CA Angers, ch. com. A, 29 mars 2022, n° 18/01549

FAITS ET PROCÉDURE

La société Mercuriale Data a pour objet toute activité de mercatique directe, études commerciales, et marketing, développement de logiciels, formations, recherches et innovations méthodologiques.

M. C Z a repris cette société en 2003 dont il est devenu le gérant.

Par acte sous seing privé du 20 mai 2009, la société Caisse d'Epargne et de Prévoyance Bretagne Pays de Loire (la banque) a consenti à la SARL Mercuriale Data, deux prêts d'un montant de 125.000 euros chacun, l'un 'PBE fixe' (n°7536372), remboursable sur une durée de 84 mois au taux de 5,20% et au taux effectif global (TEG) de 7,04%, l'autre 'LEP fixe' (n°7536373), remboursable également sur une durée de 84 mois, au taux de 4,80% et au TEG de 6,64%.

Ces deux prêts ont été garantis par un privilège de nantissement sur le fonds de commerce et par l'engagement de caution de M. C Z, limité pour chacun des deux prêts à 40% de l'encours résiduel, compte tenu de la garantie Y.

Par jugement du 5 juillet 2011, le tribunal de commerce du Mans a placé la SARL Mercuriale Data en redressement judiciaire, Maître Di Martino étant désigné en qualité de représentant des créanciers.

Par lettre recommandée adressée au mandataire judiciaire le 5 septembre 2011, la banque a déclaré sa créance au titre des prêts précités.

Par jugement du 8 novembre 2011, le tribunal de commerce du Mans a placé la SARL Mercuriale Data en liquidation judiciaire.

Le 12 novembre 2011, la cession du fonds de commerce a été autorisée par le juge commissaire au prix de 12.500 euros, ce qui n'a pas permis de désintéresser la banque.

Les déclarations de créance pour les prêts en cause ont été admises selon les certificats d'admission délivrés le 19 janvier 2012 par le greffe.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 avril 2012, la banque a mis en demeure M. Z d'honorer ses engagements de caution solidaire de la SARL Mercuriale Data.

Par lettre en réponse du 30 avril 2012, M. Z a sollicité que des délais de paiement lui soient accordés.

Le 13 mai 2015, faute de règlement intervenu, la banque l'a fait assigner devant le tribunal de commerce du Mans en paiement de la somme de 114.070,82 euros correspondant à 40% de la somme due par la SARL Mercuriale Data, suivant décompte arrêté au 30 avril 2015, outre les intérêts au taux contractuel, frais et accessoires, jusqu'à complet paiement.

M. Z, agissant en qualité de créancier de la société Mercuriale Data, a présenté une requête au tribunal tendant à ce que soit prononcée la reprise de la liquidation judiciaire en faisant état d'un soutien abusif de la banque.

Par jugement du 8 novembre 2016, le tribunal de commerce du Mans a fait droit à la requête de M. Z en prononçant la reprise de la procédure judiciaire de la SARL Mercuriale Date, la société Guillaume Lemercier, prise en la personne de M. D, étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Le 6 avril 2017, la SELARL Guillaume Lemercier, ès qualités, a fait assigner la banque devant le tribunal de commerce du Mans en paiement de dommages et intérêts pour soutien abusif.

Les deux procédures ont été jointes.

En l'état de ses dernières conclusions, la CEBPL a demandé au tribunal de :

Sur l'action de M. D ès qualités,

- vu l'article L. 110-4 du code de commerce, dire et juger tant irrecevable que mal fondée la SELARL Lemercier ès qualités et l'en débouter,

- dire et juger tant irrecevable que mal fondée la SELARL Lemercier en son action fondée sur les dispositions de l'article 1240 du code civil à l'encontre de la CEBPL, vu l'article L. 650-1 du code de commerce,

- dire et juger mal fondée l'action engagée par la SELARL Lemercier ès qualités et l'en débouter,

- condamner in solidum la SELARL Lemercier ès qualités et M. Z sur le fondement des dispositions de l'article 1240 du code civil à verser à la CEBPL la somme de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Sur l'action engagée par la CEBPL à l'encontre de M. Z, au vu des articles L. 341-4 du code de la consommation, 1244-1 du code civil et 122 du code de procédure civile,

- dire et juger tant irrecevable que mal fondé M. Z en toutes ses demandes, fins et conclusions ; et l'en débouter,

- condamner M. Z à payer à la CEBPL la somme de 114.070,82 euros suivant décompte arrêté au 30 avril 2015 outre les intérêts au taux contractuel jusqu'au complet paiement, outre les frais et accessoires au titre de ses engagements de caution,

- condamner in solidum M. Z et la SELARL Guillaume Lemercier ès qualités de liquidateur à payer à la CEBPL la somme de 7.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. B Z au dépens.

