CA Toulouse, 3e ch., 27 juin 2023, n° 22/01120

Par ordonnance de référé du 29 septembre 2020, le Tribunal de Commerce d'Albi, dans un litige opposant les sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, [Y][F] Diet, Bayeux Diététique, Cherbourg Diététique, Gem, Verodiet, Balma Diet, Osarmonis, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MP Diet, Cejo, Diet 34, Natur&Diet, Leidy Diet, Wellness Sisters, M.A. Diététique, Diet Plaisir et Centre de Diététique de Roussillon, et Mme [UE] [H] commerçants franchisés, à la SAS Naturhouse, franchiseur, a :

- pris acte du désistement des sociétés Natur&Diet et Leidy Diet,

- ordonné à la SAS Naturhouse de cesser, dans les 15 jours suivant la signification de l'ordonnance, la commercialisation de l'intégralité de ses produits sur son site internet et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard,

- condamné la SAS Naturhouse au paiement de la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- dit que ces sommes étaient globales et ne devaient pas être entendues par demanderesse,

- condamné la SAS Naturhouse aux entiers dépens de l'instance.

La SAS Naturhouse a interjeté appel de cette décision.

Par un arrêt en date du 27 janvier 2021, le Premier Président de la Cour d'Appel de Toulouse a rejeté la demande de la SAS Naturhouse tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé du 29 septembre 2020.

Par arrêt du 15 septembre 2021, la Cour d'Appel de Toulouse a confirmé l'ordonnance du juge des référés du Tribunal de Commerce d'Albi du 29 septembre 2020 en toutes ses dispositions et, y ajoutant, condamné la SAS Naturhouse à verser à chacune des intimées la somme de 250 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens de l'instance.

La SAS Naturhouse s'est pourvue en cassation par déclaration du 7 décembre 2021.

Par exploit d'huissier du 3 décembre 2021, la SARL Loisirs et Santé, la SARL NH Ancenis, Mme [UE] [H], la SARL Verodiet, la SAS Balma Diet, la SARL Natural, la SARL Natur'L'Diet, la SAS MP Diet, la SARL M.A. Diététique, la SAS Diet 34, et la SAS Centre de Diététique de Roussillon ont assigné la SAS Naturhouse devant le juge de l'exécution du Tribunal Judiciaire d'Albi aux fins de liquidation de l'astreinte provisoire et fixation d'une astreinte définitive.

Par jugement du 11 mars 2022, le juge de l'exécution d'Albi a :

' déclaré irrecevables en l'ensemble de leurs demandes les sociétés Bayeux Diététique,Osarmonis et Wellness Sisters, placées en liquidation judiciaire,

' déclaré recevables à agir en liquidation de l'astreinte provisoire les sociétés les sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Mme [UE] [H], Gem, Verodiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MP Diet, Cejo, MA Diététique, Diet 34, Diet Plaisir, Centre Diététique de Roussillon,

' déclaré les sociétés Diet Plaisir, Cherbourg Diététique, Gem, Cejo et [Y][F] Diet irrecevables à agir en renouvellement de l'astreinte,

' déclaré les sociétés les sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Mme [UE] [H], Gem, Verodiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MP Diet, Cejo, MA Diététique, Diet 34, Diet Plaisir, Centre Diététique de Roussillon recevables à ce titre,

' liquidé l'astreinte provisoire fixée par l'ordonnance de référé du Tribunal de Commerce d'Albi en date du 29 septembre 2020, confirmée par l'arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse en date du 15 septembre 2021, à la somme de 235 500 € pour la période du 21 octobre 2020 au 4 février 2022, outre une somme de 17500 € pour la période courant du 5 février 2022 au 11 mars 2022, soit un montant total de 253 000 €,

' condamné en conséquence la SAS Naturhouse à payer la somme de 253000 €, outre les intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2020, indivisément aux sociétés aux sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Gem, VeroDiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MPDiet, Cejo, MA Diététique, Diet 34, Diet Plaisir, Centre Diététique de Roussillon et Mme [H],

' assorti l'ordonnance de référé du Tribunal de Commerce d'Albi en date du 29 septembre 2020, confirmée par l'arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse du 15 septembre 2021, d'une astreinte définitive de 800 € par jour de retard à compter du présent jugement, pour une durée de six mois,

' condamné la société Naturhouse à payer aux sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Gem, VeroDiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MPDiet, Cejo, MA Diététique, Diet 34, Diet Plaisir, Centre Diététique de Roussillon et Mme [H] la somme indivise de 5 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

' rejeté le surplus des demandes à ce titre,

' condamné la société Naturhouse aux entiers dépens de l'instance,

' rappelé que la décision est de droit exécutoire par provision.

Par déclaration du 18 mars 2022, la SA Naturhouse a formé appel de la décision en ce qu'elle a: «- déclaré recevable à agir en liquidation d'astreinte provisoire les sociétés Cherbourg Diététique, Diet Plaisir, Gem, [Y][F] Diet et Cejo; - liquidé l'astreinte provisoire fixée par l'ordonnance de référé du Tribunal de commerce d'Albi en date du 29 septembre 2020, confirmée par l'arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse du 15 septembre 2021, à la somme de 235 500 € pour la période du 21 octobre 2020 au 4 février 2022, outre la somme de 17.500 € pour la période courant du 05 février 2022 au 11 mars 2022, date du présent juGement, soit un montant total de 253.000 €; - condamné en conséquence la société Naturhouse à payer la somme de 253.000 €, outre les intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2020, indivisément aux sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, [H] [UE] [J], Gem, Verodiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MPDiet, Cejo, M.A Diététique, Diet 34, Diet Plaisir et Centre Diététique de Roussillon; - Assorti l'ordonnance de référé du Tribunal de commerce Delpyen date du 29 septembre 2020, confirmée par l'arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse du 15 septembre 2021, d'une astreinte définitive de 800 € par jour de retard à compter du présent jugement, pour une durée de 6 mois; - Condamné la société Naturhouse à payer aux sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, [H] [UE] [J], Gem, Verodiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MPDiet, Cajo, M.A Diététique, Diet 34, Diet Plaisir et Centre Diététique de Roussillon la somme indivise de 5000 € au titre de l'article 700 du CPC; - Rejeté le surplus des demandes de la société Naturhouse, à savoir de voir: * prononcer la nullité du constat d'huissier du 4 novembre 2021, * prononcer la nullité du constat d'huissier du 11 juin 2020, *rejeter la demande de liquidation d'astreinte ou de la limiter à la somme de 1 € par jour de retard, *rejeter la demande de fixation d'une astreinte définitive, *de condamner in solidum les sociétés demanderesses à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC outre les dépens de l'instance; - condamné la société Naturhouse aux entiers dépens de l'instance.».

L'ordonnance de référé du magistrat délégué par le premier président de la cour d'appel de Toulouse du 8 juin 2022 a :

' débouté la Sas Naturhouse de sa demande de consignation,

' débouté la Sarl Natur'L'Diet, la Sas Diet 34, la Sarl Laural, la Sarl Chebourg Diététique, la Sarl Diet Plaisir, la Sarl MA Diététique, l'Eurl Cejo, Mme [UE] [H], la Sarl NH Ancenis, la Sarl Loisirs et Santé, la Sarl Verodiet, la Sas Centre Diététique de Roussillon, la Sas [Y][F] Diet, la Sas Balma Diet, la Sarl Natural,la Sasu MP Diet, la Sasu Gem de leur demande de dommages et intérêts formée pour abus du droit d'ester en justice,

' condamné la Sas Naturhouse aux dépens de la présente instance,

' condamné la Sas Naturhouse à payer à la Sarl Natur'L'Diet, la Sas Diet 34, la Sarl Laural, la Sarl Chebourg Diététique, la Sarl Diet Plaisir, la Sarl MA Diététique, l'Eurl Cejo, Mme [UE] [H], la Sarl NH Ancenis, la Sarl Loisirs et Santé, la Sarl VeroDiet, la Sas Centre Diététique de Roussillon, la Sas [Y][F] Diet, la Sas Balma Diet, la Sarl Natural,la Sasu MP Diet, la Sasu Gem la somme de 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt avant-dire droit du 14 février 2023, la présente cour a :

