CA Nîmes, 4e ch. com., 18 octobre 2018, n° 17/03224

EXPOSÉ Vu la déclaration de saisine du 3 août 2017 enregistrée sous le numéro 17/3224 par la s. a.s. « Ernst & Young » après arrêt de la Cour de cassation prononcé le 14 juin 2017 (pourvoi numéro H 15'26953) cassant l'arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du 24 septembre 2015 (RG numéro 13/23058) lequel infirmait le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Antibes le 9 septembre 2011 (RG 2010/000 15).

Vu les dernières conclusions déposées le 5 septembre 2018 par la s. a.s. « Ernst & Young », appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 10 septembre 2018 par Monsieur L., appelant et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 7 février 2018 par les sociétés «BCD NV » société à responsabilité limitée de droit néerlandais et « Walvis services BV » (anciennement dénommée B. management BV), société à responsabilité limitée de droit néerlandais, appelantes, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 6 septembre 2018 par Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » société de droit néerlandais, intimés et appelants incidents, ainsi que le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu l'ordonnance du 9 février 2018 de clôture de la procédure à effet différé au 13 septembre 2018.

La société en nom collectif « LSO International », fondée et dirigée par Monsieur S., avait pour activité l'organisation de voyages, séminaires et manifestations professionnelles. La société « LSO International » était sous le contrôle exclusif de la s. n.c. « impact holding » par suite de la vente de 99 % des titres de Monsieur S.. La société « impact holding » est-elle même sous le contrôle exclusif du groupe néerlandais « B. travel NV».

Après la cession de ses titres, Monsieur S. est demeuré le gérant non associé de la société « LSO international ».

La société de commissariat aux comptes « Ersnt & Young » a été désignée commissaire aux comptes de la société « LSO International » à compter des comptes clos au 31 décembre 2004.

Les différentes sociétés du groupe B. étaient liées par une convention de trésorerie aux termes de laquelle les excédents étaient mis à la disposition du groupe, moyennant rémunération. B. soutenait aussi LSO à travers une lettre de confort annuelle.

Après la transformation en SAS de la société MMA et de la société LSO avec intervention de la société « Ernst & Young », désignée commissaire à la transformation des deux sociétés, a été conclu le 17 octobre 2008 un protocole de cession portant sur les titres de la société MMA entre Monsieur M. (et la société « Evacom ») et la société LSO. Le prix de cession été fixé à 400 000 € payable à raison de 200 000 € à la signature des actes, 250 000 € le 31 décembre 2008, 50 000 € le 31 décembre 2009, avec augmentation dans une certaine limite en fonction des résultats à venir. Il était en outre prévu que Monsieur M. deviendrait le dirigeant de la société LSO en remplacement de Monsieur S..

La transformation de la société MMA avait été au préalable approuvé par l'assemblée générale 29 juillet 2008 et celle de la société « LSO international » le 11 août 2008, sur la foi d'un rapport du 10 juillet 2008.

Monsieur S. a été remplacé par Monsieur M. comme dirigeant de la société « LSO international » en novembre 2008.

Le 1er décembre 2008, le groupe B. a décidé la dissolution de la société MMA acquise 17 octobre 2008 et la transmission de son entier patrimoine au profit de la société « LSO international » à compter du 1er janvier 2009.

En janvier 2009, le groupe B. a demandé au commissaire aux comptes « Ernst & Young » des prévisions d'exploitation et de trésorerie. Dans son rapport du 21 janvier 2009, celui-ci a conclu à un carnet de commandes fermes pour 2009 de l'ordre de 1 million d'euros contre des charges fixes de 5 millions d'euros pour la même année.

Au vu de ce rapport, le groupe B. a décidé de cesser le soutien financier à « LSO international ».

Le commissaire aux comptes a lancé le 23 janvier 2009 une procédure d'alerte sur les sociétés « LSO international », « LSO production » et MMA.

La société « LSO international » a déclaré son état de cessation des paiements, été placée en redressement judiciaire le 13 février 2008, puis en liquidation judiciaire le 27 mars 2009.

Monsieur M. et la société « Evacom BV » ont déclaré leur créance au titre du prix des parts sociales cédées, puis ont fait assigner le commissaire aux comptes, les sociétés B. et B. management, ainsi que Monsieur S. au paiement du solde du prix de base garanti des actions de la société MMA et de la perte de possibilité de complément de prix.

Par jugement du 9 septembre 2011, le tribunal de commerce d'Antibes a retenu sa compétence territoriale sa compétence d'attribution. Il a, avec exécution provisoire :

'déclaré que Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » justifiaient d'un intérêt à agir et avaient qualité pour le faire à l'encontre des défendeurs,

'condamné in solidum les sociétés « BCD NV », « B. management BV », « Ernst & Young et autres », Monsieur L. à payer à Monsieur Menno M. la somme de 110 800 € et à la société « Evacom BV » la somme de 89 200 €, augmentées des intérêts légaux, répartis au prorata des sommes en principal, calculés à partir du 30 décembre 2008 pour 110 800 € et 30 décembre 2009 pour les 89 200 € restants, en solde de paiement de rachat des parts qu'elle détenait dans la société MMA,

'condamné in solidum les sociétés « BCD NV », « B. management BV », « Ernst & Young et autres », Monsieur L. à payer à Monsieur Menno M. la somme de 150 000 € et à la société « Evacom BV » la somme de 75 000 €,

'donné acte à Monsieur Menno M. et à la société « Evacom BV » de leurs réserves quant à la qualification pénale des faits mis en cause,

'jugé que la responsabilité des sociétés « BCD NV », « B. management BV », « Ernst & Young et autres », Monsieur L. était engagée à l'égard de Monsieur Menno M. et de la société « Evacom BV » par l'organisation, la signature, le suivi et l'application du protocole facilitant les participants à l'opération finalisée par le protocole du 17 octobre 2008 et la disparition de MMA,

'condamné solidairement les sociétés « BCD NV », « B. management BV », « Ernst & Young et autres », Monsieur L. à payer à Monsieur Menno M. et à la société « Evacom BV » la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

L'exécution provisoire ordonnée par ce jugement a été arrêtée par ordonnance du premier président de la cour d'appel d'Aix en Provence le 9 décembre 2011, sous la condition d'une consignation de la somme de 435 000 € entre les mains de la CARPA, depuis restituée.

Par arrêt du 24 septembre 2015, la cour d'appel d'Aix en Provence a :

'rejeté le moyen pris de la nullité du jugement pour défaut de motivation,

'infirmé le jugement sur la compétence,

'au visa de l'article 79 du code de procédure civile, infirmé le jugement au fond et déclarer les demandes de Monsieur Menno M. et de la société « Evacom BV » irrecevables.

Monsieur Menno M. et de la société « Evacom BV » ont formé un pourvoi en cassation et par arrêt du 14 juin 2017, la cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 24 septembre 2015.