Dans leurs dernières conclusions devant le tribunal, M. Z et la SELARL Guillaume Lemercier ès qualités ont entendu voir le tribunal débouter la CEBPL de sa demande à l'encontre de M. Z, condamner la CEBPL à verser à M. Z la somme de 7.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; dire que la CEBPL a obtenu des garanties disproportionnées en contrepartie des concours apportés à la SARL Mercuriale Data ; condamner la CEBPL à verser à Maître D ès qualités la somme de 1.081.400,65 euros à titre de dommages et intérêts du fait du soutien abusif de cette société, ainsi que la somme de 7.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Subsidiairement, ils ont sollicité que soit accordé à M. Z un étalement de sa condamnation au paiement de la caution sur une période de 24 mois.

Par jugement du 4 juin 2018, le tribunal de commerce du Mans a :

- déclaré M. D ès qualités irrecevable et mal fondé et l'en a débouté,

- déclaré M. D irrecevable et mal fondé en son action fondée sur les dispositions de l'article 1240 du code civil à l'encontre de la CEBPL, vu les dispositions de l'article L. 650-1 du code de commerce,

- a déclaré mal fondée l'action engagée par la SELARL Lemercier ès qualités et l'en a débouté,

- débouté la CEBPL de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, vu les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation, vu les dispositions de l'article 1244-1 du code civil, vu les dispositions de l'article 122 du code de procédure civile,

- déclaré irrecevable et mal fondé M. Z en toutes ses demandes, fins et conclusions et l'en a débouté,

- condamné M. Z à payer à la CEBPL au titre de ses engagements de caution, la somme de 114.070,82 euros suivant décompte arrêté au 30 avril 2015, outre les intérêts au taux contractuel jusqu'au complet paiement, outre les frais et accessoires,

- condamné M. Z au paiement des dépens,

- débouté les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions,

- ordonné l'exécution provisoire nonobstant appel et sans caution.

Par déclaration du 20 juillet 2018, M. Z et la SELARL Guillaume Lemercier, ès qualités, ont interjeté appel de ce jugement en ce qu'il a déclaré M. D ès qualités irrecevable et mal fondé et l'en a débouté ; déclaré M. D irrecevable et mal fondé en son action fondée sur les dispositions de l'article 1240 du code civil à l'encontre de la CEBPL ; déclaré mal fondée l'action engagée par la SELARL Lemercier ès qualités et l'en a débouté ; débouté la CEBPL de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ; déclaré irrecevable et mal fondé M. Z en toutes ses demandes, fins et conclusions et l'en a débouté ; condamné M. Z à payer à la CEBPL au titre de ses engagements de caution, la somme de 114.070,82 euros suivant décompte arrêté au 30 avril 2015, outre les intérêts au taux contractuel jusqu'au complet paiement, outre les frais et accessoires ; condamné M. Z au paiement des entiers dépens, comprenant le coût des assignations délivrées par huissier de justice, les droits de plaidoiries, les dépens ; débouté les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions ; ordonné l'exécution provisoire nonobstant appel et sans caution ; intimant la SA Caisse d'Epargne et de Prévoyance Bretagne - Pays de Loire.

La banque a formé appel incident sur le rejet de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et sur l'indemnité réclamée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 30 novembre 2021, la SELARL Guillaume Lemercier, prise en la personne de M. D, agissant en qualité de mandataire liquidateur de M. Z, désigné par arrêt de la cour d'appel d'Angers du 3 novembre 2020, est intervenue volontairement à la procédure d'appel.

M. Z, la SELARL Guillaume Lemercier agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Mercuriale Data et de liquidateur judiciaire de M. Z, d'une part, la SA Caisse d'Epargne et de Prévoyance Bretagne - Pays de Loire d'autre part, ont conclu.

Une ordonnance du 13 décembre 2021 a clôturé l'instruction de l'affaire.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

C Z, la SELARL Guillaume Lemercier, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Mercuriale Data et de liquidateur judiciaire de M. Z demandent à la cour, au vu des articles 1382 et 1147 anciens, 1240, 1536 et 1538 du code civil, L. 650-1 du code de commerce, 313-22 du code monétaire et financier, L. 218-2 et L. 332-1 (L. 137-1 et L. 341-4 anciens) du code de la consommation, et 122 et 327 et suivants du code de procédure civile, de :

- donner acte à la SELARL Guillaume Lemercier agissant en qualité de mandataire liquidateur de M. Z, fonctions auxquelles elle a été désignée par un arrêt de la cour d'Angers rendu le 3 novembre 2020, de son intervention volontaire,

- infirmer le jugement et statuant à nouveau :

* dire que l'action engagée à l'encontre de M. Z est irrecevable du fait de la prescription extinctive prévue par l'article 218-2 du code de la consommation,

- dire que les cautionnements consentis par M. Z en garantie des prêts souscrits par la société Mercuriale Data le 20 mai 2009 étaient disproportionnés tant au regard de ses biens et de ses revenus,

- dire que la Caisse d'Epargne n'apporte pas la preuve du retour à meilleure fortune de M. Z, en conséquence,

- débouter la Caisse d'Epargne de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de M. Z,

- condamner la Caisse d'Epargne à verser à M. Z la somme de 100.000 euros de dommages et intérêts,

* dire que la Caisse d'Epargne a obtenu des garanties disproportionnées en contrepartie des concours apportés à la société Mercuriale Data,

- dire que la Caisse d'Epargne a fait preuve de soutien abusif à la société Mercuriale Data, en conséquence,

- condamner la Caisse d'Epargne à verser à M. D pris en qualité de mandataire liquidateur de la société Mercuriale Data la somme de 1.081.400,65 euros à titre de dommages et intérêts, à titre subsidiaire,

- prononcer la déchéance du droit aux intérêts dus entre janvier 2014 et décembre 2016,

- accorder à M. Z un échelonnement du paiement sur 24 mois :

* à raison de 100 euros par mois pendant 23 mois, venant s'imputer sur le principal de la caution,

* le solde étant exigible au 24ème mois, avec obligation pour la banque de produire son décompte actualisé à l'issue du 23ème mois par lettre recommandée avec accusé de réception afin de permettre à M. Z d'obtenir un financement pour le solde du remboursement, en tout état de cause,

- condamner la Caisse d'Epargne à verser à Maître D, en qualité de mandataire liquidateur de la société Mercuriale Data la somme de 7.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance,

- condamner la Caisse d'Epargne à verser à M. Z la somme de 7.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance.

La CEBPL, ci après la banque, prie la cour de :

- dire et juger la SELARL Guillaume Lemercier agissant en qualités de mandataire liquidateur de la SARL Mercuriale Data et de M. Z mal fondés en leur appel ; les en débouter,

- compte tenu de la liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de M. Z, fixer au passif de cette liquidation le montant des condamnations prononcées à son encontre,

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce du Mans le 4 juin 2018 en ce qui concerne le rejet de la demande de la SA Caisse d'Epargne et de Prévoyance Bretagne - Pays de Loire 'CEBPL' présentée sur le fondement des dispositions de l'article 1240 du code civil et sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, en conséquence,

- condamner in solidum la SELARL Guillaume Lemercier pris en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Mercuriale Data et M. C Z, sur le fondement des dispositions de l'article 1240 du code civil, à verser à la SA Caisse d'Epargne et de Prévoyance Bretagne - Pays de Loire 'CEBPL', à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, la somme de 8.000 euros,

- condamner in solidum la SELARL Guillaume Lemercier pris en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Mercuriale Data et M. C Z à verser à la SA Caisse d'Epargne et de Prévoyance Bretagne - Pays de Loire 'CEBPL', en vertu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 7.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance,

- confirmer le jugement en toutes ses autres dispositions,

- condamner in solidum la SELARL Guillaume Lemercier prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Mercuriale Data et M. C Z à verser à la SA Caisse d'Epargne et de Prévoyance Bretagne - Pays de Loire 'CEBPL', en vertu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel,

- condamner la SELARL Guillaume Lemercier ès qualités en tous les frais et dépens de l'instance.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe :

- le 30 novembre 2021 pour M. Z, la SELARL Guillaume Lemercier agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Mercuriale Data et de liquidateur judiciaire de Z,

- le 13 décembre 2021 pour la CEBPL.