' ordonné une réouverture des débats,

' demandé aux parties de s'expliquer sur les circonstances de l'apparition dans la cause de la SARL Cherbourg Diététique, SARL Laural, de la SAS Gem, de la SARL Diat Plaisir et de la SARL Cejo et sur les conséquences procédurales qu'il convient d'en tirer,

' renvoyé à l'audience du 15 mai 2023 à 14 heures.

Par dernières conclusions du 15 mai 2023, la SAS Naturhouse demande à la cour de :

' infirmer le jugement rendu par le juge de l'exécution d'Albi en date du 11 mars 2022 en ce qu'il a :

' déclaré recevable à agir en liquidation d'astreinte provisoire les sociétés Diet Plaisir, Cherbourg Diététique, Gem, Cejo, [Y][F] Diet, Natural, NH Ancenis, Centre Diététique du Roussillon, MA Diététique et MP Diet;

' liquidé l'astreinte provisoire fixée par l'ordonnance de référé du Tribunal de commerce d'Albi du 29 septembre 2020, confirmée par l'arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse du 15 septembre 2021, à la somme de 235 500 € pour la période du 21 octobre 2020 au 4 février 2022, outre la somme de 17.500 € pour la période courant du 5 février 2022 au 11 mars 2022, date du jugement, soit un montant de 255 000 €; ' condamné en conséquence la société Naturhouse à payer la somme de 255.000 €, outre les intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2020, indivisément aux sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Gem, VeroDiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MPDiet, Cejo, MA Diététique, Diet 34, Diet Plaisir, Centre Diététique de Roussillon et Mme [H];

' assorti l'ordonnance de référé du Tribunal de commerce d'Albi du 29 septembre 2020, confirmée par l'arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse du 15 septembre 2021, d'une astreinte définitive de 800 € par jour de retard à compter du jugement, pour une durée de 6 mois ;

' Condamné la société Naturhouse à payer aux sociétés Loisirs et Santé, [Y][F] Diet, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Gem, VeroDiet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MPDiet, Cejo, MA Diététique, Diet 34, Diet Plaisir, Centre Diététique de Roussillon et Mme [H] la somme indivise de 5000 € au titre de l'article 700 du CPC ;

' rejeté le surplus des demandes de la société Naturhouse, à savoir de voir : o prononcer la nullité du constat d'huissier du 4 novembre 2021,

o prononcer la nullité du constat d'huissier du 11 juin 2020,

o rejeter la demande de liquidation d'astreinte ou de la limiter à la somme de 1 € par jour de retard,

o rejeter la demande de fixation d'une astreinte définitive,

o de condamner in solidum les sociétés demanderesses à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC outre les dépens de l'instance ;

' Condamné la société Naturhouse aux entiers dépens de l'instance.

En conséquence, statuant à nouveau :

Sur la fin de non-recevoir :

' déclarer recevable et bien-fondée la fin de non-recevoir soulevée par la société Naturhouse sur le fondement des articles 31 et 32 du Code de procédure civile,

En conséquence :

' déclarer irrecevables les sociétés Diet Plaisir, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Gem prise en la personne de Maître [B] [U] en qualité de liquidateur de la société, [Y][F] Diet, Natural, Cejo, MA Diététique, Centre de Diététique du Roussillon, MP Diet à solliciter la liquidation de l'astreinte provisoire fixée par l'ordonnance de référé du Tribunal de commerce d'Albi en date du 29 septembre 2020, confirmée par l'arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse du 15 septembre 2021,

Sur l'astreinte provisoire

A titre principal :

' prononcer la nullité du constat d'huissier établi le 4 novembre 2021 et versé aux débats par les sociétés demanderesses, dans le cadre de leur pièce nº6, aux fins de justifier d'un défaut d'exécution de la société Naturhouse,

' prononcer la nullité du constat d'huissier établi le 11 juin 2020 et versé aux débats par les sociétés demanderesses dans le cadre de leur pièce nº5 annexée à leur assignation en référé, sur le fondement duquel le juge des référés du Tribunal de commerce d'Albi et la Cour d'appel de Toulouse ont pris leur décision,

' rejeter la preuve rapportée par les sociétés demanderesses pour justifier du défaut d'exécution,

En conséquence :

' débouter les sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Gem prise en la personne de M. [B] [U] en qualité de liquidateur, VeroDiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MPDiet, Cejo, MA Diététique, Diet 34, Diet Plaisir, Centre Diététique de Roussillon et la SCP BTSG prise en la personne de Maître [M] [TM] en qualité de liquidateur de l'entreprise individuelle de Mme [UE] [H] de l'intégralité de leurs demandes, fins et prétentions,

' rejeter la demande de liquidation de l'astreinte provisoire contenue dans l'ordonnance de référé en date du 29 septembre 2020

A titre subsidiaire

' supprimer l'astreinte provisoire contenue dans l'ordonnance de référé en date du 29 septembre 2020,

A titre très subsidiaire:

' limiter l'astreinte provisoire à la somme de 1 euro symbolique par jour de retard,

Sur l'astreinte définitive :

' rejeter la demande de fixation d'une astreinte définitive

' débouter les sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Gem prise en la personne de Maître [B] [U] en qualité de liquidateur, VeroDiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MPDiet, Cejo, MA Diététique, Diet 34, Diet Plaisir, Centre Diététique de Roussillon et la SCP BTSG prise en la personne de Maître [M] [TM] en qualité de liquidateur de la société individuelle de Mme [H] de l'intégralité de leurs demandes, fins et prétentions,

En tout état de cause :

' Condamner in solidum les sociétés demanderesses à régler à la SAS Naturhouse la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Par dernières conclusions du 15 mai 2023, les intimées et la SCP BTSG prise en la personne de Maître [M] [TM] ès qualité de liquidateur de l'entreprise individuelle de Mme [H] [UE] [J] [A] et la SCP [U] prise en la personne de Maître [B] [U] en qualité de liquidateur de la SAS Gem intervenants volontaires demandent à la cour de :

- donner acte à la SCP [U] prise en la personne de Maître [B] [U] est qualité de liquidateur de la société GEM de son intervention volontaire,

- infirmer le jugement en ce qu'il a limité le montant de l'astreinte définitive à la somme de 800 € par jour de retard et le montant des frais irrépétibles à la somme de 5.000 €,

- le confirmer pour le surplus

Statuant à nouveau,

- juger recevables et bien fondées dans leurs demandes :

- la société Loisirs et Santé, la société NH Ancenis, la société Cherbourg Diététique, la SCP BTSG prise en la personne de Maître [M] [TM] ès qualités de liquidateur de l'entreprise individuelle de Mme [H] [UE] [J] [A], la société Gem prise en la personne de Maître [B] [U] en qualité de liquidateur , la société Verodiet, la société [Y][F] Diet, la société Balma Diet , la société Laural, la société Natural , la société Natur'L'Diet, la société MPDiet , la société Cejo , la société M.A. Diététique, la société Diet 34 , la société Diet Plaisir , la société Centre Diététique de Roussillon,

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a liquidé l'astreinte provisoire fixée par l'ordonnance de référé du 29 septembre 2020 de Monsieur le Président du tribunal de commerce d'Albi et confirmée par l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 15 septembre 2021 à la somme de 235.500 € pour la période du 21 octobre 2020 au 4 février 2022, outre une somme de 17.500 € pour la période du 5 février au 11 mars 2022, date du jugement, soit un montant total de 253.000 € ;

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la société Naturhouse à payer la somme de 253.000 €, outre les intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2020, indivisément aux sociétés Loisirs et Santé,NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Gem, Verodiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MPDiet, Cejo, M.A. Diététique, Diet 34, Diet Plaisir et Centre Diététique de Roussillon et Mme [H] [UE] [J] [A] ;

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a assorti l'ordonnance de référé du 29 septembre 2020 de Monsieur le Président du tribunal de commerce d'Albi et confirmée par l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 15 septembre 2021 d'une astreinte définitive, à compter du 11 mars 2022, date du juGement de première instance, pour une période de 6 mois et au bénéfice des sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Verodiet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MPDiet, Cejo,M.A. Diététique, Diet 34, Diet Plaisir et Centre Diététique de Roussillon et Mme [H] [UE] [J] [A] ;

- l'infirmer sur le quantum en fixant l'astreinte définitive à la somme de 3.000 € par jour de retard ;

- condamner la société Naturhouse à payer aux sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Maître [B] [U] en qualité de liquidateur de la société Gem, Verodiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MPDiet, Cejo, M.A. Diététique, Diet 34, Diet Plaisir et Centre Diététique de Roussillon et à la SCP BTSG prise en la personne de Maître [M] [TM] en qualité de liquidateur de l'entreprise individuelle de Mme [H] [UE] [J] [A] les sommes indivises de :

o 10.200 € au titre des frais irrépétibles de première instance (soit 600 € x 17 intimées),

o 10.200 € au titre des frais irrépétibles d'appel (soit 600 € x 17 intimées) ,

- condamner la société Naturhouse aux entiers dépens.

La cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, fera expressément référence au jugement entrepris ainsi qu'aux dernières conclusions déposées.

MOTIFS :

Sur les parties en la cause :

Par arrêt avant-dire droit du 14 février 2023, il a été demandé aux parties de s'expliquer sur les circonstances de l'apparition dans la cause de la SARL Cherbourg Diététique, SARL Laural, de la SAS Gem, de la SARL Diat Plaisir et de la SARL Cejo et sur les conséquences procédurales qu'il convenait d'en tirer.

Ainsi que le relèvent les parties, l'assignation du 3 décembre 2021 qui a initié la procédure a bien été délivrée par l'ensemble des sociétés.

Sur l'intérêt à agir

La SAS Naturhouse fait valoir que certaines sociétés n'avaient plus intérêt à agir en liquidation de l'astreinte :

' la société Diet Plaisir qui a quitté le réseau Naturhouse le 30 septembre 2021 et n'est plus franchisée,

' la société Cherbourg Diététique, qui a vendu ses centres Naturhouse au profit de la société Naturellement GM qui a elle-même conclu deux contrats de franchise et deux avenants « e-commerce »,

' la société Gem a quitté le réseau Naturhouse le 31 janvier 2022,

' les sociétés Cejo, [Y][F] Diet, Natural ,NH Ancenis, Centre Diététique de Roussillon, MA diététique et MP Diet, qui ont renouvelé leur contrat de franchise respectivement les 19 septembre 2021, 4 janvier 2022, 14 décembre 2021, 6 avril 2022, 18 décembre 2022, 14 décembre 2022 et 17 août 2022, et ainsi accepté les nouvelles conditions d'exercice de la franchise et ne peuvent donc se prévaloir d'une ordonnance de référé fondé sur la version du contrat en vigueur au jour de la mise en oeuvre de l'action référée.

Les sociétés intimées opposent qu'elles ont toutes signé un contrat de franchise d'une durée de cinq ans et subi la violation par le franchiseur de l'objet du contrat.

Elles reconnaissent que depuis le prononcé de l'astreinte, la situation a évolué puisque les sociétés Cherbourg Diététique, Gem et Diet Plaisir ont quitté le réseau que les sociétés [Y][F] Diet et Cejo ont renouvelé le contrat de franchise qui autorise la vente sur Internet, les autres sociétés ayant poursuivi l'activité sous le régime du contrat de franchise dont l'objet a été violé par le franchiseur.

En tout état de cause, au jour de la saisine du juge de l'exécution, étaient liées à Naturhouse par les contrats dont l'objet a été violé : les sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Verodiet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MPDiet, M.A.Diététique, Diet 34, Diet Plaisir et Centre Diététique de Roussillon et Mme [UE] [H].

D'autres n'étaient plus liées à Naturhouse parce qu'elles avaient quitté le réseau ou été contraintes de signer un nouveau contrat de franchise : Diet Plaisir, Cherbourg Diététique, Gem, Cejo et [Y][F] Diet.

D'autres avaient été placées en liquidation judiciaire : Bayeux Diététique, Osarmonis et Wellness Sisters, seules ces dernières devant être déclarées irrecevables.

Elles précisent que si des sociétés ont souscrit avec la SAS Naturhouse de nouveaux contrats permettant la vente par Internet par le franchiseur, ces nouveaux contrats n'avaient pas d'effet rétroactif.

L'article 31 du code de procédure civile énonce que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

Et selon l'article 32 du même code toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue de droit d'agir est irrecevable.

Enfin, selon l'article L 641-9 du code de commerce, le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine engagé par l'activité professionnelle, même de ceux qu'il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur.

La cour n'est pas saisie des dispositions du jugement déféré selon lesquelles les sociétés Bayeux Diététique, Osarmonis et Wellness Sisters ont été déclarées irrecevables en l'ensemble de leurs demandes.

Les intimées ne contestent pas que certaines sociétés ont conclu avec la SAS Naturhouse un nouveau contrat permettant à celle-ci de vendre des produits par Internet :

' Cejo: le 19 septembre 2021,

' [Y][F] Diet : le 4 janvier 2022,

' NH Ancenis : le 6 avril 2022,

' Centre Diététique du Roussillon: le 19 décembre 2022,

' MA Diététique : le 15 décembre 2022,

' MP Diet: le 17 août 2022.

S'agissant de la SARL Natural, le contrat produit, du 11 janvier 2019, prévoit bien l'interdiction de vente par Internet et si les parties s'accordent à dire qu'un nouveau contrat a été produit, il n'est pas versé.

Ainsi que l'a relevé le premier juge si certaines sociétés ont conclu un nouveau contrat permettant la vente de produits par Internet en ce que ce mode de vente n'est plus expressément interdit, lors du prononcé de l'astreinte et durant plusieurs mois suivant la condamnation elles étaient liées à l'appelante par l'ancienne convention de sorte qu'elles ont intérêt à agir en liquidation de l'astreinte provisoire. De plus, le tribunal de commerce dans son ordonnance de référé du 29 septembre 2020 confirmée en toutes ses dispositions par la cour a décidé que les sommes allouées l'étaient de manière globale et ne devaient pas être entendues par demanderesse.

Ainsi, chacune des sociétés avait intérêt à agir en liquidation d'astreinte.

Et, si, les sociétés Cejo et [Y][F] Diet n'avaient plus intérêt à agir en renouvellement de l'astreinte à compter du jugement, puisqu'elles avaient accepté la modification de leur contrat avant même l'audience, tel n'était pas le cas des autres sociétés.

Enfin, certaines sociétés ont quitté le réseau :

' Cherbourg Diététique: le 21 juin 2021,

' Diet Plaisir : le 30 septembre 2021,

' Gem : le 31 janvier 2022.

Au regard de la date de leur départ du réseau, elles ont intérêt à agir en liquidation de l'astreinte et les sociétés Cherbourg Diététique et Diet Plaisir qui avaient quitté le réseau à la date de la saisine du juge de l'exécution doivent être déclarées irrecevables à agir en renouvellement de l'astreinte.

Le jugement déféré doit être confirmé sur ce point.

Au fond :

La SAS Naturhouse souligne qu'en se contentant du constat d'huissier du 4 novembre 2021 qu'elle considère comme non probant seule une tentative d'achat ayant été constatée à partir d'un territoire sur lequel aucune des sociétés intimées n'est établie, le juge a inversé la charge de la preuve alors qu'elle-même ne pouvait démontrer qu'elle ne commercialisait pas de produits sur son site Internet les autres jours que le 4 novembre 2021.

De plus, elle fait valoir que le constat a été dressé sur la base d'un stratagème déloyal puisque la personne ayant assisté l'huissier instrumentaire est domiciliée à [Localité 37] mais a saisi le département du Tarn au titre des renseignements donnés dans la perspective de la réalisation d'un achat et alors qu'aucune des sociétés n'a son siège social ou son point de vente dans ce département. De plus, le constat ne fait état que d'une tentative d'achat en ligne puisque le processus a été arrêté avant son terme et qu'aucune commande n'a donc été réalisée en l'absence de paiement. De ce fait, aucune vente n'a été conclue et elle n'a adressé aucun message de confirmation à l'acheteur ni réceptionné de paiement.

Subsidiairement, elle souligne l'ambiguïté de l'interdiction qui lui avait été faite qui ne comportait ni restriction géographique notamment au regard des zones dans lesquelles ses franchisés étaient installés ni limite temporelle notamment au regard de la durée des contrats de franchise.

Elle demande donc que l'ordonnance de référé du 29 septembre 2020 soit interprétée et l'interdiction qui lui a été faite limitée aux zones géographiques dans lesquelles sont situées ses clients franchisés et pendant le contrat de franchise, ces limites ressortant d'ailleurs de la motivation de l'ordonnance et de l'arrêt de la cour d'appel du 15 septembre 2021.

Enfin, elle considère qu'au regard des circonstances particulières de la pandémie le montant de l'astreinte provisoire devrait être limité à la somme d'un euro symbolique par jour de retard alors qu'au surplus les sociétés ayant agi contre elle ne représentaient que 5 % des franchisés du réseau dont sept n'en sont plus membres.

Sur la demande d'astreinte définitive, elle rappelle que ses adversaires ne démontrent pas son absence de respect de l'injonction et que leur demande ne respecte pas les dispositions de l'article L 131-2 du CPCE en ce qu'elle n'est pas limitée dans le temps et que plusieurs d'entre elles ne sont plus contractuellement liées avec elle sur la base du contrat en vigueur au moment de la mise en œuvre de l'action.

Les intimés opposent que l'ordonnance du 29 septembre 2020 ne souffre aucune ambiguïté et qu'il est démontré que la SAS Naturhouse n'a pas respecté l'injonction qui lui était faite.

Elles soulignent la mauvaise foi de la SAS Naturhouse qui ne respecte pas ses obligations contractuelles entraînant pour elles un détournement de clientèle et la perte croissante de chiffre d'affaires et détourne les décisions de justice en faisant signer des avenants.

Conformément aux dispositions de l'article L. 131-4 du même code, l'astreinte est liquidée en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter.

En l'espèce, l'ordonnance de référé du 29 septembre 2020, confirmée par la cour d'appel de Toulouse le 15 septembre 2021 a ordonné à la SAS Naturhouse de cesser, dans les 15 jours suivant sa signification, la commercialisation de l'intégralité de ses produits sur son site Internet et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard.

L'ordonnance était signifiée le 21 octobre 2020, point de départ de la liquidation de l'astreinte.

La cour relève que si la SAS Naturhouse sollicite la nullité d'un constat d'huissier établi le 11 juin 2020, ce constat a été établi à l'appui des demandes des intimées dans le cadre de la procédure de référé et il appartenait à la SAS Naturhouse d'en solliciter la nullité dans le cadre de cette procédure en application du principe de la concentration des moyens. En tout état de cause, il ne pourrait fonder un manquement de l'appelante à ses obligations telles qu'elles résultent de décisions ultérieures.

En conséquence, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a implicitement rejeté la demande de voir prononcer la nullité du constat du 11 juin 2020.

S'agissant du constat dressé le 4 novembre 2021 fondant effectivement la demande en liquidation d'astreinte et prononcé d'une nouvelle astreinte, la cour rappelle le principe de loyauté des preuves déduit de l'article 9 du code de procédure civile et de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme, qui sanctionne tout stratagème ou provocation.

En l'espèce, Maître [CY] [ZJ] a été commis par les sociétés intimées afin de constater que le site de l'enseigne Naturhouse offrait à la vente des produits malgré l'interdiction qui lui en avait été faite.

