CA Pau, 2e ch. sect. 1, 31 mai 2012, n° 10/00863

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Le 23 août 2004 a été créée entre la SARL SOCOA, représentée par Albert C. son gérant, et Madame Isabelle B., la SARL REAL SOCIEDAD dont le siège social est à Pau, ayant pour objet l'exploitation d'un salon de coiffure, chacun des associés détenant 50 des 100 parts composant son capital social.

Monsieur C. et Madame B. ont été désignés en qualité de cogérants.

L'article 28 B des statuts stipule en particulier :

en cas de dissolution prononcée judiciairement en raison d une mésentente entre associés, comme dans le cas de l'existence d'une mésentente ne permettant plus de dégager une majorité simple, il est convenu que Monsieur Albert C. bénéficiera d'un droit de priorité, pour acheter, ou faire acheter par un tiers de son choix, les parts de l'autre associé, selon un prix fixé soit à l'amiable, soit en cas de désaccord par un expert désigné à la requête de la partie la plus diligente, soit à l'amiable par ordonnance de Monsieur le président du tribunal de commerce de Pau.

Ce droit de priorité devra être exercé dans les 30 jours de la délivrance de l'assignation judiciaire ayant pour objet la constatation de la dissolution ou de la mésentente résultant de l'apparition d'une absence de majorité.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 octobre 2007, Madame B. faisait part à la société SOCOA de l'avancée de son projet d'acquisition d'un salon de coiffure et donnait sa démission de ses fonctions de cogérante à compter du 23 janvier 2008.

Elle a constitué le 25 janvier 2008 la SARL unipersonnelle LAUDICE, dont le siège social est à Jurançon, exploitant dans cette localité un salon de coiffure.

Par acte d'huissier du 18 décembre 2008 la société SOCOA et Monsieur Albert C. ont fait assigner la société REAL SOCIEDAD et Madame B. devant le tribunal de commerce de Pau pour voir notamment dire et juger que l'abandon par cette dernière de ces fonctions de gérante pour constituer une société concurrente caractérisait une violation à son obligation de loyauté, obtenir sa condamnation à payer la somme de 40.000 € , à titre de dommages et intérêts, voir constater l'existence d'une mésentente entre les associés devant entraîner application de l'article 28 B des statuts et prononcer en conséquence le transfert de ses parts sociales au profit de Monsieur Albert C..

Par acte d'huissier du 19 décembre 2008, Monsieur C. a fait notifier à Madame B. et la société REAL SOCIEDAD qu'il entendait exercer le droit de priorité pour

le rachat de 50 % de parts sociales possédées dans la société SOCOA par Madame B., selon le prix déterminé par l'expert judiciaire à désigner par le président du tribunal de commerce.

Madame B. a contesté la régularité de l'exercice du droit de priorité en ce que sa notification mentionne qu'il porte sur ses parts dans la société SOCAOA et non dans la société REAL SOCIEDAD.

Par acte d'huissier du 4 mai 2009, Monsieur A. et la société SOCOA ont fait délivrer à Madame B. et la société REAL SOCIEDAD une nouvelle assignation aux mêmes fins que la première, précision étant faite que cet acte valait désistement d'instance de l'instance précédemment engagée.

Par acte d'huissier du 5 mai 2009, Monsieur Albert C. a fait notifier à Madame B. et la société REAL SOCIEDAD qu'il entendait exercer le droit de priorité pour le rachat de 50 % de parts sociales possédées dans la société REAL SOCIEDAD par la SARL SOCOA, selon le prix déterminé par l'expert judiciaire à désigner par le président du tribunal de commerce, ladite notification annulant et remplaçant la précédente compte tenu de la contestation formelle de la notification précédente du 19 décembre 2008, dans la mesure où le tribunal estimerait conformément aux conclusions de la SARL SOCOA que le requérant dans le cadre de cette précédente notification n'aurait pas exercé son droit de priorité.

Par jugement du 2 février 2010, auquel il y a lieu de se reporter pour un plus ample exposé des moyens et prétentions initiales des parties, le tribunal a :

- ordonné la jonction des deux instances,

- débouté la société SOCOA et Monsieur C. de leurs demandes,

- dit que les conditions de départ de Madame B. sont exemptes de toute infraction à la loyauté et a la concurrence déloyale au détournement de clientèle,

- dit que les dispositions de l'article 28B de la société REAL SOCIEDAD ne peuvent être invoquées à l'encontre de Madame B.,

- prononcer la nullité de la clause de l'article 28 B des statuts de la société REAL SOCIEDAD comme constituant une clause d'exclusion déguisée,

- condamné solidairement Monsieur C. et la société REAL SOCIEDAD à payer chacun à Madame B. les sommes de 1.500 € , à titre de dommages et intérêts et de 3.500 € , sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les dépens.