La Haute cour a relevé que pour déclarer les demandes de Monsieur Menno M. et de la société « Evacom BV » irrecevables, l'arrêt a retenu que les réclamations portent sur des sommes qui ont été déclarées au passif de la procédure collective de la société LSO et trouvent leur cause de la mise en liquidation judiciaire de la société qui n'a pu payer ses dettes ; qu'ainsi le préjudice allégué, qui n'a pu naître indépendamment de toute procédure collective, est identique à celui qui était subi indistinctement et collectivement par tous les créanciers.

Or, en se déterminant ainsi, « sans distinguer entre le préjudice résultant de l'impossibilité pour les cédants de se faire payer par la société LSO leurs créances résultant du solde du prix de cession, lequel ne constitue qu'une fraction du passif collectif dont l'apurement est assuré par le gage commun des créanciers, qu'il appartient au seul mandataire judiciaire de reconstituer, et la perte de chance des cédants de percevoir pour l'avenir un complément de prix, ainsi que pour Monsieur M., la perte, pour l'avenir des rémunérations qu'il aurait pu percevoir en tant que dirigeant social, préjudice dont la réparation est étrangère à la reconstitution du gage commun, la cour d'appel n'a pas donné de bases légales à sa décision ».

La société « Ersnt & Young » demande, au visa des articles 1116, 1165 anciens, 1240 nouveau, 1315 ancien du code civil, L. 224'3, L. 232'11, L. 622'20, L. 721'3, L. 822'15, L. 822'17 et L. 823'9 et suivants du code de commerce, 42,43, 79 et 455 du code de procédure civile, de :

À titre principal,

'annuler le jugement prononcé par le tribunal de commerce d'Antibes le 9 septembre 2011 en toutes ses dispositions,

Subsidiairement,

'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu sa responsabilité,

Y ajoutant dans tous les cas,

'dire que le tribunal de commerce d'Antibes était incompétent pour connaître du litige, se déclarer incompétent et renvoyer les parties à se pourvoir devant la cour d'appel de Versailles,

Subsidiairement,

'dire que Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » sont irrecevables en leurs actions et leurs demandes en ce qu'elles réclament la réparation d'un préjudice résultant de l'impossibilité de se faire payer leurs créances résultant du solde du prix de cession,

En tout état de cause,

'débouter Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » de l'ensemble de leurs demandes dirigées contre elle,

'condamner in solidum Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » à lui payer la somme de 10 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

'condamner in solidum Monsieur Menno M. et de la société « Evacom BV » aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de la s. c.p. « Coulomb Divisia Chiarini ».

Monsieur L. demande à la cour, au visa des articles 78 et suivants du code de procédure civile, 561 et suivants du code de procédure civile, L. 651'1 et suivants du code de commerce, L. 721'3 du code de commerce, 1109 et suivants du code civil dans leur rédaction applicable, 1382 devenu 1240 du code civil, de :

'dire le tribunal de commerce d'Antibes incompétent rationae materiae pour connaître de l'action de Monsieur Menno M. et de la société « Evacom BV » dirigée contre Monsieur S. au profit du tribunal de grande instance de Grasse est en conséquence infirmer le jugement déféré,

'dire irrecevable l'action de Monsieur Menno M. et de la société « Evacom BV » à son encontre, faute de qualité à agir en responsabilité personnelle pour des actes réalisés en tant que dirigeant de la société « LSO international », mise en liquidation judiciaire,

'débouter Monsieur Menno M. et de la société « Evacom BV » de leur action,

À titre subsidiaire ,

'débouter Monsieur Menno M. et de la société « Evacom BV » de leur action non fondée,

En tout état de cause,

'débouter Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » de leur action et de toutes leurs demandes,

'condamner in solidum Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » à lui payer la somme de 10 000 € à titre de dommages intérêts pour procédure abusive,

'condamner in solidum Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » à lui payer la somme de 20 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

'condamner in solidum Monsieur Menno M. et de la société « Evacom BV » aux entiers dépens dont distraction au profit de la s. c.p. « Anne Curat » représentée par Me Anne Curat.

Les sociétés «BCD NV » société à responsabilité limitée de droit néerlandais et « Walvis services BV » (anciennement dénommée B. management BV), société à responsabilité limitée de droit néerlandais, demandent à la cour, au visa des articles L. 227'5, L. 622'20, L. 721'3, L. 822'17, L. 823'9 du code de commerce, L. 232'10 et suivants du code de commerce, 1240 et 2322 du code civil, de :

À titre principal,

S'agissant du paiement du solde du prix de cession des titres de la société MMA,

'déclarer Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » irrecevable en l'action visant au paiement du solde du prix de cession des titres de la société MMA comme ressortant de la seule compétence du mandataire judiciaire,

S'agissant du paiement de la créance de rémunération,

À titre principal,

'déclarer nulles les clauses 4.2 et 4.3 du protocole de cession de titres en date du 17 octobre 2008 conclu entre Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » d'une part et la société « LSO international » d'autre part,

'débouter en conséquence Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » de leur demande en paiement d'une créance de rémunération,

À titre subsidiaire,

'déclarer Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » irrecevables en leur action visant au paiement d'une créance de rémunération comme ressortant de la seule compétence du mandataire judiciaire,

En tout état de cause,

'débouter Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » de l'ensemble de leurs demandes,

À titre subsidiaire,

'débouter Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » de l'ensemble de leurs demandes,

Dans tous les cas ,

'condamner solidairement Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » à payer à chacune des sociétés «BCD NV » et «B. management » la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

'les condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel dans le recouvrement sera poursuivi par Me Philippe Péricchi de la s. e.l. a.r. l. «AVOUEPERICCHI ».

Monsieur Menno M. et la société « Evacom BV » demandent à la cour, au visa de l'article 5 du règlement 44/2001 du 22 décembre 2000, L. 721'3 du code de commerce, 42 du code de procédure civile, L. 622'20 et L. 651'2 du code de commerce, 1240 du code civil, de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a reconnu la compétence du Tribunal de Commerce d'Antibes, et en tant que de besoin, faire application des dispositions de l'article 89 du CPC pour évoquer le fond de l'affaire,

- confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré Monsieur M. et EVACOM recevables et bien fondés en leurs demandes tendant à voir sanctionner la responsabilité à leur égard de la société ERNST YOUNG ET AUTRES, les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV et Monsieur Lennaert S.,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV, la société ERNST & YOUNG ET AUTRES et Monsieur Lennaert S. à indemniser la société EVACOM et Mr M. des conséquences préjudiciables de l'opération litigieuse finalisée par le protocole du 17/10/2008,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV, la société ERNST & YOUNG ET AUTRES et Monsieur Lennaert S. à payer à la société EVACOM BV une indemnité de 89.200 € au titre du préjudice subi du fait de la perte du solde du prix de cession garanti.

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV, la société ERNST & YOUNG ET AUTRES et Monsieur Lennaert S. à payer en raison de leur comportement inadmissible et répréhensible, à la société EVACOM BV une indemnité de 75.000 € à titre de dommages et intérêts.

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV, la société ERNST & YOUNG ET AUTRES et Monsieur Lennaert S. à payer à M. Menno M. une indemnité de 110.800 € au titre du préjudice subi du fait de la perte du solde du prix de cession garanti.

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV, la société ERNST & YOUNG ET AUTRES et Monsieur Lennaert S. à payer en raison de leur comportement inadmissible et répréhensible, à M. Menno M. une indemnité de 150.000 € à titre de dommages et intérêts.

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV, la société ERNST & YOUNG ET AUTRES et Monsieur Lennaert S. à payer à M. Menno M. et à la société EVACOM une indemnité de 10.000 € à titre des frais irrépétibles exposés en première instance.

- recevoir et déclarer bien fondé leur appel incident,

- réformer la décision rendue par le tribunal de commerce d'ANTIBES le 9 septembre 2011

en ce qu'il les a déboutés de leurs demandes en indemnisation de la perte de complément de prix et de salaire de M. M..

Sur ce,

- condamner solidairement les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV, la société ERNST &YOUNG ET AUTRES et Monsieur Lennaert S. à payer à la société EVACOM BV une indemnité de 357.915 € correspondant à la perte du complément de prix.

- condamner solidairement les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV, la société ERNST &YOUNG ET AUTRES et Monsieur Lennaert S. à payer à M. Menno M. une indemnité de 444.585 € correspondant à la perte du complément de prix.

Vu les articles 4, 564 du CPC

Vu le principe de la concentration des moyens

- déclarer irrecevable l'exception de nullité de la clause du protocole de cession des actions prévoyant la rémunération de Mr. M. formulée par les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV pour la première fois devant la Cour d'appel de Renvoi après cassation

- déclarer infondée et rejeter la demande de nullité de la clause du protocole de cession des actions prévoyant la rémunération de Mr. M. .

- débouter les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV, la société ERNST & YOUNG ET AUTRES et Monsieur Lennaert S. de toutes leurs demandes fins et conclusions.

- condamner solidairement les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV, la société ERNST &YOUNG ET AUTRES et Mr Lennaert S. à payer à M. Menno M. une indemnité de 350.000 € correspondant à la perte des salaires convenus.

- débouter les sociétés BCD NV, BCD MANAGEMENT BV, la société ERNST & YOUNG ET AUTRES et Mr Lennaert S. de leurs demandes fins et conclusions.

- condamner solidairement les sociétés « BCD NV », « B. management BV », « Ernst & Young et autres », Monsieur L. à payer une indemnité de 10 000 € au visa des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner solidairement les sociétés « BCD NV », « B. management BV », « Ernst & Young et autres », Monsieur L. à aux dépens.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur l'annulation du jugement déféré :

La société de commissariat aux comptes reproche au jugement déféré de ne pas avoir répondu à plusieurs points :

'sur l'incompétence du tribunal de commerce d'Antibes,

'sur le fait que le litige ne concerne pas un acte de commerce alors que Monsieur S. n'est pas commerçant,

'à l'irrecevabilité de l'action au motif que les demandeurs ne justifiaient pas d'un préjudice propre,

'au secret professionnel auquel est tenu le commissaire aux comptes qui est antinomique avec l'existence d'un devoir d'information retenu par le tribunal,

'sur la caractérisation d'un préjudice réparable qui résulterait d'une faute d'Ernst et Young.

Elle conclut dès lors à la nullité du jugement entrepris.

Monsieur M. et la société « Evacom BV » répliquent que les juges du fond ont motivé leur décision parce que :

'ils ont considéré que Monsieur S. avait signé l'acte en sa qualité de dirigeant et non à titre personnel,

'le jugement mentionne clairement que l'absence de paiement du prix suffit à caractériser le préjudice.

Les premiers juges ont fait la motivation suivante :

« attendu qu'il résulte des éléments du dossier que le préjudice a été subi au lieu du passage de l'acte de cession qui est Antibes ;

que le protocole de cession des parts prévoyait dans son article 11 que le tribunal de commerce d'Antibes serait le seul compétent territorialement en cas de litige ;

que Monsieur S. était le dirigeant de la société LSO international et a signé à ce titre le contrat d'achat de la société MMA ;

que l'article L. 721'3 prévoit que les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ;

qu'en conséquence le tribunal de commerce d'Antibes retiendra donc sa compétence territoriale ainsi que sa compétence d'attribution. »

Il a ainsi été satisfait à l'obligation de motivation, puisqu'il a été discuté dans le jugement les circonstances de fait et les éléments de droit retenues au soutien des exceptions d'incompétence territoriale et d'attribution.

En ce qui concerne la motivation relative à l'existence d'un préjudice personnel, les premiers juges ont relevé que le prix de cession d'Evacom n'avait pas été totalement payé et que cette société ainsi que Monsieur M. « ont donc subi un préjudice indiscutable ».

Les premiers juges ont effectivement écarté l'obligation au secret professionnel auquel est tenu le commissaire aux comptes au profit d'un devoir d'information qu'ils ont caractérisé. Ils ont ajouté que la société Ernst et Young avait validé le schéma d'absorption sans émettre de réserves ni d'alerte autres que celles, très tardive, de janvier 2009. Par conséquent, ils ont motivé leur décision tant sur la faute que sur le préjudice et le jugement déféré ne saurait être annulé.

Sur l'incompétence territoriale :

La société Ernst et Young reproche au tribunal de commerce d'Antibes d'avoir retenu sa compétence au motif que le préjudice a été subi au lieu de passage de l'acte de cession qui est sur Antibes. Or, Monsieur M. et la société « Evacom BV » fondent leurs demandes sur l'article 1382 devenu 1240 du code civil, abandonnant ainsi toute référence à une responsabilité contractuelle. Dans ces conditions seules les notions de lieux de faits dommageables ou de préjudices subis sont à examiner.

Après avoir rappelé qu'elle a son siège à Neuilly sur Seine (92) et que l'un des défendeurs (M. S.) est non commerçant, la société appelante estime que le litige relève de la compétence de la cour d'appel de Versailles, juridiction d'appel du tribunal de grande instance de Nanterre, territorialement compétent, par application de l'article 79 du code de procédure civile.

Monsieur M. et la société « Evacom BV » font valoir que leurs demandes portent sur l'indemnisation du préjudice subi du fait des défendeurs et qu'aux termes des dispositions de l'article 5 du règlement communautaire du 22 décembre 2000, une personne domiciliée sur le territoire d'un État membre peut être attraite dans un autre État membre devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire (en matière délictuelle). Dans le cas d'espèce, le lieu du fait dommageable est bien évidemment Antibes qui est le lieu de signature de l'acte de cession des titres et le lieu où a été réalisée l'opération de fusion'disparition de MMA. Par ailleurs le lieu où le dommage a été subi est également Antibes puisque ce dommage est constitué par la disparition des parts de la société MMA dont le siège était situé à Antibes.

Les intimés rappellent à juste titre que la responsabilité d'Ernst & Young n'est pas recherchée en sa qualité de commissaire aux comptes d'une société mais sur le plan délictuel en raison des fautes commises au sens de l'article 1382 ancien du Code civil. L'article 5 du règlement communautaire du 22 décembre 2002 est par conséquent applicable aux faits de l'espèce, avec la précision apportée par l'article 6, à savoir qu'il peut être choisi, en raison de l'existence de plusieurs défendeurs, le tribunal du domicile de l'un d'entre eux, « à condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément ».

En l'occurrence, l'imbrication des fautes reprochées aux uns et aux autres, en fonction de leur rôle respectif dans le cadre d'un processus unique, a créé une situation qui répond aux exigences de l'article 6, de sorte qu'est compétent le tribunal de l'un des défendeurs à la première instance.

Sur l'incompétence d'attribution :

La société Ersnt et Young appelante rappelle que dans son arrêt du 24 septembre 2015, la cour d'appel d'Aix en Provence avait jugé que Monsieur S., demeurant à Le Cannet (06) aurait dû être assigné devant le tribunal de grande instance de Grasse, puis qu'en application de l'article 79 alinéa 2 du code de procédure civile, la cour s'était saisie du litige. La société appelante maintient néanmoins qu'en raison de la compétence territoriale du tribunal de grande instance de Nanterre, c'est la cour d'appel de Versailles qui devrait être saisie.

Monsieur S. conclut à la compétence d'attribution du tribunal de grande instance de Grasse au motif qu'il est une personne physique non commerçante et qu'il n'est partie à titre personnel à aucun accord ni acte de commerce puisqu'il a signé le protocole d'acquisition de

la société MMA qu'au nom et pour le compte de la société « LSO international ». Si cette hypothèse était retenue par la cour, Monsieur S. demande l'évocation conformément aux articles 561 et suivants du code de procédure civile.

Monsieur M. et la société « Evacom BV » réfutent cette argumentation et font valoir que la responsabilité de Monsieur S. est :

' recherchée par rapport à la signature d'un acte de commerce (cession de l'intégralité des parts de MMA) alors même que l'article L. 721'3 du code de commerce prévoit expressément que les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux sociétés commerciales et aux actes de commerce entre toutes personnes,

'recherchée au visa de l'article 1382 ancien du Code civil en sa qualité de gérant de LSO au titre de la signature de l'acte litigieux sur le fondement de la jurisprudence SATI, reconnaissant aux tiers la possibilité de rechercher la responsabilité personnelle du dirigeant pour une faute grave, détachable de l'exercice normal des fonctions de gérant et que l'appréciation de la responsabilité du dirigeant est de la compétence des juridictions commerciales à partir du moment où la société est commerciale et que l'acte litigieux est commercial.

En toute hypothèse, il est demandé à la cour d'évoquer en application des dispositions de l'article 89 du code de procédure civile.

Monsieur S. n'était partie à aucun des actes critiqués en son nom personnel mais en tant que dirigeant de la société. Or, le dirigeant d'une société, même commerciale, n'a pas la qualité de commerçant.

Cependant, le tribunal de commerce est compétent pour connaître des actions intentées à l'encontre d'un dirigeant de société commerciale, dès lors que les faits reprochés à ce dirigeant se rattachent par un lien direct à la gestion de la société.

En l'espèce, les intimés soutiennent que la responsabilité du dirigeant est engagée en ce qu'il connaissait parfaitement la situation de la société LSO international et qu'il ne pouvait en conséquence ignorer que les engagements qu'il signait sur les instructions de son actionnariat, le groupe B., ne seraient jamais exécutés au profit des cédants dans la mesure où LSO international été condamnée à disparaître puisqu'elle avait une activité structurellement déficitaire depuis plusieurs années et qu'en 2007 elle avait eu besoin de trésorerie.

Ainsi, les faits reprochés à Monsieur S. se rattachent à la gestion de la société LSO international dont il était le gérant et c'est à bon droit que le tribunal de commerce d'Antibes a retenu tant sa compétence territoriale que sa compétence d'attribution.

Sur l'irrecevabilité de l'action :

La société Ernst et Young fait valoir que la société « Evacom BV » et Monsieur M. réclament le prix de cession de leurs titres de MMA à « LSO international » et l'indemnisation de la perte de chance d'obtenir un complément de prix, qui sont des préjudices de nature collective relevant du monopole d'action du liquidateur. Si la Cour de cassation a considéré que la perte de chance pour les cédants de percevoir pour l'avenir un complément de prix, ainsi que la perte de chance de percevoir pour l 'avenir des rémunérations telles qu'elles étaient prévues, sont susceptibles de constituer un préjudice dont il peut être sollicité réclamation car il est étranger à la reconstitution du gage commun des créanciers, l'appelante estime que ce raisonnement est critiquable et qu'en tout état de

cause seule une portion du préjudice allégué reste discutable à ce jour.

Les sociétés « BCD NV » et « Walvis services BV » concluent, elle aussi, à l'irrecevabilité de la demande visant à l'obtention du solde du prix de cession des titres de la société MMA au visa de la motivation de la cour de cassation. Elles estiment également que la créance de rémunération relève du gage commun des créanciers car, contrairement à l'hypothèse envisagée par la Cour de cassation, la créance est en l'espèce acquise tant dans son principe que dans son montant et non pas une créance future et éventuelle. Subsidiairement, lesdites sociétés arguent de la nullité de la clause de rémunération prévue au protocole de cession au motif qu'elle est constitutive d'une entrave au principe de libre révocation.

Sur ce point, Monsieur M. et la société « Evacom BV » concluent à l'irrecevabilité de cette exception soulevée pour la première fois en 2018 alors qu'elle n'avait jamais été soutenue en première instance, ni en appel, ni devant la cour de cassation Ils se fondent pour ce faire sur le principe de la concentration des moyens ainsi que sur les articles 4 et 564 du code de procédure civile. Sur le fond, ils réfutent l'argumentation des sociétés « BCD NV » et « Walvis services BV » car cette disposition a été imposée par B. dans le seul but de conforter et de déterminer Monsieur M. à consentir à une opération procédant de la tromperie pure et simple ayant conduit à son dépouillement ainsi qu'à celui d'Evacom.

S'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens tendant aux mêmes fins que la procédure initiale ayant abouti à une décision dotée de l'autorité de la chose jugée, il convient de relever qu'en l'espèce les intimés ne se réfèrent à aucune décision initiale ayant autorité de chose jugée mais seulement au jugement déféré et à la précédente procédure d'appel qui se poursuit après cassation de l'arrêt rendu par la première cour. Dans ces conditions, seuls les articles 564 et suivants du code de procédure civile sont susceptibles de recevoir application.

L'article 564 du code de procédure civile interdit aux parties de soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour faire écarter les prétentions adverses. En l'occurrence, les sociétés BCD NV et Walvis BV arguent de la nullité de la clause de rémunération de Monsieur M. afin d'écarter la prétention de ce dernier relative à une indemnisation d'un montant de 350 000 € correspondant à la perte des salaires convenus. L'exception est par conséquent recevable.