Par procès-verbal du 4 novembre 2021, l'huissier a accédé au site Naturhouse, procédant aux captures d'écran et à la sauvegarde de la totalité des pages s'ouvrant au fur et à mesure de ses recherches. Il est mentionné page 35/224 du constat : « je cède la place aux commandes de l'ordinateur à M. [AD] [MS], gardien d'immeuble [suit l'adresse de l'immeuble qui est celle de l'étude], M. [AD] [MS] me déclare ne pas avoir de lien de subordination au regard du requérant, de ses conseils et de notre étude ; il prend place devant l'ordinateur dédié au constat, afin de procéder lui-même à la suite des opérations de navigation sur le site Naturhouse. ».

Il est constant que l'huissier instrumentaire ne peut user de manœuvres déloyales et notamment d'une fausse qualité ou d'un stratagème pour recueillir une preuve et que le procès-verbal de constat établi dans ces conditions ne peut être retenu comme preuve.

En l'espèce, l'huissier est entré dans le site en libre accès de Naturhouse, ce qui est parfaitement licite puis a eu recours à un tiers pour engager un processus de commande de produits alors que l'huissier qui se livre à des achats de produits en ligne est tenu de respecter le principe de loyauté en mentionnant sa qualité d'huissier.

En l'espèce, l'huissier qui a lui-même ouvert le site Naturhouse a donc eu une démarche active matérialisée par la demande faite au concierge de son immeuble, M. [MS], de s'installer derrière l'ordinateur de l'étude dans le but d'initier une commande alors qu'il n'est pas prétendu que M. [MS] avait effectivement l'intention d'acheter un produit sur ce site.

Ainsi, l'huissier ne s'est pas borné à des constatations purement matérielles mais a outrepassé les pouvoirs qui lui sont donnés par l'article 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945, justifiant l'annulation du constat par infirmation du jugement déféré.

En conséquence, ce procès-verbal étant le seul fondement des demandes en liquidation de l'astreinte pour non-respect par la SAS Naturhouse de ses obligations telles qu'elles résultent de l'ordonnance de référé du 29 septembre 2020 confirmée par la cour d'appel de Toulouse le 15 septembre 2021, les demandes en liquidation de l'astreinte provisoire et en prononcé d'une astreinte définitive doivent être rejetées infirmation du jugement déféré.

Sur les demandes annexes :

L'équité commande de rejeter les demandes présentées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Les intimées qui succombent garderont la charge des dépens de première instance par infirmation du jugement déféré et d'appel

PAR CES MOTIFS:

La cour,

Statuant dans les limites de sa saisine :

Reçoit en son intervention volontaire la SCP [U] prise en la personne de Maître [B] [U] en qualité de liquidateur de la SAS Gem,

Reçoit en son intervention volontaire la SCP BTSG prise en la personne de Maître [M] [TM] en qualité de liquidateur de Mme [UE] [H],

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a :

' déclaré recevables à agir en liquidation de l'astreinte provisoire les sociétés les sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Mme [UE] [H], Gem, Verodiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MP Diet, Cejo, MA Diététique, Diet 34, Diet Plaisir, Centre Diététique de Roussillon,

' déclaré les sociétés Diet Plaisir, Cherbourg Diététique, Gem, Cejo et [Y][F] Diet irrecevables à agir en renouvellement de l'astreinte,

' déclaré les sociétés les sociétés Loisirs et Santé, NH Ancenis, Cherbourg Diététique, Mme [UE] [H], Gem, Verodiet, [Y][F] Diet, Balma Diet, Laural, Natural, Natur'L'Diet, MP Diet, Cejo, MA Diététique, Diet 34, Diet Plaisir, Centre Diététique de Roussillon recevables à ce titre,

Statuant à nouveau sur le surplus et y ajoutant :

Prononce la nullité du procès-verbal de constat dressé le 4 novembre 2021,

En conséquence,

Déboute les sociétés intimées de leur demande en liquidation d'astreinte provisoire et de voir prononcer une astreinte définitive,

Vu l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes,

Condamne les intimées aux dépens de première instance et d'appel.