CA Metz, 6e ch., 29 juin 2023, n° 20/01959

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous signature privée du 15 février 2016, Mme [V] [J] a conclu avec la SASU Australe un contrat de mandat d'agent commercial ayant pour objet toutes transactions immobilières et sur fonds de commerce pour le compte de cette dernière. Le mandat stipulait une clause de non-concurrence post contractuelle. M. [N] [Z] a donné à bail à titre précaire à la SASU Australe et Mme [J], chacune séparément, un local pour chacune dans le même immeuble sis [Adresse 1] à [Localité 7]. La SASU Australe exerçait son activité dans son agence de [Localité 7] sous l'enseigne [Z] Immobilier.

Par acte sous signature privée du 21 avril 2016, les parties ont signé un avenant au contrat d'agent commercial portant sur l'accès aux ressources informatiques en matière immobilière.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 13 février 2018, la SASU Australe a informé Mme [J] de son intention de résilier le contrat de mandat, lui reprochant diverses fautes.

Par courrier recommandé avec demande d'avis de réception daté du 23 mars 2018, la SASU Australe a mis en demeure Mme [J] de lui payer l'indemnité compensatrice prévue en cas de non-respect de la clause de non-concurrence.

Puis, par acte d'huissier du 27 décembre 2018 remis en l'étude, la SASU Australe a fait assigner Mme [J] devant le tribunal de grande instance de Metz afin d'obtenir sa condamnation à lui payer diverses sommes.

Par conclusions du 7 février 2020, la SASU Australe a demandé au tribunal, au visa des dispositions des anciens articles 1134, 1142 et 1152 du code civil, L. 134-4 et L. 134-14 du code de commerce et du décret n° 2015-1090 du 28 août 2015, de  :

- l'accueillir en ses demandes, les dire et juger recevables et bien fondées,

- débouter Mme [J] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- condamner Mme [J] au paiement de 14.875 euros au titre de l'indemnité compensatrice prévue par le mandat du 15 février 2016 en cas de violation de l'obligation de non-concurrence post contractuelle,

- condamner Mme [J] au paiement de 2.095,20 euros en exécution de l'avenant du 21 avril 2016,

- condamner Mme [J] au paiement de 12.000 euros en réparation des préjudices subis du fait de son comportement déloyal à son égard,

- subsidiairement, ordonner la compensation entre les condamnations,

- en tout état de cause, condamner Mme [J] au paiement de 6.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance,

- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir.

Par conclusions du 7 juin 2020, Mme [J] a demandé au tribunal, au visa des dispositions des articles L. 134-14 et suivants du code de commerce, 1134, 1240, 1231-5 et suivants du code civil, de:

- constater la nullité de la clause de non-concurrence du contrat d'agent commercial du 15 février 2016,

- débouter la SASU Australe de l'intégralité de ses demandes,

A titre subsidiaire,

- dire et juger que la TVA est incompatible avec l'application des indemnités,

- dire et juger que l'assiette des indemnités compensatrices est son chiffre d'affaires hors taxe et non celui de l'agence,

- constater le caractère excessif des indemnités compensatrices et l'erreur sur le mode de calcul des montants demandés par la SASU Australe,

En conséquence,

- débouter la SASU Australe de toutes ses demandes, 'ns et conclusions,

- à défaut, 'xer le montant des indemnités à de plus justes proportions,

- constater que la SASU Australe est manifestement défaillante dans l'administration de la preuve de ses prétentions quant à l'existence d'un quelconque détournement de clientèle et ou des prestations qu'elle lui a fournies au titre de l'accès aux sites d'annonces immobilières,

- débouter la SASU Australe de toutes ses demandes,

Reconventionnellement,

- constater qu'elle a payé les frais d'exploitation de l'établissement secondaire de la SASU Australe,

- condamner la SASU Australe à lui rembourser la somme de 1.688,54 euros, comme à parfaire, au titre des frais avancés pour elle,

En tout état de cause,

- condamner la SASU Australe à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par jugement du 27 août 2020, le tribunal de grande instance de Metz a  :

- condamné Mme [J] à payer à la SASU Australe la somme de 14.875 euros au titre de l'indemnité compensatrice résultant de la violation de la clause de non-concurrence avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

- condamné Mme [J] à payer à la SASU Australe la somme de 10.000 euros au titre des manquements commis au cours du mandat, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

- débouté la SASU Australe de sa demande au titre du préjudice moral,

- constaté que Mme [J] était redevable à l'égard de la SASU Australe de la somme de 2.095,20 euros au titre de l'avenant du 24 avril 2016,

- constaté que la SASU Australe était redevable envers Mme [J] de la somme de 1.688,54 euros au titre des factures payées pour le compte de la SASU Australe,

- ordonné la compensation des créances entre la SASU Australe et Mme [J] à hauteur de 1.688,54 euros,

- débouté Mme [J] pour le surplus,

- condamné Mme [J] à payer à la SASU Australe la somme de 406,66 euros avec intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2018,

- condamné Mme [J] à payer à la SASU Australe la somme de 4.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Mme [J] de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Mme [J] aux entiers dépens,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement.

Sur la demande d'indemnité compensatrice au titre de la violation de l'obligation de non-concurrence, le tribunal a d'abord considéré que la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat d'agent commercial du 15 février 2016 était valable conformément aux exigences de l'article L. 134-14 du code de commerce, car son secteur géographique et son objet étaient bien déterminés.

De plus, il a considéré que Mme [J] n'avait pas respecté son obligation de non-concurrence en continuant d'exercer son activité d'agent immobilier auprès d'une société concurrente de la SASU Australe dans la zone géographique délimitée par ladite clause.

Dès lors, il a considéré qu'il y avait lieu de condamner Mme [J] au paiement de la somme de 14.875 euros à titre d'indemnité compensatrice, montant correspondant au quart du chiffre d'affaires réalisé par la SASU Australe en 2017. Il a d'ailleurs précisé que la TVA s'appliquait en l'espèce, car elle avait été utilisée par Mme [J] dans le cadre de ses factures et du calcul de sa commission.

Sur la demande de dommages-intérêts pour manquements contractuels, le tribunal a considéré que Mme [J] avait violé les obligations professionnelles qui lui incombaient selon l'article L. 134-4 du code de commerce, causant ainsi à la SASU Australe un préjudice de 10.000 euros.

D'une part, il a relevé qu'elle avait travaillé pour une société concurrente de la SASU Australe sans information et autorisation préalable de cette dernière, alors que le contrat d'agent commercial était toujours en cours d'exécution.

D'autre part, il a relevé qu'elle avait privé la SASU Australe d'une commission sur une vente immobilière en réalisant cette dernière par l'intermédiaire d'une société concurrente alors qu'avait été précédemment conclu avec les vendeurs un mandat exclusif de vente pour le compte de la SASU Australe.

Toutefois, il a considéré que la SASU Australe ne démontrait pas l'existence d'un préjudice moral.

Sur la demande en paiement en exécution de l'avenant, le tribunal a retenu que Mme [J] n'avait pas payé ses mensualités de frais informatiques prévus par l'avenant du 21 avril 2016 à la SASU Australe pour un montant total de 2.095,20 euros, mais qu'elle lui avait avancé diverses factures d'un montant total de 1.688,54 euros (18,70 + 951,18 + 718,66), de sorte qu'il y avait lieu d'ordonner la compensation de ces créances et de condamner Mme [J] à verser à la SASU Australe la somme de 406,66 euros à ce titre.

Par déclaration au greffe de la cour d'appel de Metz du 27 octobre 2020, Mme [J] a interjeté appel aux fins d'annulation, subsidiairement infirmation de ce jugement rendu par le tribunal de grande instance de Metz le 27 août 2020 en visant toutes ses dispositions à l'exception de celle déboutant la SASU Australe de sa demande au titre du préjudice moral.

Par ordonnance du 7 janvier 2021, la cour d'appel de Metz, statuant en référé, a débouté Mme [J] de sa demande de sursis à l'exécution provisoire du jugement entrepris et a dit que les dépens suivraient le sort de l'appel contre le jugement.

Par conclusions déposées le 23 novembre 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, Mme [J] demande à la cour de:

- recevoir son appel,

- infirmer le jugement du 27 août 2020, sauf en ce qu'il a constaté que la SASU Australe lui était redevable de la somme de 1.688,54 euros, point qui sera confirmé,

- constater, dire et juger que le mandat d'agent commercial a été rompu par lettre recommandée avec accusé de réception de la SASU Australe en date du 13 février 2018,

- constater, dire et juger que le mandat d'agent commercial liant les parties n'était pas exclusif de toute autre activité de l'agent commercial,

- constater, dire et juger que la résiliation intervenue le 13 février 2018 ne reposait sur aucune cause légitime,

- condamner la SASU Australe à lui payer une somme de 16.858,34 euros en indemnisation du préavis non accordé par le mandat,

- prononcer la nullité de la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat d'agent commercial la liant à la SASU Australe,

- en tout état de cause, débouter la SASU Australe de sa demande tendant à la voir condamner à lui verser une indemnité compensatrice résultant de la violation prétendue de la clause de non-concurrence,

- très subsidiairement, dire et juger que l'indemnité de violation de la clause de non-concurrence doit représenter un quart du chiffre d'affaires qu'elle a réalisé, lequel représente 85 % HT de la commission perçue par la SASU Australe dans le cadre des ventes intervenues, soit 10.536,46 euros,

- dire et juger que cette indemnité est excessive au regard de l'absence de faute de sa part et de l'absence de préjudice de la SASU Australe,

- fixer à une somme maximale de 2.000 euros le montant de l'indemnité compensatrice liée à l'application de la clause de non-concurrence et dire et juger qu'elle n'est tenue qu'à hauteur de 50% de la somme,

- constater, dire et juger qu'elle n'a pas commis les manquements qui lui sont reprochés du temps de l'exercice du mandat,

- lui donner acte qu'elle dénie la signature qui lui est attribuée sur la pièce 11 produite par la SASU Australe et inviter cette dernière à produire l'original de cet acte,

- ordonner la vérification de la signature litigieuse, qui est de droit, au visa des articles 285 et suivants du code de procédure civile,

- constater, dire et juger en tout état de cause que le mandat de vente produit en pièce 11 adverse est nul et de nul effet,

- en tout état de cause, débouter la SASU Australe de sa demande de dommages et intérêts réclamée au titre de manquements prétendus commis au cours du mandat,

- très subsidiairement, constater dire et juger que la somme inscrite sur le mandat produit en pièce 11 par la SASU Australe fixait les honoraires de l'agent immobilier à 10.000 euros TTC,

- constater, dire et juger qu'en application du contrat d'agent commercial, la rémunération de l'agent était fixée à 85 % HT de la commission HT représentant les honoraires de l'agent immobilier, soit 6.800 euros,

- dire et juger que le préjudice de la SASU Australe n'aurait pu représenter que la somme de 1. 200 euros si le mandat avait été signé par elle, s'il avait été valable et avait permis la vente et limiter à cette somme le montant de l'indemnisation réclamée,

- prononcer la nullité de l'avenant signé le 21 avril 2016 pour cause de dol de la SASU Australe,

- débouter la SASU Australe de sa demande au titre des frais en exécution de l'avenant,

- confirmer le jugement en ce qu'il a fixé à 1.688,54 euros sa créance sur la SASU Australe et ajoutant au jugement, condamner cette dernière à lui payer ladite somme, majorée des intérêts au taux légal à compter de la demande,

- le cas échéant, ordonner la compensation des créances réciproques,

En tout état de cause,

- débouter la SASU Australe de l'intégralité de ses demandes, fins, conclusions, moyens et prétentions,

- condamner la SASU Australe aux entiers frais et dépens d'instance et d'appel,

- condamner la SASU Australe à lui payer une somme de 3.000 euros au titre de la procédure de première instance et de 6.000 euros au titre de la procédure d'appel en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Mme [J] expose dans un premier temps que la résiliation du contrat d'agent commercial est irrégulière, car la SASU Australe ne démontre pas la réalité des trois griefs ci-après exposés qui lui sont reprochés.

Elle conteste s'être désintéressée de la bonne exécution de son mandat et s'étonne de ne pas avoir été informée de ce grief lors de la rupture de son contrat. Affirmant s'être pleinement investie dans son travail et avoir généré un excellent résultat en octobre 2017, elle explique toutefois que ses performances annuelles pouvaient être aléatoires, dépendant notamment de la conjoncture du marché immobilier et de la volonté des clients. Elle rappelle dans tous les cas qu'elle n'était tenue en tant que travailleur indépendant à aucune obligation de résultat envers sa mandante, laquelle ne lui a jamais reproché par ailleurs de mauvais résultats.

Ensuite, Mme [J] conteste avoir violé la clause de non-représentation d'une entreprise concurrente durant l'exécution de son contrat d'agent commercial. Elle soutient en effet que cette clause n'interdit pas la représentation commerciale ou le travail au bénéfice de sociétés concurrentes conformément aux dispositions de l'article L. 134-3 du code de commerce, et qu'en cas de doute d'interprétation, celui-ci doit lui profiter. De plus, elle affirme que la SASU Australe ne s'est pas opposée à ce qu'elle représente une société concurrente après en avoir été dûment informée. Elle précise en tout état de cause que durant ses courtes fonctions de directrice générale, elle n'avait pas le pouvoir de représenter la société concurrente, celle-ci étant en formation durant la période litigieuse et ne pouvant d'ailleurs qu'être représentée par son président. Elle indique aussi que la SASU Australe a déménagé presque un an avant le début d'activité de la société concurrente.

Enfin, Mme [J] soutient que la violation de la clause de non-concurrence alléguée n'est pas démontrée, car les faits qui lui sont reprochés sont antérieurs et non postérieurs à la rupture du contrat d'agent commercial. Elle indique en tout état de cause que son contrat d'agent commercial ne prévoyait pas d'exclusivité au bénéfice de la SASU Australe, de sorte qu'elle pouvait exercer librement son activité d'agent immobilier. Elle précise que les autres griefs allégués à son encontre ne sont pas justifiés.

Par ailleurs, Mme [J] soutient que la rupture du contrat d'agent commercial résulte de la seule faute de la SASU Australe dans la mesure où c'est elle qui s'est retirée de leur projet d'association, ce qui a dégradé leurs relations contractuelles puis a conduit à la rupture du contrat. Elle lui reproche également la commission d'un dol à son encontre au titre de l'avenant du 21 avril 2016 en stipulant en connaissance de cause une participation financière au titre des frais informatiques supérieure à leur coût réel. Elle demande donc l'indemnisation du préavis dû au titre de la rupture brutale du mandat.

Mme [J] soutient dans un second temps que la clause de non-concurrence n'est pas applicable en l'espèce.

D'abord, elle soutient que la clause litigieuse n'est pas valable, en ce qu'elle contredit l'esprit du contrat d'agent commercial qui l'autorisait justement à exercer librement toute activité similaire ou concurrente durant son exécution. Elle en déduit que cette clause est potestative, c'est-à-dire soumise à la seule volonté de la SASU Australe, mais aussi disproportionnée, une obligation de non-concurrence postérieure au contrat ne faisant pas sens selon elle si elle n'existait pas durant son exécution. Elle argue également la nullité de la clause de non-concurrence aux motifs qu'elle ne prévoit aucune contrepartie en cas d'imputabilité de la rupture contractuelle au mandant, et qu'elle lui interdit complètement d'exercer sa profession durant les deux années suivant la rupture du contrat.

Ensuite, elle affirme ne pas avoir violé la clause de non-concurrence, en ce qu'elle a exercé une activité distincte de celle de la SASU Australe, et ce dans un secteur différent. Elle soutient aussi que la SASU Australe ne lui a jamais reproché sa présence dans le secteur géographique objet de la clause. Subsidiairement, elle indique que si la SASU Australe n'avait pas rompu leur contrat, elle aurait pu exercer librement son activité conformément à la lettre du contrat. A titre infiniment subsidiaire, elle soutient que le contrat ne prévoit aucune sanction concernant la violation de la clause de non-concurrence, l'indemnité compensatrice basée sur le chiffre d'affaires étant selon elle un prix optionnel que le mandataire peut choisir de payer s'il décide au moment de la rupture contractuelle de ne pas respecter la clause. Elle rappelle qu'en cas de doute sur la présente interprétation, celui-ci lui profite.

Par ailleurs, elle expose que la SASU Australe ne démontre l'existence d'aucun préjudice. Elle rappelle en ce sens que le contrat d'agent commercial n'était pas exclusif et que la SASU Australe pouvait faire appel à un autre agent commercial si besoin. Elle précise que la fermeture de l'établissement de [Localité 7] n'a causé aucun préjudice à la SASU Australe, cette démarche résultant de sa propre volonté et lui ayant permis de réaliser une opération de transfert de portefeuille immobilier avantageuse ainsi que de bénéficier d'une situation financière favorable.

Enfin, elle conteste le calcul de l'indemnité prévue en cas de violation de la clause de non-concurrence. Elle affirme en effet qu'il n'est ni possible se baser sur un chiffre d'affaires TTC, puisque l'intégration de la TVA dans le calcul est prohibée, ni sur le chiffre d'affaires du mandant, mais sur le sien. Elle rappelle qu'en cas de doute sur la présente interprétation, celui-ci lui profite. Elle estime ainsi que l'indemnité litigieuse devrait s'élever à la somme de 10.536,46 euros, correspondant au quart du montant HT de ses commissions (42.145,84: 4 = 10.536,46). Elle demande à la cour la réduction de ce montant à celui de 2.000 euros sur le fondement de l'article 1152 ancien, 1231-5 nouveau du code civil au motif qu'il est manifestement excessif compte tenu de l'imputabilité de la rupture contractuelle à la SASU Australe et de l'absence de violation des obligations de non-concurrence exposées ci-dessus.

Mme [J] soutient dans un troisième temps que la demande de dommages et intérêts pour manquements au cours de l'exécution du contrat n'est pas fondée, aucune faute contractuelle susceptible d'engager sa responsabilité n'étant démontrée.

D'une part, elle rappelle que les griefs qui lui sont reprochés ne sont pas fondés, tel qu'elle l'a précédemment exposé concernant l'absence de violation de la clause de non-représentation d'une entreprise concurrente durant l'exécution de son contrat d'agent commercial.

D'autre part, elle conteste avoir privé la SASU Australe de la réalisation d'une vente immobilière et d'avoir ainsi détourné sa clientèle. Elle affirme que la SASU Australe ne connaissait pas les vendeurs de l'opération litigieuse et que le mandat exclusif de vente dont elle se prévaut est nul. En ce sens, elle conteste la signature qui y est apposée, au motif qu'elle aurait été falsifiée par la SASU Australe, et demande la production de l'original de celui-ci afin d'en vérifier la signature en application des articles 285 et suivants du code de procédure civile. Elle précise aussi que le mandat ne respecte pas le formalisme requis, c'est-à-dire la signature des propriétaires vendeurs et l'apposition de la formule «bon pour mandat». Elle note également que la SASU Australe ne s'est pas inscrite au registre des mandants et n'a pas tenté de recouvrer la commission litigieuse auprès des vendeurs, ce qui prouve que son mandat n'était pas valable. Par ailleurs, elle souligne qu'elle n'a pas personnellement perçu de sommes concernant la vente litigieuse, de sorte que toute demande à son encontre à ce titre est irrecevable.

Subsidiairement, Mme [J] soutient que la SASU Australe ne démontre l'existence d'aucun préjudice. Elle soutient ainsi que si le mandat avait été valable, la SASU Australe n'aurait pu réclamer que la somme de 1.200 euros, correspondant au montant de la commission HT perçue par l'agence immobilière soustrait du montant de la commission due à l'agent immobilier (8.000 - [0,85 × 8. 000] = 6.800 euros).

En outre, elle conteste les autres griefs qui lui sont reprochés et se réfère aux moyens qu'elle a précédemment exposés à ce titre. Elle note aussi que la SASU Australe n'a engagé aucune action en responsabilité à l'encontre de la société concurrente, ce qui prouve sa mauvaise foi.

Si la cour retenait sa responsabilité au motif qu'elle bénéficie de 50 % des parts de la société concurrente, elle indique qu'elle ne serait tenue qu'à 50 % du préjudice indemnisable de l'intimée.

Elle relève aussi que la SASU Australe ne peut obtenir réparation de son préjudice en l'espèce, car sa demande a le même objet que celle en indemnisation de la violation alléguée de la clause de non-concurrence, d'ailleurs infondée.

Mme [J] soutient dans un dernier temps que la demande de paiement au titre de l'avenant n'est pas fondée, car celui-ci est nul pour dol au regard des éléments précédemment exposés. Subsidiairement, elle affirme n'être tenue à paiement à ce titre que pour une annualité, la SASU Australe ne prouvant pas sa prorogation. A titre infiniment subsidiaire, elle affirme être tenue uniquement jusqu'au jour de la cessation effective de son travail pour la SASU Australe, soit jusqu'à octobre 2017. Elle demande alors la compensation des créances réciproques.

Par conclusions déposées le 29 novembre 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la SASU Australe demande à la cour, au visa des anciens articles 1134, 1145, 1152 alinéa 1er du code civil, des articles L. 134-3, L. 134-4, L. 134-12, L. 134-13 et L. 134-14 du code de commerce, du décret n° 2015-1090 du 28 août 2015, de  :

- rejeter l'appel de Mme [J], le dire mal fondé,

- l'accueillir en ses demandes, les dire et juger recevables et bien fondées,

- débouter Mme [J] de toutes ses demandes,

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

- condamner Mme [J] à lui payer une somme de 6.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [J] aux entiers frais dépens d'instance et d'appel.

A titre liminaire, la SASU Australe rappelle que les demandes tendant à voir constater, dire et juger ne constituent pas des prétentions au sens des articles 4 et 954 du code de procédure civile.

A titre principal, la SASU Australe demande dans un premier temps des dommages-intérêts au titre de trois manquements de Mme [J] au cours de son mandat en violation de l'article L. 134-4 du code de commerce.

En premier lieu, elle fait valoir que Mme [J] ne s'est pas intéressée à la bonne exécution de son mandat. Elle précise qu'elle a ainsi considérablement diminué son activité à compter de juillet 2017, réalisant ainsi moins de ventes et signant moins de mandats de vente, puis a cessé de conclure des ventes entre novembre 2017 et février 2018.

Ensuite, elle reproche à Mme [J] d'avoir créé et représenté une société concurrente durant son mandat en violation de l'article L. 134-3 du code de commerce. Elle rappelle en ce sens que la clause de représentation d'une entreprise concurrente est claire et conforme au texte susvisé, celle-ci prévoyant un principe de représentation d'une entreprise concurrente et une exception à ce principe lorsque le mandant ne donne pas son accord pour ce faire. Elle ajoute que le terme de représentation stipulé dans la clause inclut la représentation commerciale. Dès lors, la SASU Australe reproche à Mme [J] d'avoir constitué une société qui lui est concurrente à côté de son établissement secondaire de [Localité 7] et d'en avoir été directrice générale, puis salariée, parallèlement à son mandat d'agent immobilier. Elle précise que les fonctions de directrice générale de Mme [J] lui conféraient des pouvoirs de représentation à l'égard des tiers, de sorte qu'elle a bien représenté une entreprise concurrente sans son accord préalable.

Par ailleurs, elle reproche à Mme [J] d'avoir détourné sa clientèle à l'occasion de la vente de l'immeuble des consorts [B]. Elle explique en effet qu'un mandat exclusif de vente a été conclu à son bénéfice par Mme [J] et les vendeurs et que celui-ci a été violé par Mme [J] lorsqu'elle a réalisé la vente litigieuse par l'intermédiaire d'une société concurrente au lieu de procéder par son intermédiaire, ce sans l'en informer et sans dénonciation préalable du mandat exclusif de vente.

D'une part, sur la nullité alléguée du mandat, elle affirme que le défaut de signature d'un des copropriétaires est sans emport sur la validité du présent mandat, celui-ci n'étant pas un acte de disposition nécessitant l'accord de tous les copropriétaires. De surcroît, elle expose que Mme [J] ne peut arguer d'une telle nullité faute d'être partie à ce mandat et d'avoir appelé les vendeurs à la présente instance. Elle ajoute que la demande de vérification de signature formée par Mme [J] est infondée, la signature litigieuse correspondant à la sienne, et irrecevable, l'appelante n'ayant pas respecté les dispositions des articles 299 à 302 du code de procédure civile afférentes à une telle demande.

D'autre part, sur la faute de Mme [J], elle ajoute que cette dernière a bénéficié personnellement des honoraires résultant de la vente litigieuse. En tout état de cause, elle soutient que la manœuvre de l'appelante constitue à minima un manquement à son obligation de loyauté, car elle s'est abstenue de vérifier la validité du mandat exclusif de vente conclu à son bénéfice et l'a privée de rémunération en réalisant cette vente en dehors de son intermédiaire. Elle lui reproche également de dissimuler d'autres mandats qui pourraient également constituer des actes de concurrence déloyale.

En outre, elle affirme n'avoir jamais commis de manquements contractuels à l'égard de Mme [J], de sorte que la rupture contractuelle ne lui est pas imputable. Elle conteste ainsi l'avoir privée de rémunération et avoir commis un dol à son égard au titre de l'avenant du 21 avril 2016. Elle soutient aussi n'avoir jamais entrepris de projet d'association avec l'appelante et ne pas être tenue au paiement des frais exposés au titre du local commercial, ces derniers ayant été, nonobstant le libellé des factures à son seul nom, équitablement partagés entre les parties en raison de la location séparée des deux bureaux de l'agence. Elle indique que l'appelante s'est prévalue d'un défaut de paiement à ce titre postérieurement à la rupture contractuelle, de sorte la rupture contractuelle ne résulte pas de celui-ci. Elle rappelle en tout état de cause que ces derniers éléments, extérieurs au contrat d'agent immobilier, ne sauraient être invoqués pour justifier une résolution ou une inexécution de celui-ci.

Enfin, elle estime que le préjudice qu'elle a subi du fait des manquements contractuels de Mme [J] s'élève aux sommes de:

- 37.500 euros au titre du désintérêt dans l'exécution du mandat,

- 10.000 euros au titre du détournement de clientèle,

- outre sa perte de chance d'élargir sa clientèle du fait de la violation de l'obligation de non-représentation d'une entreprise concurrente.

Elle rappelle en ce sens qu'en matière de responsabilité civile, seule la responsabilité de l'auteur du dommage doit être engagée, et non celle du bénéficiaire du dommage, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'appeler à la présente instance la société concurrente, Mme [J] étant la seule tenue de réparer le préjudice qu'elle a causé et dont elle a d'ailleurs tiré des bénéfices en qualité d'associé de cette dernière.

La SASU Australe demande également le paiement d'une indemnité compensatrice pour violation de la clause de non-concurrence par Mme [J].

Elle affirme que cette clause est conforme aux dispositions de l'article L. 134-14 du code de commerce. Elle explique en effet que la clause avait pour but de la protéger d'une éventuelle concurrence de l'appelante dans son secteur d'activité et qu'elle avait été limitée à un rayon de 20 kilomètres du siège des activités de Mme [J], de sorte qu'elle était valable, tant dans son principe que son quantum. Elle ajoute que l'activité de transaction immobilière n'est pas exclusive de la notion de clientèle, de sorte que le contenu de la clause est également licite. Elle précise en tout état de cause que la clause ne privait pas l'appelante d'exercer toute autre activité que celle d'agent immobilier dans le secteur objet de la clause, ou d'exercer son activité d'agent immobilier en dehors de celui-ci, ne la privant ainsi nullement d'évolutions professionnelles.

Ensuite, elle soutient que cette clause est conforme aux dispositions du code civil, et notamment de son ancien article 1170. D'une part, elle expose que selon l'ancien article 1174 du même code, est seulement nulle la clause potestative stipulée au bénéfice du débiteur et celle non stipulée au bénéfice du créancier, comme en l'espèce. En effet, seule Mme [J] était tenue d'une obligation au titre de la clause de non-concurrence litigieuse. D'autre part, elle indique que la clause avait vocation à s'appliquer indépendamment de la cause de la rupture du contrat d'agent commercial.

Par ailleurs, elle soutient que Mme [J] a violé cette clause de non-concurrence en exerçant ses activités d'agent immobilier dans le secteur géographique retenu à ce titre durant le délai imparti, et ce, que l'on retienne les communes de [Localité 8] ou de [Localité 7] comme base de calcul de celui-ci. Elle précise en ce sens que la fermeture de son établissement secondaire de [Localité 7] est sans emport sur la poursuite de ses activités immobilières dans ce secteur, lesquelles correspondent à celles de Mme [J]. Elle lui reproche également d'avoir détourné sa clientèle après la rupture du contrat en réalisant diverses ventes par l'intermédiaire d'une société concurrente nonobstant les mandats exclusifs de vente précédemment conclus à son bénéfice.

Enfin, elle estime qu'une indemnité compensatrice lui est due au titre de la violation de la clause de non-concurrence par Mme [J]. Elle affirme qu'il n'est pas nécessaire pour elle de démontrer l'existence d'un préjudice, le paiement d'une indemnité compensatrice étant dû dès lors qu'il est prévu au titre d'une clause de non-concurrence post-contractuelle valable et que son montant n'est pas manifestement excessif. Elle précise toutefois qu'il lui est possible de démontrer l'existence d'un tel préjudice au regard des conséquences financières causées par les agissements de Mme [J].

Elle souligne que le principe d'une sanction de la violation de la clause de non-concurrence a valablement été prévu par les parties, celui-ci ne pouvant alors être écarté sous peine de dénaturation des termes du contrat au sens des articles 1188 et suivants du code civil.

Elle note que le montant de l'indemnité compensatrice doit être calculé sur la base du montant TTC de son chiffre d'affaires généré par les ventes réalisées par Mme [J] tel que prévu par la clause de non-concurrence. Elle estime ainsi que le montant qui lui est dû s'élève à la somme de 14.785 euros, correspondant au quart du chiffre d'affaires TTC réalisé par Mme [J] au titre de l'année 2017 (0,25 ×59. 500 =14.785). Ce montant ne lui paraît d'ailleurs pas être manifestement excessif. Elle rappelle d'ailleurs que selon les stipulations de la clause de non-concurrence, l'indemnité qui lui est due ne saurait être inférieure à un montant de 7.500 euros.

La SASU Australe demande enfin le paiement des sommes dues au titre de l'avenant du 24 avril 2016.

D'une part, elle soutient que l'avenant n'encourt pas la nullité, car elle n'a commis aucun dol à l'encontre de Mme [J]. Elle affirme en effet que la participation mensuelle de 97 euros stipulée à la charge de Mme [J] était en partie une participation aux frais de publicité, laquelle n'était pas excessive pour l'appelante qui en supportait à peine le tiers. En tout état de cause, elle note que Mme [J] ne démontre pas de manœuvre dolosive émanant de sa part susceptible d'avoir pu vicier son consentement, lequel demeure donc valable.

D'autre part, elle indique que la mensualité de 97 euros comprenait des frais au titre de logiciels informatiques et autres services dont Mme [J] a pu bénéficier durant ses activités. Elle insiste donc sur le fait que la mensualité litigieuse ne faisait pas peser sur l'appelante l'entièreté des frais afférents à ces services. Elle demande ainsi le paiement des 18 mois d'impayés au titre de cette mensualité, soit un montant total de 2.095,20 euros TTC.

La SASU Australe conteste dans un quatrième temps la prétention nouvelle de Mme [J] en indemnisation du préavis non accordé par le mandat. Elle note que cette demande n'est ni recevable, faute d'avoir été formée dans le délai prévu par l'article L. 134-12 du code de commerce, ni fondée, la réparation demandée n'étant pas due lorsque la cessation du contrat est provoquée par une faute grave de l'agent commercial selon l'article L. 134-13 du même code, comme c'est le cas en l'espèce. Elle rappelle en effet qu'elle a rompu sans préavis et indemnité le contrat d'agent immobilier de Mme [J] compte tenu des fautes graves qu'elle a commises dans l'exécution de son mandat.

A titre infiniment subsidiaire, elle explique que le contrat d'agent commercial ne prévoyait aucune indemnité pour non-respect du délai de préavis, de sorte que Mme [J] n'aurait pu prétendre qu'à l'indemnité prévue par l'article L. 134-12 du code de commerce. Selon elle, l'appelante ne démontre au surplus aucun préjudice à ce titre, notamment une perte de chance de percevoir sa commission d'agent commercial durant le délai de préavis de quatre mois, puisqu'elle a cessé toute activité pour son compte bien avant la rupture du contrat.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 2 février 2023.

MOTIFS DE LA DECISION,

Sur la portée de l'appel,

La cour constate que l'appel ne porte pas sur la disposition du jugement ayant débouté la SASU Australe de sa demande d'indemnisation formée au titre de son préjudice moral. Elle n'en est donc pas saisie.

Par ailleurs si la déclaration d'appel mentionne que l'appel tend à la nullité du jugement, cette demande n'est plus maintenue par Mme [J] et aucun moyen n'est soulevé à ce titre.

Sur la demande d'indemnisation formée au titre des manquements aux obligations du mandat.

L'article L. 134-4 du code de commerce dispose que:

« les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties.

Les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information.

L'agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel; le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat. »

En l'espèce, la SASU Australe produit un contrat d'agent commercial conclu avec Mme [J] le 15 février 2016 qui renvoie aux dispositions des articles L. 134-1 et suivants du code de commerce et qui stipule au titre de l'objet du mandat : «toutes transactions immobilières et sur fonds de commerce, pour le compte du mandant. L'agent commercial prospecte la clientèle de propriétaires et d'acquéreurs et il s'efforce d'obtenir la signature des mandats et d'amener l'acquéreur et le vendeur à ratifier l'engagement des parties. (...) L'agent commercial assurera le suivi de ses affaires jusqu'à leur conclusion définitive. Il est précisé qu'il ne bénéficie d'aucune exclusivité de secteur ni de clientèle, et qu'il peut prospecter auprès de toute personne sur tout le territoire national.»

Mme [J] reconnaît dans ses conclusions que ce contrat a été résilié le 13 février 2018 par le courrier qui lui a été adressé ce même jour par la SASU Australe.

Le contrat s'est donc appliqué du 15 février 2016 au 13 février 2018.

Sur les fautes invoquées,

* Sur la création et la représentation d'une agence immobilière concurrente

L'article L. 134-3 du code de commerce dispose que « l'agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d'une entreprise concurrente de celle de l'un de ses mandants sans accord de ce dernier ».

Ces dispositions sont reprises dans le mandat conclu entre les parties. En effet, celui-ci précise, dans les conditions d'exercice du mandat, que l'agent commercial peut « travailler sous quelque forme que ce soit pour tous autres établissements, sans avoir à demander l'autorisation. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d'une entreprise concurrente du mandant sans accord de ce dernier. Il n'est pas tenu d'exercer sa profession de façon exclusive et le mandant n'a pas à connaître ses activités pour son compte personnel ou pour le compte de tiers en dehors des présentes conventions ».

Il en résulte que même en l'absence d'exclusivité, l'agent commercial est tenu de se comporter loyalement vis-à-vis de son mandant ce qui implique de l'informer pour obtenir son autorisation dans le cas où il voudrait mener des activités similaires avec un concurrent.

Selon l'extrait Kbis versé aux débats, Mme [J] est devenue directrice générale de la SAS [Z] [J] Immobilier, à l'enseigne [J] Immobilier, à compter du 1er décembre 2017, date d'immatriculation de la société et de début d'exploitation de celle-ci. Si les statuts de la SAS [Z] [J] Immobilier ont été enregistrés au greffe du tribunal d'instance de Metz le 29 septembre 2017, il n'y a pas lieu de retenir cette date pour fixer le début de l'activité de la société comme le sollicité l'intimée dans la mesure où les statuts mentionnent que la société était cours de formation et qu'une société ne peut exercer son activité qu'à compter de son immatriculation.

L'extrait Kbis mentionne également au titre de l'activité : agence immobilière et l'adresse de l'établissement principal est indiquée au [Adresse 4] à [Localité 7].

L'article 2 des statuts de la SAS [Z] [J] Immobilier précise que cette société a notamment pour objet la vente et l'achat d'immeubles et fonds de commerce, location-gérance d'immeubles, la transaction sur immeuble et fonds de commerce à titre principal et à titre accessoire, l'achat, la vente, la prise à bail, la location, la gérance et toute opération pouvant se rattacher directement ou indirectement à l'objet social.

Or, selon l'extrait Kbis versé aux débats, la SASU Australe a également une activité d'agence immobilière et, dans le cadre de son contrat d'agent commercial, Mme [J] devait effectuer toutes transactions immobilières pour le compte de la SASU Australe qui avait un établissement principal à [Localité 9] et un établissement secondaire au [Adresse 1] à [Localité 7] depuis le 15 janvier 2016.

Il faut donc considérer que la SAS [Z] [J] Immobilier était une entreprise concurrente de la SASU Australe avec une très grande proximité géographique puisque située dans la même rue que l'établissement secondaire de l'intimée.

L'article 17 des statuts de la SAS [Z] [J] Immobilier stipule que «sauf limitation fixée par la décision de nomination ou par une décision ultérieure, le directeur général dispose dans l'ordre interne des mêmes pouvoirs de direction que le président. A l'égard des tiers, il a les mêmes pouvoirs de direction et de représentation que ceux du président en application de l'article L. 227-6 du code de commerce».

L'article 32 de ces statuts porte nomination, en tant que premier directeur général, de Mme [J], étant précisé que M. [N] [Z] en était le président. Il n'est indiqué aucune limitation dans les pouvoirs du directeur général.

S'il est vrai que selon le procès-verbal d'assemblée générale de la SAS [Z] [J] Immobilier du 1er janvier 2018, Mme [J] a démissionné de ses fonctions de directrice générale à compter de cette date, elle a néanmoins représenté la SAS [Z] [J] Immobilier, société concurrente de la SASU Australe du 1er décembre 2017 au 1er janvier 2018 et a conclu des mandats pour cette dernière.

Ainsi, il résulte des pièces produites par l'appelante que Mme [J] a signé au nom de la SAS [Z] [J] Immobilier un mandat de recherche et de négociation le 13 décembre 2017. Il sera observé que ce mandat a été confié par M. et Mme [W] qui ont ensuite acquis l'immeuble ayant fait l'objet d'un mandat exclusif de vente confié à la SASU Australe et qui sera examiné ci-après.

Par ailleurs, le bulletin de salaire versé aux débats démontre que Mme [J] a ensuite travaillé pour la SAS [Z] [J] Immobilier, toujours à la direction, mais en tant que salariée.

Il en résulte que par application de l'article L. 134-3 du code de commerce et de la clause du contrat d'agent commercial reprenant les dispositions de cet article, Mme [J] devait, avant de devenir directrice générale de la SAS [Z] [J] Immobilier, entreprise concurrente de la SASU Australe, demander l'accord de cette dernière, étant rappelé que son contrat d'agent commercial n'a été résilié que le 13 février 2018.

Or, Mme [J] ne justifie pas avoir sollicité et obtenu un tel accord. Les attestations qu'elle invoque à ce titre ne mentionnent aucun accord préalable de la SASU Austral. L'attestation de M. [Z] ne fait aucune référence à cet accord et celle de M. [A] indique seulement que Mme [J] «voulait créer sa propre société et qu'il était entendu qu’elles travailleraient en bonne collaboration» avec Mme [G], présidente de la SASU Australe, ce qui ne constitue pas la preuve d'un accord préalable de la SASU Australe.

Enfin, il convient d'observer que dans son mail du 26 mars 2018 adressé à Mme [G] pour la SASU Australe, Mme [J] ne conteste pas avoir travaillé pour la SAS [Z] [J] Immobilier mais conteste uniquement le fait que la SASU Australe n'en aurait pas été informée. Elle indique en effet «  suite à ton courrier je te signale quand même que tu étais parfaitement au courant de la situation, il me semble qu'en tant qu'amie il n'y avait pas besoin de papier officiel. De plus, je suis rayée depuis le 31 décembre 2017 du registre des agents commerciaux et du RSI.  » Il faut considérer que ce message, même s'il ne le précise pas, répond bien au courrier de résiliation du contrat d'agent commercial du 13 février 2018 qui reproche en premier lieu à l'appelante de travailler pour la SAS [Z] [J] Immobilier. De plus, le courrier du 13 février 2018 faisait référence à l'attitude de Mme [J] avec des clients (les consorts [T] [H]) sujet sur lequel Mme [J] répond également dans son mail du 26 mars 2018.

Il faut donc considérer que Mme [J] a commis une faute contractuelle en représentant une entreprise concurrente sans l'accord préalable de la SASU Australe.

* Sur le détournement de clientèle

- Sur la demande en nullité du mandat de vente du 30 juin 2017.

Il sera au préalable observé que si la SASU Australe invoque l'irrecevabilité de cette demande en nullité formée par Mme [J], elle ne forme aucune demande en ce sens dans le dispositif de ses conclusions. La cour n'en est donc pas saisie, conformément aux dispositions de l'article 954 du code de procédure civile.

Par application de l'article 815-3 du code civil, le contrat par lequel un indivisaire a seul signé un mandat de vente relatif à un immeuble indivis n'est pas nul et produit ses effets entre les cocontractants. Il est seulement inopposable, sauf ratification, aux coïndivisaires n'ayant pas signé.

Le consentement de tous les indivisaires n'est requis que pour effectuer un acte de disposition, tel l'acte de vente d'un immeuble. Or un mandat de vente n'est pas un acte de disposition.

Dès lors, c'est à juste titre que le jugement entrepris a considéré que l'absence de signature de l'un des coïndivisaires du mandat de vente n° 142 du 30 juin 2017 donné par Mme [M] [B], usufruitière, et Mme [O] [B], nu-propriétaire, à la SASU Australe (le cachet de [Z] Immobilier nom sous lequel elle exerce y est apposé) n'était pas de nature à emporter la nullité du mandat. C'est donc à bon droit que le tribunal a rejeté ce moyen.

L'appelante contestant avoir signé ce mandat, il convient d'appliquer les dispositions des articles 287 et 288 du code de procédure civile qui prévoient que si l'une des parties dénie l'écriture qui lui est attribuée, le juge vérifie l'écrit contesté à moins qu'il ne puisse statuer sans qu'il en soit tenu compte. Il appartient alors au juge « de procéder à la vérification d'écriture au vu des éléments dont il dispose après avoir, s'il y a lieu, enjoint aux parties de produite tous documents à lui comparer et fait composer sous sa dictée, des échantillons d'écriture. Dans la détermination des pièces de comparaison, le juge peut retenir tous documents utiles provenant de l'une des parties, qu'ils aient été émis ou non à l'occasion de l'acte litigieux ».

Or, il résulte de l'examen des différents mandats produits par la SASU Australe sur lesquels figurent le nom de Mme [J], sa signature ainsi que la mention «mandat accepté», dont l'authenticité n'est pas remise en cause par Mme [J], que la signature et la mention précitée sont rédigées de manière similaire à celle qui apparaît sur le mandat du 30 juin 2017 contesté. Ces signatures sont également similaires à celle apposée par Mme [J] sur les statuts de la SAS [Z] [J] Immobilier versés aux débats.

Dès lors, le moyen selon lequel Mme [J] n'est pas la signataire du mandat du 30 juin 2017 doit être également rejeté.

En conséquence, à supposer que la demande en nullité du mandat de vente susvisé soit recevable, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [J] de sa demande en nullité du mandat du 30 juin 2017.

- Sur le détournement des clients du mandat de vente du 30 juin 2017.

Il résulte du mandat de vente du 30 juin 2017 que cet acte était un mandat exclusif de vente portant sur une maison d'habitation et un atelier sis [Adresse 5] confié par les consorts [B] à « [Z] Immobilier », soit la SASU Australe, par l'intermédiaire de Mme [J].

La durée du mandat exclusif de vente était fixée à 24 mois soit jusqu'au 30 juin 2019.

Or, l'acte de vente de cet immeuble, daté du 23 avril 2018, précise que des honoraires de négociation de 12.000 euros sont dus par l'acquéreur (M. et Mme [W]) à l'agence « [Z] [J] [Adresse 4] à [Localité 7] » en vertu du mandat qu'il lui a été donné le 13 décembre 2017. Il indique également que la vente a été « précédée d'un compromis sous seing privé à [Localité 7] du 13 décembre 2017 ».

L'examen du mandat de recherche confié par M. et Mme [W] à la SAS [Z] [J] Immobilier le 13 décembre 2017 permet de constater que celui-ci a été conclu par l'intermédiaire de Mme [J], la signature étant similaire.

Si effectivement Mme [J] n'a pas détourné à titre personnel les consorts [B], clients de la SASU Australe, puisque c'est la SAS [Z] [J] Immobilier qui a bénéficié du nouveau mandat, il faut néanmoins considérer que c'est par son intermédiaire et grâce aux informations que Mme [J] détenait que la SAS [Z] [J] Immobilier, entreprise concurrente, a pu bénéficier d'un mandat de vendre et percevoir ensuite des honoraires, étant ajouté qu'il est indifférent que Mme [B] ait été une connaissance de longue date de l'appelante.

Il y a lieu ainsi de considérer que Mme [J] a manqué à son obligation de loyauté envers la SASU Australe à laquelle elle était tenue tant que le contrat d'agent commercial était en vigueur en fournissant des informations à une entreprise concurrente et en signant un mandat pour le compte de cette dernière.

*Sur le désintérêt de Mme [J] dans l'exécution du mandat

Si la SASU Australe invoque une forte diminution du nombre de mandats de vente obtenus par Mme [J], il n'est pas établi avec certitude que cette baisse est liée à l'absence d'investissement de l'appelante dans l'exécution de son mandat et non au contexte du marché de l'immobilier.

De plus, le contrat d'agent commercial ne fixait aucun objectif chiffré à Mme [J].

Dès lors, aucune faute ne sera retenue contre Mme [J] sur ce point.

Au regard des motifs susvisés, la cour constate que Mme [J] a gravement manqué à ses obligations contractuelles et notamment à son devoir de loyauté. C'est donc à juste titre que le premier juge a considéré qu'elle devait être tenue d'indemniser la SASU Australe à ce titre.

Sur l'évaluation du préjudice subi par la SASU Australe.

Contrairement à ce que soutient Mme [J], l'indemnisation sollicitée au titre des manquements à ses obligations pendant l'exécution du contrat d'agent commercial ne fait pas «double emploi» avec l'indemnisation sollicitée au titre de la clause de non-concurrence puisque cette dernière concerne le comportement de l'agent postérieurement à la résiliation du contrat.

Il résulte de l'extrait Kbis de la SASU Australe du 3 juillet 2018 que la fermeture de l'établissement complémentaire de celle-ci situé au [Adresse 1] à [Localité 7] n'a eu lieu que le 1er mars 2018, soit postérieurement à la résiliation du contrat d'agent commercial de Mme [J]. L'appelante ne justifie donc pas que le préjudice de la SASU Australe doit être réduit du fait qu'elle n'avait plus d'activité dans son établissement de [Localité 7]. Par ailleurs le bail précaire consenti à la SASU Australe ne prenait fin que le 31 janvier 2017 et subsistait donc au moment où les manquements de Mme [J] à ses obligations contractuelles ont été commis.

En outre, Mme [J] ne peut se prévaloir d'un manquement de la SASU Australe à son obligation de loyauté tiré du refus de s'associer avec elle dans la mesure où elle ne rapporte la preuve d'aucun engagement en ce sens de la SASU Australe. L'attestation de M. [A] invoquée à ce titre par Mme [J] se contente d'indiquer que Mme [J] voulait s'associer avec Mme [G] (présidente de la SASU Australe) mais ne témoigne d'aucun accord de cette dernière sur ce point. Mme [J] ne peut dès lors, imputer l'origine de la rupture de leurs relations à un manquement de la SASU Australe à son obligation de loyauté à son égard, ni invoquer ce moyen pour s'opposer à l'indemnisation du préjudice subi par la SASU Australe du fait des manquements à ses propres obligations envers l'intimée.

Il faut donc considérer que la SASU Australe a subi un préjudice puisqu'il est établi qu'elle a perdu un mandat de vente sur lequel elle aurait dû percevoir des honoraires, déduction faite toutefois de la commission de 85 % due à Mme [J], et qu'elle a été en concurrence, du fait de l'appelante, à compter du 1er décembre 2017 avec une autre agence immobilière, située dans la même rue à [Localité 7] ce qui constitue une perte de chance de bénéficier de nouveaux mandats.

En conséquence, il y a lieu d'allouer à la SASU Australe la somme de 7.000 euros de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement, aucun moyen n'étant invoqué tendant à remettre en cause le point de départ de ces intérêts. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a condamné Mme [J] à payer à la SASU Australe la somme de 10.000 euros de dommages et intérêts.

Sur les demandes formées au titre de la clause de non-concurrence,

Sur la demande en nullité de la clause,

L'article L. 134-14 du code de commerce dispose que « le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat. Cette clause doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l'agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat. La clause de non-concurrence n'est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d'un contrat. »

Le contrat d'agent commercial conclu le 15 février 2016 entre les parties contient une clause de non-concurrence qui stipule que « Après la rupture du contrat, l'agent commercial s'interdit d'exercer directement ou indirectement une activité similaire ou concurrente dans un rayon de 20 km à vol d'oiseau du siège de ses activités et pendant une durée de deux ans après la rupture ».

Ces dispositions sont conformes aux dispositions de l'article L. 134-14 puisqu'elles limitent l'application de la clause à un rayon géographique de 20 km à partir du siège de l'activité professionnelle de l'agent commercial et la limitent dans le temps à deux ans. Contrairement aux affirmations de l'appelante, cette clause ne la met donc pas dans l'impossibilité d'exercer sa profession d'agent commercial ou toute autre activité similaire. Elle peut également exercer une autre activité au sein de cette zone. Il n'est donc pas démontré que les limitations imposées par cette clause étaient excessives.

En outre, cette clause n'est pas incompatible avec les autres clauses du contrat dans la mesure où la clause de non-concurrence n'a vocation à s'appliquer que postérieurement à la résiliation du contrat.

Elle n'est pas non plus disproportionnée dans ses effets dans la mesure où, contrairement aux affirmations de Mme [J], la SASU Australe a continué d'exercer son activité d'agence immobilière (et pas seulement la vente en l'état de futur achèvement ou d'ingénierie financière) dans la zone couverte par la clause de non-concurrence. En effet, la SASU Australe justifie par la production du répertoire SIRENE de l'INSEE, avoir transféré son établissement principal à [Localité 6] pour exercer son activité d'agence immobilière à compter du 10 octobre 2017. Or [Localité 6] se situe à moins de 20 km de [Localité 8]. Elle produit également une délégation de mandat du 22 mars 2018 ainsi que des échanges de mails qui établissent qu'elle a délégué à Abel Immobilier la gestion de mandats dont certains se situent sur la zone géographique protégée par la clause.

Par ailleurs, l'article L134-14 n'exige pas à peine de nullité de la clause l'existence d'une contrepartie, même lorsque la rupture émane du mandant. Le moyen invoqué à ce titre doit donc être rejeté.

Enfin si Mme [V] [J] invoque la nullité de la clause aux motifs qu'il s'agirait d'une clause potestative, il convient de rappeler que selon l'ancien article 1174 du code civil l'obligation est nulle si seulement elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige. Or, contrairement aux affirmations de l'appelante, le débiteur de l'obligation de non-concurrence est Mme [V] [J] et non pas la SASU Australe. Ainsi, les moyens selon lesquels l'intimée pouvait discrétionnairement rompre le contrat d'agent commercial sont sans effet sur la validité de la clause de non-concurrence et doivent être rejetés.

Dès lors le jugement sera confirmé en ce qu'il a considéré que cette clause de non-concurrence était valable et a rejeté la demande en nullité de celle-ci.

Sur la violation de la clause,

Il résulte de la clause susvisée que Mme [J] ne pouvait exercer une activité d'agent commercial au bénéfice d'une agence immobilière ou une activité similaire après la fin de son contrat avec la SASU Australe dans un rayon de 20 km du siège de ses activités.

Le contrat d'agent commercial stipule que le mandataire « agira pour le compte du mandant, ainsi qu'en son propre nom en tant qu'agent commercial, à partir de son établissement ci-dessus qui constitue le siège social de son activité ». La seule adresse mentionnée au-dessus de cette mention est l'adresse de Mme [J] au [Adresse 2]. Postérieurement à la résiliation de son contrat, Mme [J] ne pouvait donc exercer une activité identique ou similaire dans un rayon de 20 km à partir de cette adresse et ce, pendant deux ans à compter de la fin de son contrat soit à compter du 13 février 2018.

Or, ainsi qu'il l'a été relevé précédemment, Mme [J] a travaillé pour la SAS [Z] [J] Immobilier, située à [Localité 7], à moins de 20 km de [Localité 8], dès le 1er décembre 2017 et a continué à travailler pour cette agence en tant que salariée à compter du 1er janvier 2018, ce que reconnaît l'appelante dans ses conclusions.

Il résulte des pièces produites que Mme [J] a poursuivi son activité pour la SAS [Z] [J] Immobilier postérieurement à la résiliation de son contrat d'agent commercial. En effet, la SASU Australe démontre que si M. [I] lui avait confié le 8 novembre 2017 par l'intermédiaire de Mme [J] (comme le démontre le mandat produit et la similitude de signature avec les autres mandats signés par l'appelante) un mandat exclusif pour 24 mois portant sur la vente d'une maison individuelle, c'est ensuite la SAS [Z] [J] Immobilier qui a réalisé la vente puisque l'acte de vente du 18 décembre 2018 versé aux débats mentionne le paiement d'honoraires à cette dernière.

Il est également produit un acte de vente du 22 juillet 2019 portant un immeuble appartenant à M. [X] dans lequel il est précisé le paiement d'honoraires à la SAS [Z] [J] Immobilier en raison d'un mandat daté du 2 mars 2018 alors qu'il est produit un mandat par lequel le vendeur avait confié à la SASU Australe ([Z] Immobiiler) par l'intermédiaire de Mme [J], la vente de ce bien, le mandat étant exclusif pour une durée de 24 mois. Il est donc établi que Mme [J] a conclu un mandat de vente dans le rayon de 20 km prévu par la clause de non-concurrence et dans le délai de deux ans d'application de cette clause.

Par ailleurs, Mme [J] reconnaît dans ses conclusions avoir détenu une carte d'agent immobilier jusqu'au 31 décembre 2018.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que Mme [J] n'a pas respecté la clause de non-concurrence contenue dans le contrat d'agent commercial du 15 février 2016.

Sur la demande en paiement de l'indemnité compensatrice,

Selon l'ancien article 1156 du code civil applicable au litige « on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes ».

La clause de non-concurrence prévue par le contrat conclu entre les parties stipule que «si l'agent commercial ne désire pas observer cette clause de non-concurrence, il devra en informer le mandant lors de la dénonciation des présentes et devra lui régler, à titre d'indemnité compensatrice, le quart du chiffre d’affaire TTC de l'année écoulée avec un minimum de 7.500 euros au plus tard le dernier jour de validité du contrat.»

Si cette clause ne stipule pas expressément qu'en cas de non-respect de la clause de non-concurrence, l'agent commercial devra une indemnité compensatrice au mandant, il convient de relever qu'il est cependant prévu que l'agent commercial qui ne souhaite pas respecter cette clause de non-concurrence paie au mandant une indemnité compensatrice.

Il serait contradictoire d'interpréter ces dispositions comme ne prévoyant le paiement d'une telle indemnité que dans le cas où l'agent commercial a préalablement informé le mandant de sa volonté de ne pas respecter la clause, et pas dans l'hypothèse où l'agent n'a pas informé le mandant, alors que si une clause de non-concurrence a été insérée dans le contrat, c'est dans le but qu'elle soit respectée et ainsi qu'elle soit contraignante pour l'agent qui n'entend pas la respecter.

Il faut donc considérer que l'indemnité compensatrice est due dès lors que l'agent commercial n'a pas respecté la clause de non-concurrence, qu'il en ait préalablement informé le mandant ou non. Elle n'est par ailleurs pas subordonnée à la preuve de l'existence d'un préjudice. En conséquence, les moyens invoqués par l'appelante sur ce point seront rejetés.

La clause fixe le montant de l'indemnité compensatrice «au quart du chiffre d'affaire TTC de l'année écoulée avec un minimum de 7.500 euros au plus tard le dernier jour de validité du contrat ».

Les parties s'accordent, selon leurs conclusions, sur le fait que la base de calcul de cette indemnité est le montant du chiffre d'affaire généré par les ventes conclues par Mme [J] lors de la dernière année de son mandat pour la SASU Australe.

Le contrat stipulant expressément que l'indemnité correspond au quart du chiffre d'affaire TTC, il n'y a pas lieu de retenir un montant hors taxes, comme le soutient l'appelante.

Mme [J], si elle retient un montant hors taxe, ne conteste pas dans ses conclusions les sommes retenues par l'intimée pour calculer son chiffre d'affaire pour l'année 2017 puisqu'elle reprend la somme de 59.500 euros correspondant au total des commissions d'agence TTC mentionnée par la SASU Australe.

Dès lors, le quart de ce montant est de 14.875 euros. La SASU Australe ne sollicité que 14.785 euros, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Mme [J] à payer à la SASU Australe une indemnité compensatrice de 14.785 euros.

Il résulte de l'article 1231-5 du code civil que le juge ne peut modérer une clause pénale que si celle-ci est manifestement excessive.

Or, contrairement à ce que soutient Mme [J] à l'appui de sa demande tendant à voir réduire ce montant, il n'est pas établi que la rupture des relations contractuelles découle du refus d'association de Mme [G], présidente de la SASU Australe.

Par ailleurs, Mme [J] ne justifie pas que la somme de 14.785 euros est manifestement excessive au regard du préjudice subi par la SASU Australe qui, du fait de la concurrence exercée par Mme [J] par l'intermédiaire de la SAS [Z] [J] Immobilier n'a pu bénéficier des honoraires de plusieurs mandats de vente et n'a pu conclure d'autres contrats.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [J] de sa demande tendant à voir réduire cette indemnité.

Sur les demandes formées au titre de l'avenant du 21 avril 2016.

Sur la demande en nullité de l'avenant.

L'ancien article 1116 du code civil applicable au litige dispose que «le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.».

En l'espèce, la SASU Australe et Mme [J] ont conclu, le 21 avril 2016, un avenant au contrat d'agent commercial du 15 février 2016 qui stipule: «  la société Australe dispose d'un site internet référencé awimmo.fr et le met à disposition de Mme [J] afin de lui procurer une vitrine internet pour ses affaires. La société Australe fournit à Mme [J] la possibilité d'avoir accès à un logiciel immobilier qui lui permettra de faciliter la gestion de son travail et la diffusion de ses annonces. Le logiciel Pericles a été retenu. La société Australe mettra à disposition les différentes passerelles vers les sites internet afin que les commerciaux n'aient pas besoin de ressaisir la publicité à deux reprises. La société Australe mettra à disposition la possibilité de communiquer pour un nombre illimité d'annonces sur le site Immoregion.

Il a été convenu que Mme [J] participe à hauteur de 97 euros HT par mois aux prestations ci-dessus détaillées et qu'elle reste libre de communiquer sur d'autres supports de son choix via les passerelles. Les communications autres que sur le site Immoregion demeureront financièrement à sa charge ».

S'il résulte du bon de commande versé aux débats que le coût de l'abonnement au logiciel Pericles était de 72 euros HT soit 86,40 euros TTC, il convient de relever que la somme de 97 euros HT due mensuellement par Mme [J] au titre de l'avenant ne comprenait pas que l'accès à ce logiciel Pericles mais permettait également à l'appelante d'utiliser d'autres sites internet comme Awimmo, ainsi que différentes passerelles vers les sites internet et de communiquer pour un nombre illimité d'annonces sur le site Immoregion, comme le précise l'avenant qui parle d'une participation de 97 euros HT mensuels à ces prestations.

Dès lors, Mme [J] ne démontre pas l'existence de manœuvres dolosives de la part de la SASU Australe.

L'appelante sera donc déboutée de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de cet avenant.

Sur la demande en paiement formée par la SASU Australe.

Conformément aux dispositions de l'ancien article 1153du code civil il appartient à celui qui se prétend libéré d'une obligation d'en rapporter la preuve.

C'est par de justes motifs qu'il convient d'adopter que le premier juge a constaté que la SASU Australe avait bien transmis les codes d'accès au logiciel Pericles et que les mandats de ventes signés par Mme [J] mentionnaient des modalités de diffusion des offres par les sites Immoregion, «le bon coin» et autres. La SASU Australe justifie également avoir fourni à Mme [J] un accès à Repimmo.com.

La SASU Australe ayant respecté ses obligations, il appartient à Mme [J] de justifier du règlement en contre-partie de la somme de 97 euros HT par mois, conformément aux dispositions de l'appelant.

Selon le décompte versé aux débats, la SASU Australe sollicite le paiement de la somme de 2.095,20 euros TTC (soit 1.164 euros HT) correspondant au montant restant dû au titre de ces mensualités de juillet 2016 à décembre 2017 inclus (période de 18 mois pendant laquelle Mme [J] était toujours liée par le contrat d'agent commercial à la SASU Australe et par l'avenant), et non jusqu'en mai 2018 comme le soutient l'appelante.

Or, Mme [J] ne justifie pas du règlement de cette somme malgré une lettre de mise en demeure par recommandé avec demande d'avis de réception du 12 juin 2018.

Il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que Mme [J] était redevable envers la SASU Australe de la somme de 2.095,20 euros au titre de l'avenant du 24 avril 2016.

Sur la créance de Mme [J] à hauteur de 1.688,54 euros et la compensation entre ces créances nées de l'avenant.

Il sera observé que la SASU Australe et Mme [J] sollicitent la confirmation du jugement en ce qu'il a constaté que la SASU Australe était redevable envers Mme [J] de la somme de 1.688,54 euros au titre des factures payées pour son compte.

Ces dispositions seront confirmées.

De même, par application de l'ancien article 1290 du code civil devenu l'article 1347 du code civil, le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné la compensation des créances entre la SASU Australe et Mme [J] à hauteur de 1.688,54 euros.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné, après compensation, Mme [J] à payer à la SASU Australe la somme de 406,66 euros avec intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2018, étant observé qu'aucun moyen n'est invoqué tendant à remettre en cause cette date retenue par le jugement.

Sur la demande d'indemnité de préavis formée par Mme [J].

Il convient de relever que selon le dernier alinea de l'article L. 134-11du code de commerce les dispositions de cet article qui fixent la durée du délai de préavis à respecter ne s'appliquent pas lorsque le contrat d'agent commercial prend fin en raison d'une faute grave de l'une des parties.

Or, le manquement à son obligation de loyauté par un agent commercial envers son mandant constitue une faute grave.

En l'espèce, il résulte des motifs ci-dessus que Mme [J] a notamment manqué à cette obligation envers la SASU Australe, étant souligné que cette faute était reprise dans la lettre de résiliation du contrat par le mandant. En conséquence, aucun préavis ne s'appliquait et aucune indemnité liée à ce préavis n'était due par la SASU Australe.

Dès lors, et sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens soulevés, il convient de débouter Mme [J] de sa demande en paiement de la somme de 16.858,34 euros au titre de l'indemnité de préavis.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera confirmé dans ses dispositions relatives aux dépens et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;

L'appelante, qui succombe en appel sera condamnée aux dépens.

Au regard de l'équité, Mme [J] sera condamnée à payer à la SASU Australe la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et l'appelante sera déboutée de sa demande formée sur ce même fondement.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement du 27 août 2020 du tribunal judiciaire de Metz dans toutes ses dispositions, dans les limites de l'appel, sauf en ce qu'il a condamné Mme [V] [J] à payer à la SASU Australe la somme de 10.000 euros au titre des manquements commis au cours du mandat, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, cette disposition étant infirmée,

Statuant à nouveau,

Condamne Mme [V] [J] à payer à la SASU Australe la somme de 7.000 euros de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement du 27 août 2020 ;

Déboute la SASU Australe du surplus de ses prétentions ;

Y ajoutant,

Déboute Mme [V] [J] de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de l'avenant du 21 avril 2016 ;

Déboute Mme [V] [J] de sa demande en paiement de la somme de 16.858,34 euros à titre d'indemnité de préavis ;

Condamne Mme [V] [J] aux dépens ;

Condamne Mme [V] [J] à payer à la SASU Australe la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute Mme [V] [J] de sa demande formée sur ce même fondement.