Les intimés prétendent à l'indemnisation d'un préjudice relatif aux conditions des cessions de parts soit :

'110 800 € (partie fixe payable à terme sans condition) et 444 585 € (partie payable à terme sous conditions) pour Monsieur M., outre dommages et intérêts,

'89 200 € (partie fixe payable à terme sans condition) et 357 915 € (partie payable à terme sous conditions) pour la société Evacom, outre dommages intérêts,

Il ne s'agit donc pas d'une demande en paiement du prix de cession mais d'une demande en réparation du préjudice subi par les cédants des actions de la société MMA du fait de manœuvres qu'elles imputent aux appelants. Le préjudice allégué est personnel et distinct de celui de la collectivité des créanciers car il est inhérent à l'opération d'acquisition prise dans sa globalité (acquisition, transformation, fusion par absorption). Sa réparation au titre de la perte de chance est dès lors étrangère à le reconstitution du gage commun des créanciers de sorte que l'action des intimés et appelants incidents est recevable.

Monsieur M. sollicite réparation d'un préjudice constitué par sa perte de rémunération d'un montant de 350 000 euros. Il se base sur une clause, considérée comme déterminante par

B., selon laquelle il devait assurer la direction de MMA LSO pendant une durée minimale de 3 ans moyennant une rémunération annuelle de 120 000 euros.

La perte pour Monsieur M. des rémunérations qu'il aurait pu percevoir à l'avenir en tant que dirigeant social constitue un préjudice personnel, dont la réparation est , elle aussi, étrangère à la reconstitution du gage commun.

Les sociétés BCD NV et Walvis services NV exposent que l'article 14 des statuts de la société LSO international stipule que le président est nommé ou renouvelé dans ses fonctions par l'associé unique qui peut le révoquer à tout moment alors que le protocole de cession prévoit des obstacles au principe de libre révocation.

Elles en déduisent que les articles 4.2 et 4.3 de cet accord extra statutaire doivent être annulé.

En application de l'article L.227-5 du code de commerce, les statuts d'une SAS fixent les conditions dans lesquelles une société est dirigée. Dans le cas d'espèce, l'article 14 des statuts de LSO applique le principe de révocabilité ad nutum en stipulant que « le président est nommé ou renouvelé dans ses fonctions par l'associé unique qui peut le révoquer à tout moment ».

L'article 4.3 du protocole de cession va à l'encontre du principe de libre révocation, en prévoyant que : « en outre, en cas de révocation avant le 31 décembre 2011, la société LSO international s'engage à verser à Monsieur Menno M., à compter de la date effective de sa révocation et jusqu'au 31 décembre 2011, le montant correspondant à la différence entre son salaire brut et les sommes qui lui seraient versées par l'organisme d'assurance perte d'emploi (sans que les sommes nettes qu'il perçoit ne puissent excéder 120 000 euros par an) ».

Les entraves apportées au principe de libre révocation par une clause du protocole de cession des titres sont nulles lorsqu'elles ont été édictées de manière extra statutaire .

Mais contrairement à ce que soutiennent les sociétés BCD NV et Walvis services NV, cette clause ne rend pas irrecevable la prétention de Monsieur M. relative à la demande en réparation d'un préjudice constitué par sa perte de rémunération du fait de tromperies commises par les appelants principaux . Il n'y a en effet aucun lien de causalité entre le préjudice allégué et l'entrave au principe de libre révocation, le dirigeant n'ayant été à aucun moment révoqué...

En ce qui concerne la rémunération du dirigeant, les articles 4.1et 4.2 du protocole stipulent : « afin d'assurer une bonne transition dans le management de l'activité, Monsieur Menno M. s'engage à compter de la date d'acquisition de la société et jusqu'au 31 décembre 2011 à apporter sa collaboration au cessionnaire en assurant la fonction de président au sein de la société puis de la nouvelle entité »... « Monsieur Menno M. percevra à ce titre, à compter du 1er janvier 2009 et jusqu'au 31 décembre 2011, une rémunération annuelle nette d'un montant de cent vingt mille euros »....

La clause, présentée comme déterminante de l'accord du cessionnaire dans le protocole, avait pour objet de s'assurer de la collaboration de Monsieur M. pendant une durée minimale, de telle sorte qu'en cas de démission, celui ci était tenu de verser une indemnité dont le montant était fonction de la date de départ.

Elle ne porte pas atteinte au principe de libre révocation en qu'elle détermine seulement la rémunération de Monsieur M. et les conséquences d'une démission de sa part.

L'exception de nullité sera par conséquent rejetée.

Sur la recevabilité et le bien fondé des demandes dirigées contre Monsieur S.

Monsieur S. conclut également à l'irrecevabilité, subsidiairement au mal fondé, de l'action au visa de l'article L. 651'3 du code de commerce qui prévoit que seuls le mandataire judiciaire, le liquidateur, ministère public ou la majorité des créanciers nommés contrôleurs peuvent rechercher la responsabilité des dirigeants. Le principe de non cumul des actions en responsabilité civiles des dirigeants d'une société en liquidation judiciaire ne connaît qu'une exception, celle où il est rapporté la preuve d'une faute du dirigeant séparable de ses fonctions entraînant pour le tiers un préjudice personnel et distinct. Or, le préjudice subi par Monsieur M. et la société « Evacom BV » résulte d'actes postérieurs étrangers à l'exercice de son mandat social. Ces derniers ne distinguent pas entre les préjudices invoqués, ne caractérisent pas de préjudice distinct de celui des autres créanciers de la société « LSO international » car il résulte de l'incapacité de ladite société de payer ses dettes et de poursuivre son exploitation.

Les intimés et appelants incidents font valoir que la responsabilité de Monsieur S. n'est pas recherchée au titre d'une faute de gestion au visa de l'article L. 225'251 du code de commerce mais au visa de l'article 1240 du Code civil en raison de la commission d'une faute grave et/ou intentionnelle détachable séparable de l'exercice normal de ses fonctions.

Une jurisprudence constante, rappelée par les intimés, admet la responsabilité des dirigeants à l'égard des tiers lorsqu'ils ont commis une faute séparable de leurs fonctions qui leur est imputable personnellement. Si la responsabilité personnelle du dirigeant peut être retenue même s'il n'a pas excédé les limites de ses attributions, il est nécessaire de caractériser une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales.

En l'occurrence, Monsieur M. et la société Evacom développe les arguments suivants pour retenir la responsabilité de Monsieur S. :

'il était le dirigeant de LSO,

'il était informé de l'ensemble des échanges intervenant entre les B., Evacom et Monsieur M.,

'la loi rappelle les engagements pris par lui dans le cadre de la cession à intervenir (article trois),

'il est intervenu dans le cadre du protocole de cession de titres.