MOTIFS DE LA DECISION

Il y a lieu de donner acte à la SELARL Guillaume Lemercier agissant en sa qualité de mandataire liquidateur de M. Z, fonctions auxquelles elle a été désignée par un arrêt de la cour d'Angers rendu le 3 novembre 2020, de son intervention volontaire.

Sur l'action du liquidateur judiciaire de la société Mercuriale Data contre la banque pour soutien abusif :

Exposant que le total des engagements financiers à la date où les nouveaux concours ont été octroyés par la banque le 20 mai 2009 atteignait déjà la somme 210.000 euros, que le premier concours n'était pas encore arrivé à échéance, que la société avait alors une charge de remboursement de prêts relativement conséquente au regard de son chiffre d'affaires dès lors que ses emprunts et dettes financières divers s'élevaient à 391.220 euros, le liquidateur judiciaire de la société Mercuriale Data reproche à la banque d'avoir, en pleine connaissance de cause, octroyé les deux nouveaux prêts d'un montant de 125 000 euros chacun, cautionnés par le gérant, avec la contre garantie OSEO, portant le montant des emprunts et dettes auprès des établissements de crédit à la somme de 527.862 euros au lieu de 303.784 euros, outre les emprunts et dettes financières divers de 84 499 euros, soit un montant des emprunts et dettes de toute nature s'élevant à 612.000 euros à la fin de l'exercice 2009, non compris le compte courant du gérant, les dettes fiscales, sociales, et autres, alors que le total des produits d'exploitation était de 685.053 euros, et d'avoir été, ensuite, à l'initiative d'un curieux montage consistant à financer la trésorerie de la société au moyen de deux crédits à la consommation souscrits personnellement par M. X, juste avant le placement en redressement judiciaire de la société.

Les premiers juges ont retenu que l'action engagée par le liquidateur est prescrite, l'assignation ayant été engagée le 6 avril 2017 pour des faits qui remontent pour l'admission du passif au 19 janvier

2012, de sorte que le délai pour agir de cinq années était expiré.

Le liquidateur judiciaire de la société Mercuriale Data critique ce motif en rappelant que l'action en soutien abusif, qu'il fonde sur l'ancien article 1382 du code civil, est autonome de la procédure collective et ne saurait être lié au calendrier de celle ci. Il fait valoir que son action est consécutive à la demande en paiement de la banque contre la caution et qu'elle vient appuyer la demande reconventionnelle de ce dernier en dommages et intérêts, de sorte que le point de départ du délai de prescription doit être fixé à la date à laquelle la banque a assigné M. A

La banque répond que l'action en soutien abusif est indépendante de l'action engagée par la banque à l'encontre de la caution, qui ne peut être retenue comme point de départ de la prescription quinquennale. Elle soutient que, quel que soit le régime de la responsabilité applicable, c'est a dire délictuel ou contractuel, l'action engagée par le liquidateur entre dans le champ d'application des dispositions de l'article L 110-4 du code de commerce. Elle considère que, quel que soit l'événement retenu comme point de départ du délai de prescription, l'action du liquidateur est prescrite dès lors que la faute que reproche le liquidateur à la banque réside dans les prêts consentis entre 2007 et 2009, la procédure de redressement judiciaire a été ouverte au mois de juillet 2011 correspondant aux premiers incidents de paiement, Ia liquidation judiciaire a été prononcée le 8 novembre 2011, l'admission au passif de la créance de banque est du 19 janvier 2012. Elle ajoute que l'argumentation du liquidateur judiciaire selon laquelle même si le régime de la prescription de l'article L 650-1 relevait de la prescription quinquennale, son action ne serait pas pour autant prescrite au motif que l'action en soutien abusif dont le fondement est l'ancien article 1382 du code civil est soumise à la prescription décennale en raison de son caractère autonome, ne peut être retenue dès lors que la prescription pour la mise en oeuvre de ce texte est également quinquennale, et ce, par application des dispositions de l'article 2224 du même code.

Sur ce,

L'article L 110-4 du code de commerce dispose que "les obligations nées a l'occasion de Ieur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes".

La réduction du délai de prescription de dix à cinq ans résulte de la loi du 17 juin 2008.