Par déclaration du 12 février 2010, Monsieur C. et la SARL SOCOA ont relevé appel de cette décision.

Dans leurs conclusions déposées le 29 avril 2011, Monsieur C., la société SOCOA et la société REAL SOCIEDAD demandent de :

- réformer le jugement en toutes ses dispositions,

- débouter la SARL SOCOA de ses demandes de nullité de la clause de l'article 28 B des statuts,

- à titre principal, déclarer valable la notification de l'exercice du droit de priorité d'achat en date du 19 décembre 2008 et par voie de conséquence l'assignation du 18 décembre 2008 demeure, l'assignation du 4 mai 2009 devenant sans objet,

- à titre infiniment subsidiaire et dans le cas contraire, valider la notification d'achat du 5 mai 2009,

- dans cette deuxième hypothèse, déclarer le désistement de l'instance engagée par l'assignation du 18 décembre 2008 par la nouvelle assignation du 4 mai 2009, parfait en l'absence de motif légitime de la défenderesse,

- confirmer le jugement concernant la jonction des assignations des 18 décembre 2008 et 4 mai 2009,

- débouter Madame B. de toutes ses exceptions de procédure, fins de non-recevoir et demandes,

- vu les articles 1134 et 1147 du Code civil, dire et juger que l'abandon par Madame B. de ses fonctions de gérante de la société REAL SOCIEDAD, pour constituer une société concurrente, constitue une faute, résultant de l'annulation de l'obligation de loyauté de plein droit, à laquelle elle se trouvait tenue,

- la condamner au bénéfice de la société SOCOA et de la société REAL SOCIEDAD au paiement d'une indemnité de 40.000 € , à titre de dommages et intérêts,

- constater du fait de la situation créée par Madame B., l'existence d'une mésentente entre les associés, devant entraîner l'application de l'article 28 B des statuts, faute de pouvoir dégager une majorité simple,

- en conséquence, prononcer le transfert de ses parts sociales au profit de Monsieur C., ou de toute société qu'il lui plaira se substituer,

- dire et juger que faute par Madame B. de signer un acte de cession des parts sociales au profit de Monsieur C. ou de la société substituée, dans le mois de l'intervention de la décision judiciaire, le jugement à intervenir vaudra cession des parts sociales,

- dit que le prix de cession sera fixé ultérieurement, au résultat du rapport de l'expert judiciaire, déjà désigné par ordonnance présidentielle,

- condamner Madame Isabelle B. à payer à la société REAL SOCIEDAD et Monsieur Albert C. une indemnité de 5.000 € , sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens avec application de l'article 699 du Code de procédure civile.

Dans ses conclusions déposées le 6 septembre 2011, Madame Isabelle B. demande de :

- confirmer le jugement,

- débouter la société SOCOA et Monsieur C. de leur demandes,

- dire que les dispositions de l'article 28 B des statuts ne peuvent être invoquées par Monsieur C. à son encontre, en constatant que :

* à titre principal, cette clause constitue une clause d'exclusion travestie réputée non écrite et inopposable, et prononcer sa nullité en ce qu'elle porte discrétionnairement atteinte à ses droits fondamentaux d'associée,

* à titre subsidiaire, les conditions d'exercice du droit de priorité de l'article 28 B ne sont pas réunies au motif pris que la mésentente entre associés n'est pas établie et en second lieu que Monsieur C. ne l'a pas valablement exercée dans les conditions et délais prévus,

* à titre infiniment subsidiaire, dire et juger que l'assignation délivrée le 4 mai 2009 ne peut avoir pour effet de rouvrir le délai de 30 jours prévu pour la notification de l'exercice du droit de priorité dont le délai est expiré depuis le 18 janvier 2009, et en conséquence tenir pour non avenue la deuxième notification d'exercice du droit de priorité du 5mai 2009,

- dire que l'engagement par les appelants des deux instances reste sans incidence sur la validité de la première assignation du 18 décembre 2008 :

* dire justifié le refus du désistement de l'instance n° 20087656 par la SARL SOCOA,

* dire fondé de statuer sur la fin de non recevoir invoquée par la SARL SOCOA dans l'instance n° 20087656, dans la mesure où la fin de non recevoir ne concerne que l'une des demandes d'un seul demandeur,