Il n'y a là aucun élément de nature à caractériser l'existence d'une faute d'une particulière gravité séparable des activités de dirigeant de Monsieur S., quand bien même il avait connaissance du résultat déficitaire de la société LSO en sa qualité de président. Ce résultat déficitaire était en effet compensé par l'existence d'une lettre de confort émanant du groupe B. et Monsieur M., ainsi que la société Evacom ne démontrent pas que Monsieur S. aurait eu connaissance au moment des transformations des formes sociales puis de la cession des titres d'une décision prise par le groupe B. de cesser ensuite de soutenir LSO. Or, c'est la fin de ce soutien qui est la cause de la disparition de LSO.

Dès lors, l'action en responsabilité personnelle dirigée contre Monsieur S. par la société Evacom et de Monsieur M. dirigée est irrecevable.

Sur la responsabilité de la société « Ernst et Young » :

Monsieur M. et la société « Evacom » soutiennent que :

'il existait une trésorerie fictive connue de l'actionnaire comme de Ersnt &Young et d'ailleurs la cessation des paiements été fixée provisoirement au 3 novembre 2008, date de prise d'effet de l'opération litigieuse, la liquidation judiciaire très rapidement prononcée ayant enregistré un montant de passif déclaré de 7 686 169 € pour LSO sans compter le passif de la sous filiale LSO production (2 824 453 €),

'c'est le cabinet Ersnt & Young qui est le concepteur de l'architecture juridique conduisant à la transformation des deux sociétés en SAS avec dissolution de MMA par absorption par la société LSO international alors qu'il avait une parfaite connaissance de la situation de LSO et de ce que sa pérennité dépendait du soutien de B.,

'alors même qu'il n'ignorait pas la problématique de la trésorerie fictive tenant au fait qu'étaient utilisés les fonds reçus pour compte de tiers, ce qui l'avait amené à demander à LSO de faire apparaître la ventilation de la trésorerie entre la trésorerie propre souvent négative et la trésorerie détenue pour le compte de tiers (avance),

'la transformation juridique de LSO en société par actions simplifiées faisait disparaître l'obligation pour B. de fournir chaque année une lettre de confort et de s'engager à financer la continuation d'activité de sa filiale , ce que n'ignorait pas Ersnt & Young.

Monsieur M. et la société « Evacom » reprochent par conséquent au cabinet Ersnt & Young d'avoir participé à un processus dans lequel le patrimoine et les droits de tiers étaient soumis à un risque majeur de ruine tenant au retrait d'une lettre de confort, sans en faire état. il lui reprochent en outre d'avoir participé à une opération de distribution de dividendes fictifs à hauteur de 500 000 € pour permettre d'effacer le compte courant débiteur de B. à l'égard de LSO. Monsieur M. indique que lorsqu'il est entré en fonction le 3 novembre 2009, il a été effaré par la situation de trésorerie de LSO et sollicitera un audit du commissaire aux comptes, lequel à ce moment là seulement déclenchera une procédure d'alerte justifiée mais tardive.

Les sociétés « BCD NV » et « Walvis services BV » prétendent aussi que le cabinet « Ernst &Young » a eu des agissements fautifs : il a bien participé à la conception et la mise en œuvre de l'opération de fusion réalisée, au delà de son rôle de commissaire aux comptes et de commissaire à la transformation. Les sociétés « BCD NV » et « Walvis services BV » font aussi valoir que le cabinet « Ernst & Young » avait le devoir de les alerter sur l'état de leur filiale, tout particulièrement au moment de sa transformation en sasu.

La société Ersnt et Young réfute avoir commis une quelconque faute. Elle soutient n'avoir pas participé à l'opération de cession, s'étant limitée à effectuer une mission de due diligence financière pré acquisition. Elle indique que les cédants et cessionnaires étaient, pour l'opération de rachat de MMA par LSO, assistés de deux avocats les ayant librement conseillés quant au mode opératoire à mettre en œuvre, comme il est d'usage. Elle soutient que la fusion a été réalisée sur la base d'actes rédigés par les deux cabinets d'avocats intervenant pour chacune des deux parties et qu'il ne peut lui être opposé aucun grief tenant au fait de la mauvaise rédaction (selon Monsieur M. et la société « Evacom BV) des actes de cession, en particulier sur le paiement du prix à terme, sans avoir évoqué le risque d'insolvabilité future du débiteur. De même, n'étant pas le rédacteurs desdits actes, la société de commissariat aux comptes n'est pas redevable d'un devoir de conseil au titre de ces documents.

La société appelante fait valoir qu'elle n'avait aucun devoir d'information à apporter à Monsieur M. et la société « Evacom BV » en l'absence de lien contractuel entre eux. Toute information qu'elle leur aurait dispensée aurait constitué une violation du secret professionnel.

Elle affirme ne pas avoir commis de faute dans le cadre de sa mission de commissariat à la transformation car elle n'avait pas à se prononcer sur l'opportunité de la transformation mais :

'd'apprécier la valeur des biens composant l'actif social,

'identifier les avantages particuliers pouvant exister au profit d'associés aux de tiers,

'd'attester que le montant des capitaux propres est au moins égal à celui du capital social.

La société appelante dénie avoir conseillé, participé et organisé une opération de distribution de dividendes fictifs pour effacer le compte courant débiteur du groupe B. à l'égard de LSO international, aucune preuve n'étant apportée à de telles allégations. Elle conteste sur ce point le rapport établi par Monsieur V., nommé par ordonnance du tribunal de commerce d'Antibes du 11 mai 2009 au motif qu'il n'est pas contradictoire et qu'il a été critiqué tant par le tribunal que par la cour. Si elle a attiré l'attention de la direction de « LSO international » sur le fait que la distribution de dividendes envisagée se heurtait à une impossibilité juridique et qu'elle lui a rappelé les conditions auxquelles était soumise cette opération, c'est parce qu'elle a un devoir de rappeler les règles légales et qu'elle est le garant du respect par la société de ses obligations légales. De surcroît, les deux opérations de distribution de LSO production à LSO international puis de distribution par LSO international n'ont eu aucune incidence ni sur la trésorerie de LSO international ni sur son actif net.

La société Ersnt et Young reproche au jugement déféré d'avoir relevé qu'elle a tardé à déclencher la procédure d'alerte. Elle prétend que tant que B. n'a pas retiré en janvier 2009 son soutien à sa filiale, elle n'avait pas à lancer cette procédure d'alerte. Cela a d'ailleurs été jugé par la cour d'appel d'Aix en Provence le 8 novembre 2016, sur appel d'un jugement rendu par le tribunal de grande instance de Grasse qui a débouté la SARL Gauthier Sohm des mêmes demandes.

Il n'est pas discuté que la société Ernst et Young n'a pas été le rédacteur des actes, de sorte qu'aucune responsabilité ne peut être recherchée au titre de la qualité de la rédaction de ceux ci ou d'un devoir de conseil.

Monsieur M. et la société Evacom fondent essentiellement leurs allégations sur le rapport de Monsieur V., désigné le 11 mai 2009 par le président du tribunal de commerce. Mais ce rapport est dépourvu de valeur probante quant à la mise en cause de Ernst et Young puisque Monsieur V. indique ne pas avoir pris connaissance du rapport à la transformation ni du dossier du travail de la société Ernst et Young, avant d'émettre son avis.

Le rapport établi par Monsieur D., expert judiciaire agréé par la cour de cassation permet de rappeler utilement les règles applicables à la mission du commissaire aux comptes lors de la transformation d'une société en nom collectif en société par actions simplifiées, ainsi que le principe de non immixtion dans la gestion d'une entité contrôlée. Elles sont pour l'essentiel les suivantes, au moment des faits de l'espèce :

' les sociétés en nom collectif dotées d'un commissaire aux comptes peuvent soumettre leur opération de transformation en société par actions au contrôle de commissaire à la transformation et, le cas échéant, confier à leur commissaire aux comptes la responsabilité de

mener ladite mission,

'la norme 6'401 de la compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) précise les modalités pratiques de mise en œuvre de la transformation,

'l'intervention du commissaire la transformation a pour objectif (paragraphe 11 de la norme 6'401) :

* d'apprécier la valeur des biens composant l'actif social et les avantages particuliers stipulés,

* d'attester que les capitaux propres sont aux moins égaux au capital social,

'étant précisé dans le paragraphe suivant de la norme que « l'assurance obtenue par le commissaire à la transformation est exprimée sous une forme négative, au regard de la valeur appréciée, d'une part, et sous une forme positive au regard de la conformité du montant des capitaux propres par rapport à la règle prévue par le code de commerce, d'autre part »,

'le commissaire à la transformation se prononce sur les points sus mentionnés à la date de son rapport.

S'il incombe au commissaire à la transformation de comprendre les motivations de l'opération recherchée, il ne lui appartient aucunement de se prononcer sur son opportunité, son intervention étant circonscrite au périmètre d'investigation mentionné par la loi et la norme.

Monsieur M. et la société Evacom n'apportent pas le moindre élément de preuve de ce que le commissaire à la transformation aurait pu comprendre à la date de son rapport qu'il existait un processus débutant par la suppression de la responsabilité d'associé de B., se poursuivant par la disparition de MMA et se terminant par la cessation du soutien financier du groupe B. qui ne renouvellera pas sa lettre de confort.

À la date des rapports à la transformation, il est en effet uniquement établi:

' qu'il y aura modification des responsabilités des actionnaires, ce qui est permis par la loi,

'une fusion absorption de LSO par MMA devant être optimisée fiscalement dans les conditions prévues par l'article 210A du code général des impôts, applicable exclusivement aux personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés, catégorie dont ne relèvent pas les sociétés en nom collectif.

Mais il n'est pas démontré que la cessation du soutien financier du groupe B. était programmée, alors même qu'il existait des lettres de soutien à LSO international depuis plusieurs années.

Il est exact que dans un courriel du 6 décembre 2007, le directeur financier de LSO international informait le commissaire aux comptes de ce que les actionnaires hollandais souhaitaient que leur soit versé un dividende de 1 million d'euros. Le directeur financier interrogeait le commissaire aux comptes sur la possibilité de cette mise à distribution de dividendes en raison d'un compte de report à nouveau négatif pour plus de 2 millions d'euros, de l'absence de mention d'une telle distribution dans les précédentes assemblées générales et d'un résultat prévisionnel 2007 ne permettant pas d'envisager un résultat permettant le versement d'un acompte sur un tel dividende.

Le commissaire aux comptes répondait, sur la base de ses comptes au 31 décembre 2006 et des dispositions légales en vigueur, qu'une telle distribution n'était pas possible au motif qu'elle ramènerait les capitaux propres à un niveau inférieur au montant du capital social, augmenté des réserves non distribuables. Il proposait un versement de dividendes de LSO production au bénéfice de LSO international pour une somme de l'ordre de 1,8 millions d'euros, préalablement au versement de dividendes par cette dernière à ses associés.

Il a ainsi précisément rappelé à son client les dispositions de l'article L. 232'11 du code de commerce en le prévenant clairement de l'impossibilité au regard des exigences légales de procéder à la distribution envisagée et en l'avertissant de la question du montant des capitaux propres par rapport au montant du capital social. S'il a conseillé de procéder préalablement à une distribution du bénéfice de la société LSO production afin qu'il n'y ait pas ensuite anomalie des comptes ' ce qui relève de sa mission c'est l'assemblée générale extraordinaire des associés de LSO production, puis celle de LSO international qui ont décidé de la mise en distribution successive des dividendes sans que le commissaire aux comptes n'ait à s'immiscer dans la prise de décision.

Il reste que dans le cadre de la présente action en responsabilité délictuelle, deux opérations de distribution de dividendes (par LSO production, filiale de LSO International, puis par LSO International) qui ont effectivement eu lieu ne peuvent être qualifiées de fictives, l'expert D. ayant en outre vérifié que les dividendes reçus de LSO production le 20 novembre 2007 ont été compris dans le résultat de LSO international constaté au 30 novembre 2007, donc a fortiori dans le montant des capitaux propres sur la base duquel a été approuvé la distribution par LSO international de dividendes à destination de ses associés, à hauteur en définitive de 500 000 €.

La société Ernst et Young ne méconnaît pas les difficultés relatives à la trésorerie de LSO international, en particulier le fait que les fonds perçus par ses clients pour régler les fournisseurs étaient utilisés pour faire face au paiement des fournisseurs. Elle indique, sans être contredite sur ces points, qui sont même repris par les intimés :

' avoir demandé au directeur financier de LSO de faire figurer dans l'annexe à ses comptes annuels la ventilation de la trésorerie entre la trésorerie propre (souvent négative) et la trésorerie détenue pour le compte de tiers (avance),

'intégré dans son rapport sur les comptes annuels une observation dans la section justification de l'opinion sur ce point qui renvoyait vers le paragraphe correspondant dans l'annexe.

Dès lors, le groupe B. et les intimés étaient informés de la situation exacte de la société LSO international dans la mesure où la société impact holding, seul actionnaire de la société LSO international représentée par son gérant B. management (devenu Walvis) avait nécessairement connaissance des comptes, outre la communication des rapports de gestion de Monsieur S..

Enfin, l'expert D. rappelle dans son rapport que l'alerte doit être déclenchée dès lors que le commissaire aux comptes relève des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, ces faits devant être analysés de manière globale du point de vue du fonctionnement de l'entité et en prenant en compte les éléments susceptibles d'en atténuer les effets.

Or, les lettres de confort émises pour les exercices 2006 à 2008 inclus par la société impact holding avaient valeur d'engagement, étaient conclues sans limite de montant ni d'objet et avaient déjà été suivies d'exécution dans le cadre de la convention de trésorerie du groupe. Ce n'est qu'au cours du mois de janvier 2009 qu'il a été décidé de ne pas renouveler ce

soutien financier, ce qui a conduit au déclenchement de la procédure d'alerte. En effet, la cessation de ce soutien, ajoutée à des événements s'étant déroulés fin 2008 (crise financière internationale, changement de dirigeant, départs de cadres) compromettaient la continuité d'une exploitation d'ores et déjà déficitaire.

Il ne peut donc être reproché à la société Ernst et Young de ne pas avoir déclenché plus tôt la procédure d'alerte.

Et contrairement à ce qu'a retenu le jugement déféré, la société Ernst et Young qui n'était ni liée contractuellement à la société Evacom et à Monsieur M., ni le rédacteur des actes litigieux, n'était tenue d'aucun devoir d'information ou de conseil à leur égard, devant bien au contraire respecter le secret professionnel auquel elle est astreinte vis-à- vis des tiers.

Il s'ensuit que la responsabilité délictuelle de la société « Ernst et Young » ne peut être retenue.

***

Les sociétés « BCD NV » et « Walvis services BV » soutiennent que les intimés cherchent à les rendre responsables de leurs propres carences et manquements, qu'ils sont impuissants établir l'existence d'une faute à leur encontre.

Elles font valoir que les intimés qui opéraient dans le marché de l'événementiel et du tourisme ne pouvaient ignorer les effets de la crise ayant commencé à frapper l'économie mondiale fin de 2017 et qu'ils auraient dû prendre les précautions nécessaires à la réalisation de l'opération et à tout le moins sécuriser lors des discussions intervenues quand aux termes du protocole de cession de titres, les versements des sommes dues en application de ce protocole. Les sociétés « BCD NV » et « Walvis services BV » affirment avoir ignoré la situation financière de la société « LSO international », laquelle leur a été dissimulée tant par Monsieur S. que par le cabinet « Ernst & Young ». Elles estiment que le montage juridique mis en place, et plus encore la transformation de la société « LSO international » de société en nom collectif en société par actions simplifiées n'avait pas pour objet de spolier les intimés mais avait été décidée dans un but d'optimisation fiscale. Les sociétés « BCD NV » et « Walvis services BV » font enfin valoir qu'elles ne sont pas l'origine du délabrement financier de la société « LSO international » et de sa mise en liquidation judiciaire, qu'il n'y a pas eu de distribution fictive de dividendes et que le non renouvellement de la lettre de confort n'est pas fautif, contrairement à un soutien abusif qui aurait pu leur être reproché en cas de renouvellement de cette lettre.

Monsieur M. et la société Evacom opposent à juste titre le fait que les sociétés B. avaient connaissance du caractère structurellement déficitaire de la société LSO international dont elles avaient le contrôle . Monsieur S. a d'ailleurs communiqué les rapports de gestion des différents exercices dans lesquels il est indiqué que le commissaire aux comptes donne à l'assemblée générale ordinaire toutes les informations relatives à la régularité des comptes présentés.

Monsieur S. communique également divers courriels (pièces 10 et 16) qui font état d'une activité inférieure à celle attendue, de difficultés liées à l'extrême faiblesse du dollar, de retards de paiement de la part des clients (courriel du 17 septembre 2007) ; de l'éventualité d'un besoin de trésorerie début décembre (courriel du 16 novembre 2007) ; de la baisse des commandes en janvier février 2008 (courriel du 17 mars 2008) ; de l'existence de 360 dossiers confirmés contre 756 à la même période en 2007 (courriel du 19 mai 2008) ; de l'impossibilité de réduire les dépenses eu égard au coût additionnel avec MMA (courriel du 19 juin 2008) quand bien même les pronostics restent résolument optimistes dans tous ses

courriels.

Mais Monsieur M. et la société Evacom, qui opéraient dans le même secteur d'activité que LSO international, ne pouvaient non plus ignorer la conjoncture difficile dans laquelle évoluaient les sociétés de l'événementiel.

S'agissant plus particulièrement de LSO, les comptes annuels ne dissimulaient pas une activité structurellement déficitaire puisqu'ils font ressortir que le profit de l'exercice 2007 a été affecté au report à nouveau débiteur, ramenant celui ci a 1 475 375 € au lieu de 2 040 868 €.

La distribution des dividendes critiquée par les intimés a été faite au profit de la société impact holding (non au profit des sociétés B. attraites) et il a été vu précédemment qu'il s'agit en réalité de deux opérations successives de distribution.

En définitive, Monsieur M. et la société Evacom échouent à apporter la preuve que les sociétés B. ont mis en place « en connaissance de cause » un « processus juridique » ne pouvant conduire qu'à leur spoliation par perte des valeurs représentées par leurs titres et pertes pour Monsieur M. des revenus attachés à sa fonction de dirigeant.

En effet, si l'on suit le raisonnement des intimés selon lequel « le processus mis en place, sous couvert d'optimisation fiscale, mis en avant comme justificatif par B. et Ernst et Young avait en fait pour objectif et conséquence de sortir l'actionnaire B. du risque tenant à la qualité d'associé d'une société en nom collectif en état de décomposition avancée », il n'était pas nécessaire de se rapprocher d'une société tierce et il suffisait de transformer la forme sociale de LSO international.

Il ne peut davantage être reproché au groupe B. d'avoir cessé de soutenir la société LSO après réalisation d'un audit effectué lors d'une période où le secteur était atteint par la faillite de Lehman Brothers, en sus de la faiblesse du dollar, audit qui a mis en évidence l'absence de viabilité de la société.

Il s'ensuit que Monsieur M. et la société Evacom ne rapportent pas la preuve d'une faute commise par les sociétés B. en lien avec les préjudices allégués.

Le jugement déféré sera infirmé en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a retenu sa compétence territoriale, d'attribution, l'intérêt à agir et la qualité à agir des demandeurs.

Sur les frais de l'instance :

Monsieur M. et la société Evacom, qui succombent en leurs prétentions, devront supporter les dépens de l'instance mais l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Dit n'y avoir lieu à annulation du jugement déféré.

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a retenu sa compétence territoriale et d'attribution, l'intérêt et la qualité à agir de Monsieur M. et de la société Evacom (sauf à l'égard de Monsieur S.).

L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Déclare recevable mais non fondée l'exception de nullité de la clause (article 4.2) du protocole de cession des actions prévoyant la rémunération de Monsieur M..

Dit que l'article 4.3 du protocole de cession est nul mais que cela ne rend pas irrecevable l'action de Monsieur M. et de la société Evacom BV.

Déclare irrecevable l'action en responsabilité personnelle dirigée contre Monsieur S..

Dit que la preuve de la responsabilité délictuelle des sociétés BCD NV, WALVIS SERVICES BV, ERNST & YOUNG n'est pas rapportée,

Déboute Monsieur M. et la société Evacom de leurs demandes en réparation de leurs préjudices,

Dit que Monsieur M. et la société Evacom supporteront in solidum les dépens de première instance et d'appels sans qu'il n'y ait lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.

Dit que la s. c.p. « Coulomb Divisia Chiarini »,Me Philippe Péricchi de la s. e.l. a.r. l. «AVOUEPERICCHI », la s. c.p. « Anne Curat » représentée par Me Curat pourront recouvrer directement contre la partie ci dessus condamnée, ceux des dépens dont elle aura fait l'avance sans en recevoir provision, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.