Aux termes de l'article L. 650-1 du code de commerce, lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis qu'en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises en contrepartie de ces concours

Ce texte est applicable aux procédures collectives ouvertes après le 1er janvier 2006.

Pour retenir la responsabilité de la banque, le liquidateur judiciaire de la société Mercuriale Data soutient qu'elle a consenti à la société des crédits fautifs, soit parce que la situation de cette société était déjà irrémédiablement compromise au moment de leur octroi et que la banque ne pouvait l'ignorer, soit parce que les crédits accordés étaient ruineux, se plaçant sur le fondement de l'article 1382, ancien du code civil.

Toutefois, dans le visa figurant au dispositif de ses conclusions des textes qu'il invoque, le liquidateur judiciaire de la société Mercuriale Data a ajouté l'article L. 650-1 du code de commerce et, dans la discussion, a invoqué l'existence d'une fraude, cas dans lequel l'article L. 650-1 du code de commerce autorise l'engagement de la responsabilité d'un établissement de crédit du fait des concours consentis, lorsqu'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire a été ensuite ouverte, comme en l'espèce.

Toutefois, l'action pour soutien abusif, qu'elle soit engagée sur le fondement de l'article L. 650-1 du code de commerce ou sur celui de l'article 1382, ancien du code civil, est prescrite.

En effet, le point de départ de la prescription court, en vertu de l'article L. 110-4 du code de commerce, comme d'ailleurs en vertu de l'article 2224 du code civil, dans le cas présent, de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle ci établit qu'elle n'en a pas eu précédemment connaissance. Il est sans lien avec l'action engagée par la banque contre la caution ou la demande reconventionnelle de la caution contre la banque.

Or, le dommage qui est invoqué, qui est celui pour la société débitrice d'avoir été placée en liquidation judiciaire du fait qu'elle aurait été incapable de faire face à la charge d'emprunt prétendument disproportionnée à ses capacités de remboursement, a été révélé au liquidateur de la société Mercuriale Data au jour du placement en liquidation judiciaire de la société, le 8 novembre 2011.

Le délai de prescription est de cinq ans dès lors que les faits générateurs de l'action sont les prêts consentis en 2009 invoqués comme constitutifs d'un soutien abusif, consentis postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008.

L'action du liquidateur judiciaire de la SARL Mercuriale Data, introduite le 6 avril 2017, soit plus de cinq ans plus tard, est donc prescrite.

Sur l'action en paiement de la banque contre M. Z en sa qualité de caution

M. Z et son liquidateur soulèvent la prescription de l'action en paiement de la banque contre M. X en exécution de son engagement de caution des deux prêts du 20 mai 2009. Ils soutiennent que M. Z a la qualité de consommateur parce qu'il était client à titre personnel de la banque et que la relation qu'il entretenait avec celle ci était celle d'un particulier avec un professionnel même en sa qualité de caution de la société, de sorte qu'il serait en droit d'invoquer les dispositions de l'article L. 137-2 du code de la consommation, devenu l'article L 218-2, aux termes duquel la prescription de l'action de la banque contre un particulier doit être engagée dans un délai de deux ans.

Mais c'est à juste titre que la banque répond que le cautionnement de M. Z, lequel était le gérant de la société cautionnée et en possédait des parts, avait ainsi un intérêt personnel à ce que les prêts soient accordés à la société Mercuriale Data pour assurer la pérennité de son entreprise, a une nature commerciale et qu'en raison du caractère accessoire de l'engagement de caution, le régime de prescription applicable est celui de l'article L 110-4 du code de commerce.

La circonstance que M. Z ait eu, par ailleurs, une relation personnelle avec la banque est indifférente à la qualification de son cautionnement.

L'action en paiement du créancier contre la caution est donc de cinq ans et le délai de prescription a été interrompu pendant la durée de la procédure collective de la débitrice principale jusqu'à la date de sa clôture.

Il s'ensuit que l'action n'est pas prescrite.

M. Z et son liquidateur opposent, ensuite, la disproportion des engagements de la caution à ses biens et revenus.

Ce faisant, ils invoquent nécessairement les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation, qui, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016, en vigueur au moment de la souscription du cautionnement, édictent la règle selon laquelle 'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, a moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle ci est appelée, ne lui permette de faire face a son obligation'.

Si en vertu de ces dispositions, la sanction d'une disproportion manifeste est l'impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir du cautionnement souscrit, il appartient à la caution qui s'en prévaut de rapporter la preuve du caractère manifestement disproportionné de son engagement à ses biens et revenus, lors de sa souscription, pour pouvoir invoquer l'inopposabilité dudit engagement.

La disproportion alléguée s'apprécie à la date de formation de l'acte de cautionnement, objectivement, au regard du montant de l'engagement ainsi souscrit, des biens et revenus de la caution et en considération de son endettement global. Elle suppose que la caution, lorsqu'elle souscrit son engagement, se trouve, au regard de ces éléments, dans l'impossibilité manifeste d'y faire face.

L'engagement de M. Z était de 40% de l'encours résiduel, et portait ainsi, au jour de la souscription, sur un capital de 50 000 euros pour chacun des deux prêts, soit un total de 100 000 euros.

M. Z et son liquidateur font valoir que M. Z étant marié sous le régime de la séparation de biens, qu'il disposait d'un patrimoine immobilier de 325 000 euros (50 % de la maison d'habitation et des bureaux acquis en indivision avec son épouse), que son endettement était de 414 933 euros (77,85 % du capital restant dû sur les prêts souscrits avec son épouse d'un montant de 132 000 + 6 000 euros ; 235 000 euros correspondant au montant de son cautionnement de la SCI Le Tremplin et la moitié des intérêts dus par cette SCI dès lors qu'il en était associé à 50 % et, à ce titre, en était potentiellement redevable). Ils en déduisent que l'endettement de M. Z était de 127,67 % et ajoutent que la banque aurait dû tenir compte de la baisse importante de revenus de celui ci au cours des trois dernières années

M. Z a renseigné à la demande de la banque, le 5 mai 2009, un questionnaire dont il a certifié les réponses sincères et véritables et qui est produit à la cause.

Dès lors qu'au moment de la souscription de son engagement, la caution a déclaré au créancier des biens et revenus déterminés, cette déclaration engage son auteur sans que le créancier n'ait à en vérifier l'exactitude, sauf anomalie apparente.

A ce principe, est apportée une exception lorsque le créancier professionnel avait connaissance (ou ne pouvait pas ignorer) de l'existence d'autres charges pesant sur la caution non déclarées sur la fiche de renseignements.

M. Z a déclaré percevoir un salaire de 3 900 euros par mois, ainsi que des revenus de 2 250 euros par mois, être propriétaire de sa résidence principale d'une valeur vénale de 350 000 euros pour l'acquisition de laquelle il restait dus des prêts d'un capital de 138 000 euros, qu'il remboursait par mensualités de 1 935 euros et être propriétaire d'un immeuble à usage de bureaux d'une valeur vénale de 300 000 euros pour l'acquisition duquel un prêt était remboursé par mensualités de 2 110 euros.

M. Z et son liquidateur invoquent les dispositions de l'article 1585 du code civil selon lesquelles, sous le régime de la séparation de biens, les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d'une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié, ce que la banque admet.

S'agissant des prêts souscrits avec son épouse pour financer leur résidence principale acquise en indivision, M. Z et son liquidateur font valoir qu'au regard du contrat de mariage prévoyant que les époux contribuent aux charges du mariage suivant leurs facultés respectives, et compte tenu des revenus de Mme Z, il y a lieu de retenir que M. Z devait supporter 77,85 % de la charge des prêts, soit, au vu du capital restant dû sur le prêt, 102 762 euros.

Mais la règle relative à la contribution des époux à la charge de l'emprunt ne trouve à s'appliquer que pour apprécier la charge des mensualités devant être payées par M. X avec ses revenus. Etant propriétaire de la moitié de la résidence principale, son patrimoine doit être évalué sur la base de la moitié de la valeur de l'immeuble laquelle correspond à la valeur vénale, 350 000 euros, déduction faite du capital restant dû, 132 000 euros, soit 109 000 euros.

Il ressort des explications de M. Z et de son liquidateur que l'immeuble à usage de bureaux dont il a déclaré être propriétaire est en réalité un immeuble dépendant d'une société civile immobilière, la SCI Le Tremplin dont il est associé à 50 %, qui avait souscrit, le 20 janvier 2009, auprès de la Caisse d'épargne un prêt d'un montant de 235 000 euros pour financer cet immeuble et dont M. Z s'est porté caution. S'agissant d'un engagement pris au bénéfice de la Caisse d'épargne, celle ci ne pouvait pas l'ignorer. Il y a donc lieu de tenir compte de ce cautionnement à hauteur de 230 000 euros même s'il n'a pas été mentionné dans le questionnaire.

La valeur de ses parts dans cette SCI Le Tremplin sera estimée sur la base de la valeur vénale déclarée de l'immeuble, 300 000 euros déduction faite du capital restant dû de 235 000 euros, soit un actif de 32 500 euros (50 % de 65 000), les intérêts du prêt n'étant pas à prendre en compte dès lors que les mensualités sont supportées par la SCI. Si, en tant qu'associé d'une société civile immobilière, M. Z peut, en vertu du 1er alinéa de l'article 1857 du code civil, à l'égard des tiers, répondre indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital social à la date de l'exigibilité ou au jour de la cessation des paiements de cette société, il n'en reste pas moins qu'à la date de souscription des cautionnements, la société civile était propriétaire d'un immeuble et il n'est justifié d'aucune dette sociale exigible de sorte que les associés n'étaient tenus à aucune dette à ce titre. Il n'y a donc pas à tenir compte des intérêts des prêts souscrits par la SCI Le Tremplin dans l'évaluation du patrimoine de M. A

M. Z et son liquidateur ne sauraient, pour exclure de l'évaluation du patrimoine du premier la valeur de ses parts dans la SARL Mercuriale Data, se borner à rappeler la règle selon laquelle la proportionnalité de l'engagement de caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l'opération garantie, d'autant moins que l'opération en cause, à savoir les deux prêts de 125 000 euros, n'était destinée, aux termes des actes de prêts, qu'à financer l'acquisition de divers matériels à usage professionnel nécessaires à la création d'une plate forme multi services et que la société qui existait bien avant avait une valeur patrimoniale.

La banque fait observer qu'en 2009, la société avait un capital social de 78 000 euros et faisait figurer au bilan un fonds de commerce valorisé à 17 500 € et des concessions et brevets valorisés à 170 000 euros.

C'est à la caution de justifier de la valeur de ses 795 parts dans ladite société à la date du 20 mai 2009. Or, force est de constater qu'elle s'abstient même d'en donner une estimation. La circonstance que la société a été placée en redressement judiciaire le 5 juillet 2011, soit deux ans après la souscription de l'engagement litigieux, ne permet d'en tirer aucun renseignement sur la valeur de ces parts.

La banque fait, en outre, valoir, sans être contredite, que M. Z avait un compte courant d'associé créditeur de 49 800 euros.

Elle fait, enfin, justement observer que M. Z n'a pas indiqué dans la fiche de renseignement avoir souscrit des prêts autres que ceux correspondant aux financements de sa résidence principale alors que la question lui a été posée. M. Z, qui ne prétend pas que la banque en avait connaissance, ne peut donc s'en prévaloir comme charges supplémentaires, étant rappelé que les prêts souscrits après le 20 mai 2009 n'ont, de toute façon, pas à être pris en compte pour la détermination de la situation financière de la caution au moment de son engagement.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments, que, dès lors que la valeur des parts de M. Z dans la société à la date de la souscription de son engagement de caution n'est pas déterminée, la preuve n'est pas rapportée d'une disproportion de ses engagements de la caution et, par suite, de son impossibilité de faire face à son cautionnement.

Il s'ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la caution d'être déchargée de son engagement.

Sur l'action en responsabilité de M. Z et son liquidateur contre la banque

M. Z et son liquidateur judiciaire entendent engager la responsabilité de la banque sur le fondement de l'article 1147 du code civil, subsidiairement sur celui de l'article 1382 du même code.

Ils lui reprochent d'avoir conseillé à M. Z un montage frauduleux en lui proposant d'avoir recours à des crédits à la consommation dont une partie devait venir constituer une partie des revenus dont il avait été privé depuis quelques mois et dont l'autre partie devait être intégralement versée sur le compte de la société dans le cadre d'un apport en compte courant, venant ainsi augmenter la dette de la société par immixtion dans ses affaires.

Ils considèrent que le soutien abusif dont a fait preuve la banque constitue une faute à son égard en sa qualité de caution et que le préjudice qui en résulte, dont il demande l'indemnisation, consiste en l'obligation dans laquelle il s'est trouvé de vendre sa maison d'habitation pour rembourser ses créanciers personnels et notamment la Caisse d'épargne qui lui avait octroyé les crédits à la consommation pour renflouer sa société, ce qui serait la cause d'une moins value de 100 000 euros.

La banque conteste être à l'origine d'un tel montage.

Elle ajoute que l'essentiel des moyens invoqués par M. Z relatifs aux opérations financières qu'il critique sont propres à la débitrice principale et se heurtent, en conséquence, à l'autorité de la chose jugée attachée à la décision d'admission des créances.

Elle souligne que M. Z, en tant que dirigeant d'une entreprise qui employait huit salariés, était suffisamment connaisseur du monde des affaires pour comprendre les documents qu'il a signés.

Aucune pièce ne vient établir que les crédits à la consommation que la banque a consentis à M. Z étaient, en réalité, destinés à la société dont il était le gérant ni encore moins que la banque lui aurait fait obligation de virer les fonds sur son compte courant d'associé dans la société. Aucune faute de la banque n'est établie à l'égard de M. Z, lequel, par ailleurs, en tant que dirigeant de la société qui a bénéficié des financements de la banque et qui ne prétend pas que la banque aurait eu des informations sur la situation financière de la société dont il n'aurait pas eu connaissance, n'est pas fondé à invoquer la faute de la banque tenant à un soutien abusif.

Sur la demande de délai de paiement et de déchéance du droit aux intérêts du fait du défaut d'information de la caution

Exposant que son revenu permet de dégager un disponible de 1 765 euros par mois, M. Z demande à bénéficier d'un échelonnement de sa dette par versement mensuel de 100 euros pendant 23 mois et le solde le 24ème mois.

Mais le premier juge a relevé à juste titre l'ancienneté de la dette. En outre, M. Z est placé en liquidation judiciaire et le règlement de la dette devra se faire dans ce cadre.

M. Z et son liquidateur judiciaire font valoir que la banque n'a pas satisfait à son obligation d'information de la caution du mois de mars 2014 à mars 2018 et doit, en conséquence, être déchue de son droit à intérêts en application de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier pour la période comprise entre janvier 2014 et décembre 2016.

La banque ne justifie pas avoir adressé à la caution l'information annuelle exigée par le texte précité au cours de la période où la caution indique ne pas en avoir été destinataire, soit à compter du mars 2014. Il sera donc fait droit à sa demande de déchéance des intérêts entre le 1er avril 2014 et le 31 décembre 2016.

La créance de la banque sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de M. Z à la somme de 114.070,82 euros suivant décompte arrêté au 30 avril 2015, outre les intérêts au taux contractuel jusqu'au complet paiement sauf entre le 1er avril 2014 et le 31 décembre 2016, les frais et accessoires.

Sur les demandes accessoires

La banque considère que la démonstration est faite par ce qui précède que les actions engagées par la SELARL Guillaume Lemercier ès qualités et par M. Z avant d'être lui même placé en liquidation judiciaire, qui ne tendent qu'à faire échapper ce dernier à ses engagements de caution, procèdent d'un abus de droit dont elle demande réparation par l'allocation de la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Mais la banque ne démontre pas que la SELARL Guillaume Lemercier ès qualités et M. Z aient commis un abus de droit en agissant en justice. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande.

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile.

La SELARL Guillaume Lemercier ès qualités, qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à la banque la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, par arrêt mis à disposition au greffe,

Donne acte à la SELARL Guillaume Lemercier agissant en sa qualité de mandataire liquidateur de M. Z de son intervention volontaire ;

Confirme le jugement entrepris sauf à :

- ne déclarer qu'irrecevable et non mal fondée l'action en soutien abusif de la SELARL Guillaume Lemercier ès qualités ;

- fixer au passif de la liquidation judiciaire de M. Z la créance de la banque à la somme de 114.070,82 euros suivant décompte arrêté au 30 avril 2015, outre les intérêts au taux contractuel jusqu'au complet paiement en dehors de la période comprise entre le 1er avril 2014 et le 31 décembre 2016, les frais et accessoires ;

Y ajoutant,

Condamne la SELARL Guillaume Lemercier agissant en qualité de mandataire liquidateur de M. Z et de SARL Mercuriale Data à payer à la banque la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SELARL Guillaume Lemercier agissant en qualité de mandataire liquidateur de M. Z et de SARL Mercuriale Data aux dépens d'appel.