- dire que les conditions du départ de la SARL SOCOA et les modalités de son établissement sont exemptes de toute infraction à la loyauté et de toute concurrence déloyale ou détournement de clientèle, en constatant que :

* le motif de son départ été précisé par cette dernière dans son courrier de démission et que celle-ci n'entraînait de la part de Monsieur C. et de la société SOCOA aucune réaction, ou protestation dans les jours, mois ou semaines suivant la notification de cette intention ou l'intervention du départ effectif,

* le rétablissement annoncé de Madame B. n'a apporté aucun préjudice à la société SOCOA dans la mesure où celui-ci, concrétisée postérieurement à sa démission s'est traduit par un rétablissement par rachat d'un autre salon de coiffure à l'activité disposant d'une clientèle propre et distincte située à Jurançon, insusceptible de concurrencer l'activité du salon exploité en la société REAL SOCIEDAD,

* ni la société SOCOA, ni Monsieur C. ne sont en mesure d'apporter une quelconque preuve d'un élément constitutif d'une action en concurrence déloyale et de l'existence d'un préjudice certain, né, direct et actuel, subi par la société SOCOA,

* l'ensemble de ces circonstances anéantissent le reproche injustifié de manquement à l'obligation de loyauté de la gérante,

- reconventionnellement, condamner solidairement Monsieur C. et la société SOCOA à payer, chacun, les sommes de 6.000 € , en application de l'article 700 du Code de procédure civile et de 6.000 € , pour procédure abusive, ainsi que les dépens, avec application de l'article 699 du Code de procédure civile.

L'instruction a été clôturée le 6 décembre 2011 et l'affaire fixée à l'audience du 19 mars 2011.

Au delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l'espèce des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la Cour entend se référer pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs

écritures visées ci-dessus.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la mise en oeuvre du droit de priorité :

Il convient de rappeler que le 18 décembre 2008 la société SOCOA et Monsieur C. ont fait assigner la société REAL SOCIEDAD et Madame B. pour voir notamment constater l'existence d'une mésentente entre les associés devant entraîner application de l'article 28 B des statuts et prononcer en conséquence le transfert des parts sociales de Madame B. au profit de Monsieur C..

Par acte d'huissier délivré le lendemain, ce dernier a notifié l'exercice du droit de priorité prévu à l'article 28 B pour le rachat de 50 % des parts détenues par la SARL SOCOA.

Cette notification est entachée d'une erreur matérielle en ce qu'elle mentionne qu'il s'agit des parts dans la société SOCOA et non dans la société REAL SOCIEDAD.

Madame B. n'a pas pu se méprendre sur les intentions de Monsieur C. alors qu'elle faisait immédiatement suite à l'assignation délivrée la veille en des termes parfaitement explicites, ladite notification faisant en outre expressément référence à l'article 28 B de statuts de la société REAL SOCIEDAD, et alors au surplus que Madame B. n'ignorait pas que c'est bien dans celle-ci qu'elle détenait 50 % des parts sociales, n'étant pas non plus associée dans la société SOCOA.

Cette erreur purement matérielle ne lui cause pas de grief de sorte que la notification du 19 décembre 2008 portant exercice du droit de priorité, doit être déclarée valable et régulière.

Le tribunal a rejeté la demande de la SARL SOCOA et Monsieur C. tendant au désistement de leur assignation du 18 décembre 2008, compte tenu du refus opposé par Madame B., maintenu en cause d'appel.

La Cour n'est plus saisie de cette demande par les demandeurs de sorte que l'assignation du 18 décembre 2008 demeurant, la notification le lendemain de l'exercice du droit de priorité a été faite en conformité du délai prévu par l'article 28 B de statuts, le tribunal ayant a bon droit joint les instances en relevant justement que les demandes contenues dans l'assignation délivrée ensuite le 4 mai 2009 étaient identiques.

Sur la validité de l'article 28 B des statuts :

Si la possibilité par les statuts de prévoir les conditions dans lesquelles un associé peut être tenu de céder ses actions, a été prévue expressément dans les SAS aux termes de l'article L.227-16 du Code de commerce, pour autant il n'existe aucune disposition légale ou réglementaire interdisant l'introduction de telles clauses statutaires dans les autres formes de sociétés, les associés étant libres de prévoir les modalités de fonctionnement de la société et leurs rapports entre eux, et ce conformément au principe de liberté du consentement.

Cependant, aux termes de l'article 1844-10 du Code civil, toute clause statutaire contraire à une disposition impérative de son titre neuvième dont la violation n'est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite.

