CA Pau, 2e ch. sect. 1, 30 novembre 2022, n° 21/03611

Vu les dispositions de l'article L644-1 du Code de commerce,

Vu l'avis écrit de Monsieur le Procureur de la République,

- Dit recevable et bien fondée la demande du PRS DES LANDES,

- Ouvre une procédure de liquidation judiciaire simplifiée à l'encontre de : EURL LOCASPORT (SARLU)

- Désigne en qualité de Juge-Commissaire Mme [K] [Y] et M.[E] [S] en qualité de Juge-Commissaire suppléant

- Désigne en qualité de liquidateur EKIP' en la personne de Me [C] [P], [Adresse 7].

- Désigne SCP Anthony COUCHOT - Alexandre MOUYEN -Jennifer PRAT-[C] SALA-Huissiers de Justice Associés pour effectuer immédiatement l'inventaire et réaliser une prise du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent. [Article L. 622-E du Code de Commerce), et qu'il lui appartiendra de se faire remplacer par tel Commissaire-Priseur Judiciaire compétent de son choix en cas d'incompétence matérielle ou territoriale,

Dit que l'inventaire devra être déposé au greffe dans les quinze jours à compter de la date du présent jugement

- Dit que EKIP' en la personne de Me [C] [P] en sa qualité de liquidateur procédera pendant une période de quatre mois à compter de la publication du présent jugement à la réalisation de gré a gré des biens figurant dans l'inventaire à intervenir , dans les conditions visées à l'article L644-2 du code de commerce ; dit que passé ce délai, il sera procédé au plus tard à leur vente aux enchères publiques dans un délai de quatre mois à compter de la publication du présent jugement par le ministère du charge d'inventaire désigné par le présent jugement.

- Dit que les dirigeants sociaux demeurent en fonction et que le siège social est réputé fixé au domicile du représentant légal de l'entreprise,

- Fixe provisoirement la date de cessation des paiements au 27/10/2021.

- Dit qu'il sera procédé à la vérification des seules créances susceptibles de venir en rang utile dans les répartitions et des créances résultant d'un contrat de travail,

- Invite les salariés de l'entreprise à désigner le représentant et à communiquer le nom et l'adresse de ce représentant au greffe dans les conditions prévues à l'article L621-4 du code de commerce.

- Dit que cette désignation devra être effectuée dans les 10 jours du prononcé du présent jugement et que le procès-verbal de désignation du représentant des salariés ou le procès-verbal de carence établi dans les conditions de l'article L621-4 du code de commerce, sera immédiatement déposé au greffe de ce tribunal ; dit qu'en cas de contestation le tribunal d'instance devra être saisi, à peine d'irrecevabilité dans les deux jours suivant la désignation du représentant des salariés.

- Fixe le délai au terme duquel la procédure devra être clôturée en application de l'article L643-9 du Code de commerce à 6 mois et rappelle qu'en application de l'article R643-17 du Code de commerce l'examen de la clôture de cette procédure aura lieu au plus tard deux mois avant l'expiration de ce délai.

- Dit qu'en conséquence, le Tribunal examinera :

LA CLOTURE DES OPERATIONS DE LIQUIDATION JUDICAIRE' lors de l'audience du : MERCREDI 23/02/2022 à 14 :30

- Dit que le présent jugement emporte CONVOCATION pour cette date du débiteur, du Liquidateur et le cas échéant des contrôleurs de la procédure

- Dit que la publicité du présent jugement sera effectuée sans délai nonobstant toute voie de recours,

- Dépens en frais de liquidation judiciaire dont les frais du présent jugement liquidés en frais de procédure forfaitisée.

Par déclaration du 8 novembre 2021, l’EURL LOCASPORT a interjeté appel de la décision.

L’EURL LOCASPORT conclut à :

Vu les dispositions de l'article R 631-2 du Code de Commerce,

Vu l'accord sur l'échéancier,

Vu le PV de saisie vente,

- Voir réformer la décision de première instance en ce que le Tribunal a rejeté le moyen d'irrecevabilité soulevé par l'EURL LOCASPORT et a prononcé la liquidation judiciaire de l'EURL LOCASPORT, en ce qu'un juge commissaire a été désigné, en ce qu'un mandataire liquidateur a été désigné, en ce qu'un huissier a été désigné pour effectuer l'inventaire et réaliser une prisée du patrimoine du débiteur ainsi que ses garanties qui le grèvent, en ce que le mandataire liquidateur procédera à la réalisation de gré à gré dans un délai de 4 mois et passé ce délai aux enchères publiques, en ce que la date de cessation des paiements a été fixé au 27 octobre 2021, en ce qu'il sera procédé à la vérification des créances, en ce qu'un délai de 6 mois a été fixé au terme duquel la procédure devra être clôturée et en ce que le tribunal examinera la clôture des opérations le 23/02/2022 à 14 h 30.

- Prononcer l'irrecevabilité de la demande d'ouverture de liquidation et subsidiaire de redressement judiciaire du POLE RECOUVREMENT,

A titre subsidiaire, sur le fond,

- Réformer la décision de première instance en ce que le Tribunal a retenu de l'existence d'un état de cessation de paiement et ordonné une liquidation judiciaire de l'EURL LOCASPORT,

A titre infiniment subsidiaire, voir ordonner une mesure de redressement judiciaire aux lieu et place d'une liquidation judiciaire,

- Voir condamner le Trésor Public au paiement de la somme de 4000, 00 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens.

La SELARL EKIP conclut à :

Vu l'article L 640-5, R.631-2, R.640-1 et L 631-1 du Code de Commerce,

Vu la jurisprudence précitée,

- Confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions, en ce qu'il a notamment :

Déclaré recevable la demande d'ouverture de la procédure collective du Pôle de recouvrement spécialisé des Landes,

Prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée à l'encontre de l'EURL LOCASPORT,

Désigné la SELARL EKIP' es qualité de liquidateur judiciaire,

Fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 27 octobre 2021

Et en toutes ses autres dispositions et conséquences y attachées.

Y ajoutant

- Condamner la société LOCASPORT à payer à la SELARL EKIP, ès qualité, une indemnité de 2 500€ sur le fondement de l'article 700 du CPC,

- Condamner la société LOCASPORT aux entiers dépens tant de première instance que d'appel avec distraction au profit de Me Camille ESTRADE en application de l'article 699 du CPC.

- Débouter la société LOCASPORT à de ses demandes, fins et conclusions contraires.

Le PRS des Landes, Pôle de recouvrement spécialisé des Landes, conclut à :

- Déclarer irrecevable et mal fondée l'appel interjeté par la société LOCASPORT,

- Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 27 octobre 2021 par le tribunal de commerce de Dax,

- Condamner l'EURL LOCASPORT au paiement d'une indemnité de 4000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamner l'EURL LOCASPORT aux entiers dépens.

L' ordonnance de clôture est intervenue le 8 juin 2022.

SUR CE

L'EURL LOCASPORT, qui a démarré son activité le 25 mars 2002, exerce une activité de location de cycles, articles de sport et de loisirs, réparation de cycles.

Elle est inscrite au RCS de DAX sous le numéro 442 134 805 et a pour dirigeant [R] [O].

Par acte de l’huissier du 20 décembre 2019, le comptable du pôle de recouvrement des Landes a assigné l'EURL LOCASPORT devant le tribunal de commerce de DAX, aux fins de voir prononcer l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire.

Par jugement dont appel du 27 octobre 2021, le tribunal a fait droit à cette demande.

La date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 27 octobre 2021.

La liste des créances déclarées s'élève à 343 517,31 € avec un total définitif de 223 734,88 €.

- Sur l'irrecevabilité de la demande :

L'article R631-2 alinéa 2 du code de commerce prévoit que la demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire est à peine d'irrecevabilité, qui doit être soulevée d'office, exclusive de tout autre demande relative au même patrimoine à l'exception d'une demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire formée à titre subsidiaire.

l'EURL LOCASPORT soulève l'irrecevabilité de la demande du comptable sur le fondement des dispositions de l'article R631-2 du code de commerce, suivant lesquelles la demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire est exclusive de toute autre demande à peine d'irrecevabilité qui doit être relevée d'office.

S'agissant d'une demande d'ouverture de procédure de liquidation judiciaire, ce sont les dispositions de l'article R640-1 qui s'appliquent suivant lesquelles, la demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire présentée par un créancier est à peine d'irrecevabilité, qui doit être soulevé d'office, exclusive de toute autre demande, à l'exception d'une demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire formée à titre subsidiaire.

Il résulte des termes de l'assignation du 20 décembre 2019, que le pôle de recouvrement spécialisé des Landes a sollicité que soit prononcée l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire.

L'EURL LOCASPORT fait valoir qu'un échéancier de paiement a été accepté et que M.[O] a déjà réglé la somme de 10 000 € puis 25 000 € mais juste pris du retard car la vente d'un bien été retardée mais devrait intervenir dans les mois qui viennent.

Elle fait également valoir que la demande du comptable n'est pas exclusive de toute autre demande puisqu'il a déjà été procédé à une saisie des vélos lui appartenant correspondant à des créances fiscales pour lesquelles il est demandé en parallèle l'ouverture d'une liquidation judiciaire.

Le PRS DES LANDES précise qu'un échéancier de règlement avait effectivement été consenti à M.[O] qui s'était engagé dans un premier temps à régler sa dette grâce au produit de la vente d'une maison dont il serait propriétaire indivis.

Le tribunal de commerce de Dax a donc sursis à statuer en raison d'un accord intervenu le 6 janvier 2021 entre le comptable du PRS et la société LOCASPORT.

Ce n'est qu'en raison du non-respect de l'échéancier que l'assignation a été délivrée pour demander la liquidation judiciaire.

Il ressort de ces éléments que le comptable du PRS s'était engagé à se désister de sa demande d'assignation si l'échéancier de paiement était respecté et que les deux demandes ne sont donc pas concomitantes.

Il en est de même concernant la saisie du stock de vélos pratiqué le 26 septembre 2019 antérieure à l'assignation du PRS et qui n'a pas été exécutée.

La fin de non-recevoir tirée des dispositions précitées du code de commerce sera donc rejetée, l'assignation ne comportant pas d'autres demandes que le prononcé de la liquidation judiciaire, l'accord conclu sur un échéancier de règlement et la saisie étant antérieurs à l'assignation en liquidation intervenue en raison de l'échec de ces mesures.

Au fond

L'article L640-1 du code de commerce dispose qu’: « Il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible».

La cessation des paiements :

L'état de cessation des paiements est défini à l'article L631-1 du code de commerce comme s'appliquant à tout débiteur : « dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ».

Il appartient à celui qui demande l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire d'apporter la preuve de l'état de cessation des paiements.

L'EURL LOCASPORT conteste l'état de cessation de paiement en faisant valoir que le PRS ne justifie pas du caractère certain liquide et exigible de sa créance qui n'est même pas actualisée nonobstant le paiement.

Elle précise que son actif disponible au terme de son dernier bilan affichait 91 648 €.

Elle indique également que le pôle de recouvrement avait accepté un échéancier de règlement ainsi qu'une caution personnelle et solidaire du gérant M.[O] qui avait déjà réglé une somme de 25 000 €. Le gérant a également personnellement mis en vente des biens immobiliers permettant de désintéresser le pôle recouvrement.

L'EURL LOCASPORT invoque une procédure intentée contre ses bailleurs pour obtenir leur condamnation au paiement d'une indemnité d'éviction estimée à 245 000 €.

Elle fait également état d'une plainte pénale déposée contre les bailleurs pour extorsion de fonds alors qu'elle a subi pendant des années des pressions de la part des bailleurs pour régler un surplus de loyer en espèces ce qui a généré un problème de trésorerie et un retard de paiement de la TVA.

- L'actif disponible

Il s'agit des éléments d'actif figurant au bilan d'une liquidité telle qu 'elle permet de faire face aux dettes exigibles. La jurisprudence évoque les liquidités et valeurs immédiatement réalisables.

L'EURL LOCASPORT énonce que son actif disponible au terme de son dernier bilan affichait 91 648 €.

Cet élément n'est pas contesté par le PRS qui précise qu'il s'agit des disponibilités pour l'exercice 2017, l' exercice 2018 affichant 89 389 € de disponibilités.

Cependant l'état de cessation des paiements s'induit de la comparaison entre actif disponible et passif exigible.

Ainsi même en présence d'un actif disponible il s'agit d'apprécier si celui-ci est suffisant pour faire face au passif exigible.

En l'espèce, le PRS justifie d'une créance certaine liquide et exigible dès lors qu'il a joint à son assignation un tableau des créances représentant des créances privilégiées pour un montant de 107 289,20 €. Cette créance correspond à des échéances mensuelles de TVA, des rectifications de TVA et d'impôt société des cotisations foncières des entreprises et des pénalités et intérêts de retard complémentaire. Elles ont été authentifiées par l'émission de 28 avis de mise en recouvrements qui sont joints au dossier. Le comptable des impôts a délivré 22 mise en demeure de payer tenant lieu de commandements et a dû engager 11 avis à tiers détenteur ou à compter du 1er janvier 2019 des saisies à tiers détenteur qui n'ont pas été suivies d'effet en raison de soldes négatifs représentés par les comptes bancaires.

Il démontre que malgré un niveau confortable de disponibilité les dettes fiscales et sociales ont augmenté.

Face a ce passif exigible, l'EURL LOCASPORT considère qu'il y a lieu de tenir compte de la caution apportée par [R] [O].

Suivant acte du 6 janvier 2021, celui-ci s'est porté caution de l'EURL LOCASPORT dans la limite de la somme de 108 193,20 €.

Il est également produit l'acte de donation du 6 juillet 2012 des parents de [R] [O] portant sur la nue-propriété de plusieurs biens en indivision avec son frère [T] [O], ce patrimoine étant constitué de maisons d'habitation et de parcelles de terrain.

Il est versé aux débats le mandat de vente émanant de [R] [O], de sa mère [H] [O] et de son frère [T] [O] portant sur une maison à usage d'habitation au prix de 295 000 €.

L'EURL LOCASPORT justifie d'une plainte avec constitution de partie civile pour extorsion de fonds déposée par [R] [O] et l'EURL LOCASPORT à l'encontre de leur bailleur la société SAS « le Vieux-Port » dirigée par Messieurs [Z].

Cependant l'actif disponible est un actif qui doit pouvoir être disponible à court terme. La jurisprudence évoque ainsi les liquidités et valeurs immédiatement réalisables. De façon générale les immeubles sont exclus de la notion d'actifs disponibles sauf s'ils ont été vendus, leurs prix pouvant constituer un élément de l'actif disponible.

Par contre le projet de vente d'un bien appartenant pour partie à [R] [O], sa mère et son frère tel que présenté par L'EURL LOCASPORT ne peut constituer un actif disponible immédiatement réalisable.

De même les actions en justice qu'il a entendu exercer à l'encontre de son bailleur dont l'issue est incertaine ne peuvent être prises en considération s'agissant d'apprécier l'actif disponible.

Il en est de même pour les créances à recouvrer dès lors qu'elles font l'objet de contestations.

Compte tenu de l'absence de possibilité de prise en compte dans l'actif disponible des éléments présentés par L'EURL LOCASPORT, l'état de cessation de paiement est caractérisé au sens de l'article L631-1 du code de commerce le débiteur étant dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

-L'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée :

L'EURL LOCASPORT sollicite à titre infiniment subsidiaire, l' ouverture d'une procédure de redressement judiciaire aux lieu et place d'une liquidation judiciaire compte tenu des éléments qu'elle a développés sur son actif disponible.

Elle avait insisté sur les apports de son gérant lui permettant de désintéresser le pôle recouvrement afin de ne pas impacter sa trésorerie. [R] [O] a ainsi réglé la somme de 25 000 €.

La SELARL EKIP et le PRS des LANDES considèrent que le seul moyen pour empêcher l'augmentation du passif est l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire alors que l'EURL LOCASPORT ne rencontre pas simplement une gêne de trésorerie passagère.

Le PRS des LANDES souligne que, depuis 2018, L'EURL LOCASPORT n'a plus déposé ses comptes privant ainsi ses créanciers et le tribunal de commerce de connaître la situation financière réelle de l'entreprise et ses perspectives de redressement. L'impossibilité de respecter l'échéancier accordé pour régler les dettes fiscales ne fait que confirmer l'existence de cet état de fait caractérisé par l 'absence de règlement des échéances du plan par L'EURL LOCASPORT à laquelle s'est substitué son gérant [R] [O].

Il est indiqué que ce dernier a réglé la première échéance grâce à une fraude au fonds de solidarité du même montant. La société est également défaillante en matière de TVA ne respectant plus ses obligations déclaratives et de paiement.

Il est stigmatisé les promesses du gérant qui ne se sont pas concrétisées depuis plus de deux ans.

Les éléments apportés par les demandeurs à la liquidation judiciaire ne sont pas démentis et utilement contredits par L'EURL LOCASPORT qui n'a donc pas mis en mesure le tribunal de commerce de connaître sa situation financière exacte et ses perspectives exactes de redressement.

Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter la demande de redressement et de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a ouvert une procédure de liquidation judiciaire simplifiée, telle que visée à l'article L641-2 du code de commerce, à l'encontre de L'EURL LOCASPORT pour les raisons invoquées dans le jugement à savoir absence d'actifs immobiliers, chiffre d'affaires et nombre de salariés inférieurs aux seuils définis par l'article D641-10 du code de commerce.

Les demandes de la SELARL EKIP et du PRS des LANDES fondées sur l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées en opportunité.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Rejette la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande présentée par le PRS des Landes.

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Dax en toutes ses dispositions.

Rejette les demandes de la SELARL EKIP et du PRS des LANDES fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.

Dit que les dépens seront compris dans les frais de liquidation judiciaire.