ;

Sur les mentions manuscrites

Attendu que le Crédit mutuel fait grief au jugement d'avoir considéré que l'acte de cautionnement était nul en l'absence de mention du montant pour lequel la SAS Distribution Azuréenne de boissons s'est engagée en qualité de caution ; qu'elle rappelle que la mention prescrite par l'article 1326, devenu 1376, du code civil l'est à titre de preuve et non de validité ;

Qu'il ajoute que l'acte de caution souscrit par la SAS Distribution Azuréenne de boissons, en tant qu'acte de commerce, échappe aux dispositions dudit article, étant précisé que les actes souscrits par une société par actions simplifiée sont commerciaux par nature ;

Qu'au surplus, la SAS Distribution Azuréenne de boissons reconnaît l'existence du cautionnement et que celui-ci précise son montant ; qu'en effet, l'acte de caution précise que la SAS entend 'se porter caution à hauteur de 50 % de la SARL ANTONESSA d'un prêt de 60.000 euros (soixante mille euros) pour une durée de 84 mois au taux de 4,80 % accordé par le Crédit Mutuel ' ;

Que la SAS Distribution Azuréenne de boissons répond que l'acte précise le montant mais ne fait pas référence aux intérêts, frais et accessoires ; que, selon elle, il ne s'agit pas d'un acte de commerce ;

Que Mme C., pour ce qui la concerne, fait observer, quant à l'étendue du cautionnement, qu'aux termes de l'acte de cession du fonds de commerce auquel la SAS est intervenue, il est prévu que celle-ci garantit le paiement et le remboursement des sommes en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires ; que des conditions particulières du cautionnement en son article 10, le montant garanti est stipulé ' tout compris ' ;

Attendu, en premier lieu, que le cautionnement simple souscrit par la SAS Distribution Azuréenne de boissons présentant, ainsi qu'il a été examiné, le caractère d'un acte de commerce, il en résulte que les dispositions de l'article 1326, devenu 1376, du code civil, qui ne constituent en toute hypothèse qu'une règle de preuve, ne sont pas applicables ;

Qu'il ressort de l'acte de cession (p. 16) que la SAS Distribution Azuréenne de Boissons, signataire de l'acte de cession en cette qualité, s'est portée caution simple du prêt contracté à hauteur de 30.000 euros ; que le Crédit mutuel ne réclamant l'exécution de cet engagement à son encontre qu'à hauteur de 30.000 euros, il s'ensuit que la question de l'inclusion des intérêts, frais et accessoires est sans objet ;

Que le jugement sera infirmé de ce chef ;

Que, par voie de conséquence, la demande de déchéance du droit aux intérêts, dont la SAS Distribution Azuréenne de Boissons sollicite le bénéfice faute, pour le Crédit mutuel, de s'être acquitté de ses obligations d'information annuelle et d'information du premier incident de paiement, est également sans objet , étant en toute hypothèse observé que le montant en principal des sommes réclamées par le Crédit Mutuel absorbe à lui seul la totalité de l'engagement souscrit par la SAS Distribution Azuréenne de Boissons ;

Que c'est en vain que la SAS Distribution Azuréenne de Boissons invoque le bénéfice de discussion ; qu'en effet, le Crédit mutuel a, préalablement aux poursuites engagées à l'encontre des cautions, engagé une procédure à l'encontre du débiteur principal, en liquidation judiciaire, en déclarant sa créance le 20 juillet 2012 entre les mains du liquidateur, ce dont il justifie au dossier ;

Que s'agissant du bénéfice de division, il ressort de la combinaison des articles 2303 et 2310 du code civil que la SAS Distribution Azuréenne de Boissons est fondée à exiger du Crédit mutuel qu'il divise son action et la réduise à la part et portion de chaque caution ;

Que la SAS Distribution Azuréenne de Boissons s'étant engagée à hauteur de 30.000 euros et Mme C. de 60.000 euros, le rapport entre les engagements respectifs est un rapport de moitié ; qu'il en résulte que la SAS Distribution Azuréenne de Boissons sera tenue, dans les limites de son engagement de 30.000 euros, à concurrence du tiers des sommes dues par le débiteur principal, en principal et intérêts au taux contractuel à compter de la mise en demeure ;

Qu'ainsi la SAS Distribution Azuréenne de Boissons sera tenue à hauteur de :

(67.016,03 + 2.902,48) x 1/3 = euros, soit 23.306,17 euros pour le principal

outre le tiers des intérêts au taux contractuel calculés sur 67.016,03 euros, dans la limite de son engagement de 30.000 euros ;

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Attendu que Mme C. et la SAS Distribution Azuréenne de Boissons, qui succombent principalement dans leurs prétentions, supporteront par moitié les dépens de première instance et d'appel ;

Attendu que l'équité justifie de condamner la SAS Distribution Azuréenne de Boissons une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au bénéfice du Crédit mutuel ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,

INFIRME le jugement rendu le 23 mars 2016 par le tribunal de commerce de Nice, sauf en ce qu'il a constaté un manquement du Crédit mutuel à son obligation de mise en garde envers Mme Céline G. épouse C. ;

STATUANT à nouveau,

- CONDAMNE, dans la limite de son engagement de 60.000 euros, Mme Céline G. épouse C. à payer à la Caisse de Crédit mutuel Nice Joffre la somme de 67.016,03 euros en principal, à parfaire des intérêts au taux majoré de 7,8 % l'an, à compter du 15 mai 2014 (date de mise en demeure), outre la somme de 2.902,48 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de 5 % ;

- CONDAMNE la Caisse de Crédit mutuel Nice Joffre à payer à Mme Céline G. épouse C. la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé du fait d'un manquement à son obligation de mise en garde ;

- ORDONNE la compensation entre les condamnations ainsi prononcées ;

- CONDAMNE, dans la limite de son engagement de 30.000 euros, la SAS Distribution Azuréenne de Boissons à payer à la Caisse de Crédit mutuel Nice Joffre la somme de 23.306,17 euros, outre le tiers des intérêts au taux majoré de 7,8 % l'an, à compter du 15 mai 2014, calculés sur le montant en principal de 67.016,03 euros ;

- CONDAMNE la SAS Distribution Azuréenne de Boissons à payer à la Caisse de Crédit mutuel Nice Joffre la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.