Il convient de relever que selon l'article 28 B des statuts, le droit de priorité conféré à Monsieur C., le gérant de la société SOCOA et permettant ainsi l'exclusion en réalité de Madame B. seulement, s'exerce non pas au cas d'une mésentente de

nature à paralyser le fonctionnement de la société mais d'une simple mésentente ne permettant plus de dégager une majorité simple.

Les deux associés disposant du même nombre de voix, il s'ensuit que le simple fait par Madame B. de ne pas voter une délibération conformément au souhait de l'autre associé est de nature à constituer une mésentente ne permettant pas de dégager de majorité simple et entraîner en conséquence son exclusion.

L'exercice de ce droit est purement discrétionnaire, le juge saisi aux fins de constat de la mésentente ne disposant d'aucun pouvoir d'appréciation, compte tenu de la rédaction de la clause litigieuse.

Aussi, cette disposition statutaire est-elle manifestement contraire à l'article 1844, al.1 du Code civil, en ce qu'elle tend à empêcher la participation de Madame B. aux décisions collectives, celle-ci devant s'entendre non pas comme de l'entérinement des décisions prises par l'autre associé mais de l'exercice effectif, dans l'intérêt social, des droits attachés à la propriété de ses parts.

Dès lors, il y a lieu conformément au texte susvisé de déclarer réputée non écrite et de nul effet la disposition statutaire suivante ...comme dans le cas de l existence d une mésentente ne permettant plus de dégager une majorité simple...

Les dispositions de la clause conférant au cas de dissolution de la société prononcée judiciairement un droit également de priorité à Monsieur C., fut-il non associé, demeurent quant à elles valables, comme n'étant pas contraires aux dispositions impératives du code civil et tenant lieu de lois aux parties qui les ont faites, et ce conformément à l'article 1134 du même Code.

Sur le comportement de Madame B. :

Il est établi que Madame B. a démissionné de ses fonctions de gérante de la société REAL SOCIEDAD pour créer la société LAUDICE exploitant un salon de coiffure à Jurançon.

Ce comportement n'est pas en soit fautif en l'absence de toute clause de non concurrence, le gérant étant libre de démissionner, alors au surplus que Madame B. a donné un préavis en informant la société de son projet et suffisant de trois mois pour lui permettre de s'organiser et prendre ses dispositions, la société ne pouvant ignorer qu'elle n'exercerait plus de fonctions techniques en son sein, faute de contrat de travail distinct.

Les associés sont également libres d'entreprendre, sous réserve bien évidemment de s'abstenir de toute concurrence déloyale, celle ci supposant l'accomplissement d'actes positifs et caractérisés, contraires à la liberté du commerce.

Les appelants, à qui incombe la charge de la preuve, ne versent aux débats aucune pièce permettant de caractériser un tel comportement que ce soit avant ou après la démission de Madame B..

En conséquence le jugement sera confirmé en ce qu'il les a déboutés de leur demande de dommages et intérêts.

Sur les demandes accessoires :

Il n'est pas démontré que la société SOCOA et Monsieur C. auraient abusé de

leur droit d'agir en justice, de sorte qu'il convient, infirmant le jugement déféré de ce chef, de débouter Madame B. de sa demande de dommages et intérêts.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge de cette dernière les frais non compris dans les dépens exposés en première instance et en cause d'appel. Aussi, il lui sera alloué la somme de 4.000 € , sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

La SARL SOCOA et Monsieur Albert C. qui succombent doivent supporter les dépens de première instance et d'appel, avec application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

La solidarité ne se présumant pas, il n'y a pas lieu de prononcer solidairement en entre eux la condamnation aux frais et dépens.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a ordonné la jonction des procédures et débouté Monsieur Albert C. et la SARL SOCOA de leur demande de dommages et intérêts,

L'infirme pour le surplus et y ajoutant,

Déclare recevable l'exercice par Monsieur Albert C. de son droit de priorité suivant notification du 19 décembre 2008,

Au fond, déclare réputée non écrite et de nul effet la disposition suivante de l'article 28 B des statuts de la société REALSOCIEDAD ...comme dans le cas de l existence d une mésentente ne permettant plus de dégager une majorité simple...',

Déboute les parties de toutes leurs plus amples demandes ou contraires,

Condamne la SARL SOCOA et Monsieur Albert C. à payer à Madame Isabelle B. la somme de 4.000 € , en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamne la SARL SOCOA et Monsieur Albert C. aux dépens de première instance et d'appel,

Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux des dépens d'appel dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision.