Cass. crim., 19 novembre 2008, n° 08-82.013

Statuant sur le pourvoi formé par Y... Arnold, contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 15 novembre 2007, qui, pour abus de biens sociaux et banqueroute, l'a condamné à un an d'emprisonnement, cinq ans d'interdiction de gérer, et a prononcé sur les intérêts civils ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6-3° du code de commerce, 121-1, 121-3 du code pénal, 591 à 593 du code de procédure pénale et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale, contradiction de motifs ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Arnold Y... coupable d'abus de biens sociaux ;

" aux motifs qu'il résulte du rapport de M. Z..., établi à la demande du mandataire judiciaire, que les faits reprochés sont établis ; que ce rapport, qui était contesté dans sa globalité par Arnold Y..., est « indépendant des sources utilisées par l'administration fiscale », de sorte que « l'irrégularité éventuelle de la procédure fiscale est sans effet sur celle de l'expertise » ; qu'il « n'y a pas lieu de remettre en cause le rapport d'expertise ou d'ordonner une contre expertise ; 1°)- « qu'il résulte clairement du rapport de M. Z...que la société AFI », dans laquelle le prévenu était directement intéressé, « et Arnold Y... bénéficiaient de la part de la société AERO 34 de diverses prestations en nature qui représentaient des montants importants » (77 444 euros au profit d'AFI, 23 477 euros au profit d'Arnold Y... selon la prévention) « et qui ne leur ont pas été facturées » ; « que le rapport d'expertise permet de fixer le montant de ces avantages sans contrepartie aux sommes retenues par la prévention » ; 2°) – « que le même rapport établit encore que la société AFI a bénéficié de plus-values anormales au détriment d'AERO 34, pour un montant de 200 000 euros, à l'occasion de la vente d'aéronefs », ainsi que 3°)- « de facilités de paiement anormales à hauteur de 225 000 euros » ; que 4°)- Arnold Y... « s'est fait rembourser partie de son compte courant à hauteur de 2MF … ; que ces anomalies étaient contraires aux intérêts de la société AERO 34, qui se trouvait appauvrie d'autant ; que la volonté de se favoriser, directement ou indirectement, et de se désengager pour limiter ses pertes, voire récupérer la totalité de ses apports, au détriment de la société et à travers elle des autres créanciers, caractérise nettement la mauvaise foi du prévenu » ; 4°) – « que le juge répressif n'est pas tenu par la date de cessation des paiements retenue par la juridiction commerciale » (13 avril 2000), que M. Z...estime que dès le 28 juin 1999, la SA AREO 34 était en état de cessation des paiements, de sorte que, « sur le plan pénal, la date du 30 juin 1999 doit être retenue » ;

" 1°)- alors que la qualification d'abus de biens sociaux ne peut être appliquée aux détournements commis après la date de cessation des paiements par les dirigeants d'une société placée en redressement judiciaire ; que le chef de prévention se fondait sur une date de cessation des paiements fixée au 13 avril 2000 par la juridiction commerciale ; qu'en avançant cette date au 30 juin 1999, les juges du fond ne pouvaient, sans encourir la censure, refuser d'en tirer les conséquences légales et déclarer Arnold Y... coupable du délit d'abus de biens sociaux sans avoir constaté que les faits reprochés dans la prévention de ce chef « courant 1999 » auraient été accomplis avant le 30 juin 1999 ;

" 2°)- alors que la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire, relever que « l'information » du rapport de M. Z..., était « indépendante des sources utilisées par l'administration fiscale » pour écarter les contestations du prévenu relatives à ce contrôle fiscal, tout en retenant les conclusions dudit rapport (arrêt, p. 9, § 2) qui se fondait, pour établir des prestations en nature de la SA AERO 34 au profit de la société AFI et d'Arnold Y..., sur les « évaluations de l'administration fiscale » (rapport, p. 71) ;

" 3°)- alors que l'abus de biens sociaux n'est punissable que lorsque l'acte d'usage est contraire à l'intérêt social ; qu'en se bornant à reprendre le rapport de M. Z...qui prétendait que « la société AFI a bénéficié de plus-values anormales au détriment d'AERO 34, pour un montant de 200 000 euros, à l'occasion de la vente d'aéronefs », sans rechercher les circonstances de cette plus-value, ni s'expliquer davantage notamment sur sa date, son caractère anormal, ni justifier en quoi elle aurait été contraire à l'intérêt social d'AERO 34, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;

" 4°)- alors qu'en retenant l'existence de facilités de paiement anormales consenties par AERO 34 à AFI à hauteur de 225 000 euros, se fondant ainsi sur le rapport de M. Z...qui relevait pourtant que ces facilités avaient eu une contrepartie de 64 000 euros pour AERO 34 et que la situation avait été totalement apurée début 2000 (rapport, p. 71), la cour d'appel n'a pas caractérisé un acte contraire à l'intérêt social ;

" 5°)- alors qu'en reprochant à Arnold Y... de s'être « fait rembourser une partie de son compte courant à hauteur de 2MF » soit 304 898, 03 euros « courant 1999 » et en le condamnant sur le fondement du rapport de M. Z...pour abus de biens sociaux sans s'expliquer sur la date de ce remboursement, son caractère indu ou injustifié, ni sur le montant total du compte courant bien que M. Z...ait relevé qu'Arnold Y... avait effectué des apports à hauteur de 490 000 euros figurant au bilan du 31 décembre 1999 (rapport, p. 77 dernier §), la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;

" 6°)- alors que le bien-fondé de la critique exposée du chef d'abus de biens sociaux doit conduire à la cassation de l'arrêt en son entier, sans requalification du chef de banqueroute, dont les éléments constitutifs sont distincts, et qui suppose l'accord du prévenu quel que soit le stade de la procédure, en application de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'il ne saurait être fait application de la théorie dite de la « peine justifiée » dès lors qu'elle est contraire au principe d'un procès équitable posé par l'article 6 de la convention précitée, ainsi qu'aux principes fondamentaux des droits de la défense, de légalité, de proportionnalité et d'individualisation des peines ; que l'illégalité d'une condamnation prononcée de façon globale pour plusieurs infractions différentes, à raison de l'absence de constatation régulière de l'une d'elles, doit remettre en cause l'intégralité de la condamnation " ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 654-2 du code de commerce, 121-1, 121-3 du code pénal, 591 à 593 du code de procédure pénale et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale, contradiction de motifs, violation du principe non bis in idem ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Arnold Y... coupable du délit de banqueroute ;

" aux motifs que 1°) – « le rapport de M. Z...établit que la comptabilité était manifestement incomplète et irrégulière ; qu'en effet les comptes de 1999 n'existent qu'à l'état de projet et n'ont jamais été arrêtés ni encore moins approuvés … qu'Arnold Y... est demeuré dirigeant social jusqu'après la date limite à laquelle les comptes devaient être soumis à l'approbation de l'assemblée générale … que l'élément intentionnel résulte de ce qu'Arnold Y... avait été pleinement informé des insuffisances de la comptabilité par un rapport que lui avait adressé Mme A..., à sa demande, et qui n'a pas entraîné de remise en ordre de la comptabilité » et « du fait que le prévenu a délibérément omis de saisir l'expert comptable et le commissaire aux comptes en vue de l'établissement des comptes de l'exercice 1999 » ; 2°) – « qu'il est encore établi que le prévenu a délibérément augmenté frauduleusement le passif de la société en admettant une créance AFI de 1 108 000 francs » soit 168 913, 51 euros, « dont l'expert indique qu'elle a été rejetée pour moitié et qu'elle ne correspond pas à la balance des soldes de comptes d'associés de la société AERO 34, ni à la balance des comptes fournisseurs, lesquels ne mentionnent même pas de compte au nom d'AFI ; qu'il l'a fait de mauvaise foi, pour « récupérer au maximum l'argent investi dans AERO 34, cette fois indirectement par l'intermédiaire de la société AFI ; 3°) – « que le remboursement des comptes courants d'Arnold Y... début 2000 … résulte à la fois des documents comptables examinés par l'expert et des déclarations de la comptable salariée » ; 4°) – « que le juge répressif n'est pas tenu par la date de cessation des paiements retenue par la juridiction commerciale … que sur le plan pénal, la date du 30 juin 1999 doit être retenue ; que dès lors les retraits massifs de fonds opérés par le prévenu durant le premier semestre de 2000 s'analysent bien en des détournements d'actifs, opérés dans un intérêt personnel évident, par prélèvement direct sur les actifs de la société » ;

" alors, d'une part, que le délit de banqueroute visé à l'article L. 642-5 5°) du code de commerce exige l'existence d'une comptabilité « manifestement » incomplète ou irrégulière ; qu'en se fondant sur le rapport de M. Z...pour retenir que la comptabilité « était manifestement incomplète et irrégulière », la cour d'appel s'est mise en contradiction avec ledit rapport qui ne relève pas d'irrégularité ou d'incomplétude « manifeste » et indique au contraire que le projet de bilan de l'année 1999 « était assez avancé » et « permettait d'avoir une vue approximative de la situation financière et patrimoniale de l'entreprise au 31 décembre 1999 » (rapport, p. 72), précise ne pas pouvoir se « prononcer avec toute la certitude voulue sur le degré de sincérité » des bilans 1997 et 1998 (rapport, p. 79, dernier §), et relève que la balance au 13 avril 2000 est contestable du fait de l'absence de compte ouvert au nom de la société AFI alors qu'une créance de la société AFI de 1 108 000 francs, soit 168 913, 51 euros (laquelle est visée à un autre chef de prévention) ressort de l'état succinct du passif arrêté par le représentant des créanciers (rapport, p. 75, § 6 à 8), et n'a pas donné de base légale à sa décision ;

" alors, d'autre part, qu'en s'abstenant de préciser sur quel élément elle se fonde pour reprocher à Arnold Y... d'avoir « admis » la créance AFI de 1 108 000 francs, fait qui ne résulte ni de la prévention visant « une créance AFI » ayant augmenté le passif, ni du rapport de M. Z...auquel elle se réfère, lequel constate seulement que cette créance figure dans l'état du passif dressé par le représentant des créanciers le 10 avril 2002 et a été contestée ou rejetée pour moitié par les organes de la procédure collective, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

" alors, en outre, qu'en vertu de la règle non bis in idem, un même fait, autrement qualifié, ne peut donner lieu à une double déclaration de culpabilité ; qu'après avoir condamné le prévenu du chef d'abus de biens sociaux à raison du remboursement de ses comptes courants, la cour d'appel ne pouvait le condamner pour les mêmes faits du chef de banqueroute par détournement ou dissimulation d'actif sans violer les textes et principe susvisés " ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, par jugement du 17 avril 2000, la société Aéro 34 dont Arnold Y... était le président du conseil d'administration, a été déclarée en redressement judiciaire ; qu'une enquête a été ordonnée au terme de laquelle Arnold Y... a été renvoyé devant le tribunal correctionnel des chefs d'abus de biens sociaux et banqueroute par détournement d'actifs et tenue d'une comptabilité incomplète ;

Attendu que, pour déclarer Arnold Y... coupable de ces infractions, après avoir fixé la date de cessation des paiements au 30 juin 1999, l'arrêt prononce par les motifs partiellement repris aux moyens ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, procédant du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond, qui caractérisent sans insuffisance ni contradiction les éléments, tant matériels qu'intentionnel, de ces délits, la cour d'appel a justifié sa décision ;

Que le demandeur ne peut se faire un grief de ce que la cour d'appel l'a déclaré coupable d'abus de biens sociaux pour des faits commis en 1999, dès lors, d'une part, que seuls les faits commis après le 30 juin 1999, date de la cessation des paiements, étaient constitutifs du délit de banqueroute et d'autre part, que la peine prononcée est encourue pour l'une comme pour l'autre incrimination ;

D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-19, 132-24, du code pénal, 591 à 593 du code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a condamné Arnold Y... à une peine d'emprisonnement d'un an ferme, décerné un mandat d'arrêt et prononcé à son encontre une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise commerciale pour une durée de cinq ans ;

" aux motifs que « la cour estime que la peine prononcée est bien adaptée à la gravité des faits, au regard de l'importance de l'insuffisance d'actif et de la multiplicité des infractions commises, et à la personnalité du prévenu, qui a agi avec un total cynisme, au mépris des intérêts de la société et de ses créanciers ; qu'il doit être relevé qu'Arnold Y... a tenté de tromper la religion des juges en faisant état du fait qu'il n'était pas payé pour ses fonctions de dirigeant social, alors d'une part qu'il prélevait sa dîme indirectement, par les moyens matériels mis à la disposition de son activité personnelle, mais également par les prestations facturées par AFI et dont l'expert relève qu'elles correspondaient à la rémunération de ses activités de dirigeant » ;

" alors, d'une part, que toute peine d'emprisonnement prononcée sans sursis par une juridiction correctionnelle doit être spécialement motivée ; qu'en se bornant à prononcer une peine d'emprisonnement ferme, sans aucunement motiver un tel choix en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur, la cour d'appel a violé les articles 132-19, alinéa 2, et 132-24 du code pénal ;

" alors, subsidiairement, que le prévenu ne peut être sanctionné pour avoir fait valoir ses arguments en défense lors de ses auditions ; qu'en considérant, à l'appui du prononcé d'une peine d'emprisonnement ferme, que sa « religion aurait été trompée » par les affirmations d'Arnold Y... figurant dans le dossier d'enquête lors de ses auditions devant les services de police, la cour d'appel a violé les articles précités, les droits de la défense et les exigences du procès équitable ;

" alors, d'autre part, que les juges du fond ne peuvent décerner un mandat d'arrêt que par décision spéciale et motivée en application de l'article 465 du code de procédure pénale, laquelle doit être distincte de la motivation justifiant le choix d'une peine d'emprisonnement ; que, dès lors, faute d'avoir motivé sa décision sur cette mesure, l'arrêt attaqué a violé les textes susvisés ;

" alors, enfin, que les juges du fond doivent justifier leur décision pour toutes les peines ordonnées, fussent-elles complémentaires, en tenant compte notamment de la personnalité du prévenu, conformément à l'article 132-24 du code pénal ; qu'en s'abstenant de justifier le prononcé d'une peine d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise commerciale pour une durée de cinq ans, les juges du fond ont privé leur décision de toute base légale au regard des textes susvisés " ;

Attendu, d'une part, que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement sans sursis et a décerné un mandat d'arrêt par des motifs qui satisfont aux exigences des articles 132-19 du code pénal et 465 du code de procédure pénale ;

Attendu, d'autre part, que, hormis les cas expressément prévus par la loi, les juges ne sont pas tenus de motiver spécialement le choix de la sanction qu'ils appliquent dans les limites légales ;

Que, dès lors, le moyen ne peut être accueilli ;

Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1382 du code civil, 2, 3, 459, 460, 463, 512, 591 à 593 du code de procédure pénale et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale, contradiction de motifs, excès de pouvoirs ;

" en ce que l'arrêt attaqué a jugé recevable la constitution de partie civile du commissaire à l'exécution du plan de la société AERO 34, déclaré Arnold Y... entièrement responsable du préjudice subi des chefs d'abus de biens sociaux et de banqueroute, et prononcé un sursis à statuer en réservant les droits de la partie civile ;

" aux motifs que « dès lors que la procédure collective n'est pas clôturée le commissaire à l'exécution du plan demeure investi de sa mission et il est recevable à saisir un tribunal pour obtenir réparation du préjudice subi par les créanciers, fût-ce par voie de constitution de partie civile devant la juridiction répressive ; qu'il n'est ni soutenu ni prouvé que la procédure collective aurait été clôturée ; qu'en conséquence la décision sur l'action civile sera également confirmée ; qu'en effet les créanciers de la société ont subi collectivement un préjudice directement causé par les infractions poursuivies, lesquelles ont appauvri la société et donc diminué leur gage sur les actifs de celle-ci » ;

" alors, d'une part, qu'en déclarant recevable la constitution de partie civile du commissaire à l'exécution du plan de la société AERO 34 sans caractériser, pour chacune des infractions reprochées, le délit d'abus de biens sociaux protégeant des intérêts distincts de celui de banqueroute, l'existence d'un préjudice personnel et direct en lien causal avec les délits poursuivis, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;

" alors, d'autre part, que les créanciers de la société ne peuvent invoquer devant le juge pénal un préjudice qui, à le supposer établi, ne serait qu'indirect avec le délit d'abus de biens sociaux qui a pour objet de protéger la société elle-même et ses associés ou actionnaires ; qu'en déclarant néanmoins recevable la constitution de partie civile du commissaire à l'exécution du plan du chef d'abus de biens sociaux du fait que les « créanciers de la société ont subi collectivement un préjudice », la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

" alors, en outre, que les juges du fond ne peuvent statuer, s'agissant des intérêts civils, que dans la limite des conclusions dont ils sont saisis ; déclarant Arnold Y... « entièrement responsable du préjudice subi par la partie civile », laquelle se limitait à réserver ses droits à indemnisation dans l'attente de l'issue d'une autre procédure, la cour d'appel a statué ultra petita et a violé les articles susvisés ;

" alors, enfin, qu'en déclarant Arnold Y... entièrement responsable du préjudice subi par la partie civile sans avoir aucun élément sur ledit préjudice, que le commissaire à l'exécution du plan se bornait à réserver, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;

Attendu que, pour déclarer recevable la constitution de partie civile du commissaire à l'exécution du plan et faire droit à ses demandes, l'arrêt attaqué prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations d'où il résulte qu'ayant constaté l'appauvrissement de la société, le commissaire à l'exécution du plan ayant qualité pour invoquer un tel préjudice au nom de la société en l'absence de clôture de la procédure collective, la cour d'appel, qui a statué dans les limites de sa saisine, a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen ne peut être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi.