CA Riom, 3e ch. civ. et com. réunies, 3 février 2021, n° 19/00805

EXPOSE DU LITIGE

La SAS APPLITHERM a été créée le 4 janvier 2000, son siège social est à Billom (63160), et elle exerce une activité d'application de revêtements sur des pièces métalliques, de décapage, sablage, grenaillage et de revêtements de résine.

M. Christian M. a été embauché à compter du 7 février 2011 par la SAS APPLITHERM en qualité de directeur d'usine, et avait été chargé du développement commercial, de la gestion de la production et du personnel de la société.

Mme Dominique S. a été embauchée par la SAS APPLITHERM en qualité d'assistante commerciale à compter du 1er septembre 2014.

M. M. a émis le souhait par courrier du 4 mars 2016 de quitter la SAS APPLITHERM par le moyen d'une rupture conventionnelle qui lui a été refusée. Par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) du 29 avril 2016, la SAS APPLITHERM a licencié M. M. pour faute lourde, considérant qu'il avait participé à la création d'une activité concurrente sous la dénomination de 'société SURFAS' avec la complicité de Mme S., sur son temps de travail et en utilisant les moyens de l'entreprise.

Mme S. a pour sa part, démissionné de la SAS APPLITHERM suivant LRAR du 22 mars 2016.

La SAS SURFAS immatriculée le 3 mai 2016, exerce une activité de revêtements techniques, de peinture et de sablage. Son président est la SARL ARCOLE FINANCES dont le gérant est M. Lionel T.. Le siège social de la SAS SURFAS est à Lezoux (63190), proche des locaux de la SAS APPLITHERM.

Mme S. a été embauchée à compter du 18 avril 2016 par la SAS ORYX ELEVEN, dont le président est la SARL BIRDIE CONSULTING dont le gérant est M. Lionel T., avant de rejoindre la SAS SURFAS.

M. M. a été embauché par la SAS SURFAS.

La SAS SURFAS a embauché deux salariés de la SAS APPLITHERM suite à leur démission du 3 mai 2016, à savoir M. Jérémy H. qui était employé en qualité de peintre de pièces industrielles, et M. Sébastien S., auparavant employé en qualité de sableur, manutentionnaire et applicateur en revêtements plastiques.

Le 22 juin 2016, M. Jonathan L., employé par la SAS APPLITHERM en qualité de sableur manutentionnaire a démissionné et a été embauché à son tour par la SAS SURFAS.

Le 5 mai 2017, sur demande de la SAS APPLITHERM qui constatait une baisse de son chiffre d'affaires avec 38 clients, le président du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand a autorisé par ordonnance un huissier de justice à se rendre au siège social de la SAS SURFAS afin de réaliser plusieurs constatations et obtenir certaines informations. Le constat a été réalisé le 28 juin 2017.

La SAS APPLITHERM a déposé plainte le 16 février 2018 contre X auprès du procureur de la République pour des faits d'abus de confiance et de violation du secret professionnel.

Par actes d'huissier en dates des 21 et 22 décembre 2017, la SAS APPLITHERM a fait assigner la SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES, la SAS ORYX ELEVEN, M. M. et Mme S. aux fins de juger que les défendeurs étaient coupables d'actes de concurrence déloyale et de les condamner in solidum à lui verser la somme de 613 091,99 euros au titre du préjudice subi du faits des agissements de concurrence déloyale à la fois parasitaire et de désorganisation commerciale. Il était également sollicité de leur faire défense de renouveler les actes de concurrence déloyale sous astreinte, de leur faire interdiction de travailler avec les clients détournés, de l'autoriser à envoyer à chaque client détourné un courrier lui rappelant cette interdiction, d'ordonner la publication du jugement dans des revues professionnelles et sur la page d'accueil du site internet de la SAS SURFAS et celle de la société ORYX ELEVEN durant trois mois, sous astreinte.

Les défendeurs ont notamment soulevé l'incompétence du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand au profit de celui de Lyon, demandant de constater que les demandes présentées étaient relatives à de prétendues pratiques restrictives de concurrence. M. M. et Mme S. ont en outre sollicité d'ordonner un sursis à statuer en l'attente de l'issue de la procédure pénale estimant qu'il s'agissait de demandes d'indemnisation des infractions pénales pour lesquelles l'action publique avait été mise en mouvement.

Par jugement du 21 mars 2019, le tribunal s'est déclaré compétent, et a débouté les défendeurs de leur demande de sursis à statuer. Statuant au fond, il a :

- condamné in solidum M. M., Mme S., la SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN à payer à la SAS APPLITHERM la somme de 444 307,76 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale commis ;

- débouté la SAS APPLITHERM du surplus de ses demandes ;

- condamné in solidum M. M., Mme S., la SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN à payer à la SAS APPLITHERM la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire du jugement à hauteur de 300 000 euros ;

- condamné in solidum M. M., Mme S., la SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN aux dépens.

Le tribunal a estimé que :

- sur l'exception d'incompétence : l'action de la SAS APPLITHERM obéissait au droit commun de l'action en responsabilité civile, qu'elle n'était pas fondée sur l'article L.442-6 du code de commerce et que le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand était dans ces conditions compétent conformément aux dispositions de l'article 46 du code de procédure civile ;

- sur les demandes de sursis à statuer : au visa des articles 2 et 4 du code de procédure pénale, il a considéré que l'action de la SAS APPLITHERM n'avait pas pour objet l'indemnisation du préjudice découlant des infractions pénales dénoncées (abus de confiance et violation du secret professionnel), et que l'extinction de l'instance devant la juridiction pénale n'empêcherait pas la SAS APPLITHERM d'engager une action devant le tribunal aux fins de voir indemnisé l'éventuel préjudice causé par la commission d'actes de parasitisme économique et de concurrence déloyale ;

- sur la concurrence déloyale :

M. M. directeur du site et Mme S. assistante commerciale, qui constituaient la totalité de l'équipe commerciale de la SAS APPLITHERM, avaient entrepris des démarches visant à la création d'une société concurrente, la SAS SURFAS alors qu'ils étaient en poste au sein de la SAS APPLITHERM. La SAS SURFAS par l'intermédiaire de M. M. avait débauché cinq salariés dont M. M., sur un total de 13 salariés. Le débauchage avait concerné des postes clefs, le directeur du site, l'assistante commerciale, deux chefs d'équipe avec une longue expérience possédant des habilitations et formations indispensables financées par APPLITHERM pour travailler avec certaines catégories de clients. La SAS SURFAS avait ainsi capté l'essentiel du savoir-faire de APPLITHERM. Ces débauchages avaient causé une désorganisation de la SAS APPLITHERM, ils constituaient des actes de concurrence déloyale.

Il ressortait en outre de l'analyse des pièces saisies par l'huissier de justice chez la SAS SURFAS que M. M. et Mme S. avaient apporté à la SAS SURFAS l'ensemble des fichiers confidentiels commerciaux et techniques de la SAS APPLITHERM, dont notamment le fichier client, le fichier fournisseur, les prix de vente ou les statistiques de vente. Les pièces établissaient que les données du fichier clients avaient été utilisées par la SAS SURFAS et que cette dernière avait créé volontairement la confusion.

Il ressortait de l'analyse du tableau des ventes de la SAS SURFAS 2016 que sur 48 clients, 36 clients représentant 84 % du chiffre d'affaires de la SAS SURFAS étaient des clients de la SAS APPLITHERM. L'analyse du tableau des factures de la SAS SURFAS en 2016 fait ressortir que 97 % du montant facturé correspondaient à des clients que APPLITHERM avait perdu, ce qui démontrait que la SAS SURFAS avait consacré ses efforts uniquement sur la conquête des clients de la SAS APPLITHERM, détournant ainsi ses clients, ce qui constituait des actes de concurrence déloyale ;

- sur les responsabilités et le préjudice : le tribunal a retenu que M. M., Mme S., la SAS SURFAS, la SAS ORYX ELEVEN et la société ARCOLE FINANCES étaient responsables à part égale des actes de concurrence déloyale commis à l'encontre de la SAS APPLITHERM ; que ces actes avaient participé à une baisse du CA à hauteur de 613 091,99 euros sur 2016 et 2017 ; que le taux de marge était pour 2015 de 72,47 % ; que le préjudice était donc de 444 307,76 euros.

Le surplus des demandes de la SAS APPLITHERM a été rejeté car tout client a la liberté de choisir son fournisseur.

La SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN ont interjeté appel du jugement le 18 avril 2019.

M. Christian M. et Mme Dominique S. ont également fait appel du jugement le 19 avril 2019.

Les deux appels ont fait l'objet d'une ordonnance de jonction.

Par ailleurs, par ordonnance du premier président de la cour d'appel de Riom du 24 juillet 2019, l'exécution provisoire a été limitée à 100 000 euros.

Par conclusions déposées et notifiées le 21 octobre 2020, la SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN demandent à la cour de réformer le jugement hormis en ce qu'il a débouté la SAS APPLITHERM du surplus de ses demandes, et statuant à nouveau:

- au visa de l'article 4 du code de procédure pénale, d'ordonner un sursis à statuer dans l'attente de la décision pénale relative à la plainte déposée par la SAS APPLITHERM ;

- au visa des articles 1240 et suivants du code civil, de juger à titre principal qu'elles n'ont commis aucun acte de concurrence déloyale, et de façon plus générale aucune faute de nature à engager leur responsabilité ;

- à titre subsidiaire, de dire qu'aucun préjudice n'a été causé à la SAS APPLITHERM ;

- à titre infiniment subsidiaire, de juger que le préjudice allégué n'est pas démontré, et en tant que de besoin ordonner une expertise à fin d'évaluation du préjudice ;

- en tout état de cause, de débouter la SAS APPLITHERM de toutes ses demandes ;

- la condamner à leur payer à chacune la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens dont distraction au profit de Me G., avocat.

Par conclusions déposées et notifiées le 23 octobre 2020, M. Christian M. et Mme Dominique S. demandent à la cour de réformer le jugement hormis en ce qu'il a débouté la SAS APPLITHERM du surplus de ses demandes.

In limine litis, ils sollicitent de constater que les demandes présentées ne sont en réalité qu'une demande d'indemnisation des infractions pénales dont la SAS APPLITHERM fait état, pour lesquelles l'action publique a été mise en mouvement, et d'ordonner un sursis à statuer en l'attente de l'issue de la procédure pénale.

Au fond, ils demandent :

- à titre principal de débouter la SAS APPLITHERM de ses demandes ;

- à titre subsidiaire, si la cour retenait l'existence d'un préjudice, désigner avant dire droit un expert aux fins d'évaluation de celui-ci ;

- en tout état de cause, condamner la SAS APPLITHERM à leur payer une somme de 7 000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 16 novembre 2020, la SAS APPLITHERM demande au visa des articles 1240 du code civil et 4 du code de procédure pénale, de confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a débouté du surplus de ses demandes, et statuant à nouveau, de:

- faire défense à M. M., Mme S., la SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN ainsi qu'à toutes sociétés détenues directement ou indirectement par M. M., Mme S., M. T. et les actionnaires de la SAS SURFAS de renouveler les actes de concurrence déloyale définis au sein de l'assignation initiale de la SAS APPLITHERM, et cela sous astreinte comminatoire de 1 000 euros par infraction nouvelle constatée, outre celles visées dans ladite assignation ;

- faire interdiction à M. M., Mme S., la SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN ainsi qu'à toutes sociétés détenues directement ou indirectement par M. M., Mme S., M. T. et les actionnaires de la SAS SURFAS de travailler avec les clients détournés au préjudice de la SAS APPLITHERM, liste clients figurant en pièce n°114 des débats et ce, pendant une durée de 36 mois ;

- autoriser la SAS APPLITHERM à envoyer à chaque client détourné un courrier lui rappelant cette interdiction qui sera prévue dans l'arrêt à intervenir ;

- ordonner la publication de l'arrêt dans les revues professionnelles suivantes : La Montagne (Puy de Dôme), La Provence (Bouche du Rhône), L'Usine Nouvelle (revue professionnelle nationale), et ce, in solidum aux frais de la SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN et ce, sous astreinte définitive de 3 000 euros par jour à compter du numéro de chaque revue qui suivra la signification de la décision à intervenir, la cour se réservera le droit de procéder directement à la liquidation de l'astreinte ;

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir sur la page d'accueil du site internet de la SAS SURFAS et sur la page d'accueil du site internet de la SAS ORYX ELEVEN, durant une période de trois mois, sous astreinte de 3 000 euros par jour de retard et/ou par jour manquant, à compter de la signification de la décision à intervenir ;

- en toute hypothèse, condamner in solidum M. M., Mme S., la SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN à payer à la société SOFIPLAST et à la SAS APPLITHERM la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais d'avocat engagés en cause d'appel ;

- condamner in solidum M. M., Mme S., la SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN aux dépens dont distraction au profit de Me M..

Il sera renvoyé pour l'exposé complet des demandes et moyens des parties à leurs dernières conclusions.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 novembre 2020.

MOTIFS

L'exception d'incompétence soulevée en première instance n'a pas été reprise en appel.

- Sur la demande de sursis à statuer

L'article 4 du code de procédure pénale énonce que l'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l'action publique.

Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.

La mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.

Il résulte de ces dispositions que la mise en mouvement de l'action publique et, a fortiori, le simple dépôt d'une plainte pénale, n'imposent pas la suspension du jugement des actions à fin civile autres que celle en réparation du dommage causé par l'infraction, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer une influence sur la solution du procès civil.

En l'espèce, la SAS APPLITHERM a fait assigner les 21 et 22 décembre 2017, la SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES, la SAS ORYX ELEVEN, M. M. et Mme S. devant le tribunal de commerce aux fins de juger que ceux-ci étaient coupables d'actes de concurrence déloyale et, notamment de les condamner in solidum à lui verser la somme de 613 091,99 euros au titre du préjudice subi du faits des agissements de concurrence déloyale à la fois parasitaire et de désorganisation commerciale.

Le 16 février 2018, la SAS APPLITHERM a déposé plainte par courrier adressé au procureur de la République du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand, 'contre X pour le délit d'abus de confiance, délit réprimé par l'article 314-1 du code pénal ainsi que pour la violation des dispositions de l'article 226-13 du code pénal et toutes autres qualifications qui pourraient se révéler utiles'.

Les appelants soutiennent s'agissant de leur demande de prononcé d'un sursis à statuer, et rappelant les dispositions de l'article 4 du code de procédure pénale et l'existence du sursis facultatif dès lors qu'il n'y a pas adéquation totale entre l'action civile exercée et l'action en indemnisation du préjudice découlant de l'infraction, que les demandes soumises à la cour ne sont en réalité qu'une demande d'indemnisation fondée sur des comportements fautifs qui sont le support des infractions pénales dont la SAS APPLITHERM fait état et pour lesquelles l'action publique a été mise en mouvement.

Il sera tout d'abord constaté qu'une plainte simple ne met pas l'action publique en mouvement.

Par ailleurs, l'action fondée sur l'article 1382 ancien du code civil devenu l'article 1240, devant la juridiction commerciale en demande de reconnaissance de faits de parasitisme et de concurrence déloyale est distincte de celle portée devant la juridiction pénale relative aux infractions sus-mentionnées.

Ainsi que l'a relevé le tribunal, l'extinction de l'instance devant la juridiction pénale n'empêcherait pas la SAS APPLITHERM d'engager une action devant la juridiction civile (ou commerciale) aux fins de voir indemniser l'éventuel préjudice causé par la commission d'actes de concurrence déloyale.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la SAS SURFAS, la SARL ARCOLE FINANCES, la SAS ORYX ELEVEN, M. M. et Mme S. de leur demande de sursis à statuer.

- Sur la concurrence déloyale

Fondée sur le régime de la responsabilité civile délictuelle, la concurrence déloyale, suppose l'existence d'une faute, d'un dommage et d'un lien de causalité entre cette faute et ce dommage.

sur les conditions de départ de M. M. et de Mme S. de la SAS APPLITHERM

Le droit d'exercer une activité professionnelle est une liberté fondamentale. Un ancien employeur ne saurait faire échec au droit qu'a tout salarié qui n'est plus lié à lui, et qui n'est débiteur d'aucune clause de non concurrence, de passer au service de tel de ses concurrents de son choix, quelle que puisse être la répercussion de ce changement d'employeur sur une clientèle dont la liberté reste entière, sauf à démontrer l'existence de manoeuvres déloyales. Le fait pour un salarié de préparer l'exercice d'une activité concurrente de celle de son employeur n'est pas fautif à la condition qu'il n'accomplisse aucun acte effectif de concurrence avant le terme de son contrat de travail.

En l'espèce, la SAS APPLITHERM a pour activités l'application de revêtements anti-adhérents, anticorrosion, lubrifiants secs, de revêtements métalliques projetés (métallisation) sur petites et grandes pièces, de résines, de peintures synthétiques - epoxy - polyuréthane sur pièces de petites et grandes tailles. Elle a également une activité de décapage, sablage, grenaillage et de revêtements de résines. Son activité principale est celle de revêtement.

M. Christian M. a été embauché le 7 février 2011 par la SAS APPLITHERM en qualité de directeur d'usine, il était chargé du développement commercial, de la gestion de la production et du personnel de la société. Le contrat de travail ne prévoyait pas de clause de non concurrence. Son lieu de travail était situé à Billom.

Il a émis le souhait le 4 mars 2016 de quitter la société en demandant le bénéfice d'une rupture conventionnelle qui lui a été refusée. Il a été licencié pour faute lourde selon courrier du 29 avril 2016.

M. M. invoque dans le cadre de la procédure, un départ dans un contexte de harcèlement moral dont il a été victime durant de nombreux mois précédant son licenciement l'ayant conduit à un burn-out diagnostiqué en septembre 2015. Outre le fait que M. M. procède uniquement par voie d'affirmation, il sera constaté que ce dernier n'a jamais contesté le licenciement pour faute lourde.

La lettre de licenciement est libellée en ces termes :

'Suite à notre entretien en date du 26 avril 2016 au cours duquel vous étiez assisté du délégué du personnel, nous avons le regret de vous notifier votre licenciement pour faute lourde, à savoir:

Alors que vous occupiez le poste de Directeur, nous avons appris le 22 mars 2016 que vous étiez en train de participer à la création d'une activité concurrente, sous la dénomination de 'société Surfas', avec la complicité d'au moins une autre salariée, Madame S., pendant votre temps de travail et en utilisant les moyens de l'entreprise.

Vous vous êtes en effet cru autoriser (tout comme Madame S.) à adresser un email aux clients de la société annonçant votre départ mais également la possibilité de vous joindre directement par le biais de votre numéro de téléphone portable personnel, numéro que vous ne manquez pas de leur communiquer, organisant ainsi un vrai détournement de clientèle.

Un certain nombre de clients ont fait des retours de mails et il apparaît que certains d'entre eux sont dans l'attente de connaître vos coordonnées définitives ainsi que votre retour pour travailler avec vous.

Pour l'établir, nous disposons d'un certain nombre d'éléments :

- Devis de fournisseurs d'équipements (société EUROPA et MAUFAY) pour une société SURFAS :

cabine de peinture devis du 18/03/2016 adressé à M. M. de la société SURFAS;

cabine de sablage devis du 20/03/2016 adressé à Monsieur M..

- Un devis pour des cartes de visite au nom de SURFAS ayant pour activité : sablage, revêtements techniques et peinture sur laquelle vous apparaissez en qualité de Directeur Général. Ce devis a été accepté le 21 mars 2016 et le BAT du 21/03/2016 a été signé par Madame S..

- Des courriels de clients qui, suite aux mails envoyés par vous-même et Mme S., se questionnent sur le devenir d'APPLITHERM. Nous avons ainsi appris que le client EDF MUR DE BARREZ avait décidé de ne plus travailler avec nous à la suite de votre courriel ce qui constitue un grave préjudice pour notre entreprise.

- Un retour de client qui demande s'il doit attendre que la nouvelle société soit créée ;

- Des traces de dossier au nom de 'surfas' sur votre ordinateur portable ainsi que sur celui de Madame S., avec copies de fichiers appartenant à APPLITHERM vers une clé USB ou un disque dur externe contenant lui-même un dossier SURFAS ;

- Une facture proforma au nom de 'surfas' émanant de la société HERACLES du 8/04/2016 pour des containers ;

- Des projets de logos SURFAS dans un mail du 18/02/2016 sur la boîte mail [...] lui-même transféré sur la boîte mail personnelle de Madame S. ;

- Des notes de frais hors secteur et non justifiées ;

- Et autres preuves très certainement dans la tablette que vous avez refusé de nous restituer, ou dans le téléphone portable que vous avez volontairement éteint avant de nous le restituer, les données ne sont donc pas accessibles.

Tous ces éléments dans un contexte de chiffre d'affaires en baisse depuis janvier 2016 avec -80 K€ sur le seul 1er trimestre 2016.

Un tel comportement est caractéristique de faits de concurrence déloyale d'autant plus graves qu'ils se situent pendant votre temps de travail. [...]'

Mme Dominique S. a quant à elle été embauchée en qualité d'assistante administrative et commerciale le 1er septembre 2014 (sans clause de non concurrence insérée au contrat de travail) et a démissionné de la SAS APPLITHERM le 22 mars 2016, moyennant un préavis d'un mois.

Les statuts de la SAS SURFAS ont été signés le 26 avril 2016. L'objet social de la société SURFAS est notamment : le revêtement, l'installation, l'achat , la vente, le dépôt, la commission, la représentation et l'exportation de toutes fournitures industrielles, l'étude et l'application de tous traitements et revêtements de surfaces. Elle a donc une activité de revêtements techniques, de peinture et de sablage et son siège social a été fixé à Lezoux (63190), soit à une quinzaine de kilomètres du siège social de la SAS APPLITHERM.

Il est établi que M. M. et Mme S. ont dès le 18 février 2016 entamé des démarches pour la création de la SAS SURFAS :

- le 18 février 2016, la société EMBAL SERVICE a adressé à Mme S. et à une adresse électronique intitulée 'Applitherm-Surfas' des propositions graphiques de logos pour la société SURFAS ;

- le 20 mars 2016, la société MAUFAY a adressé à M. M. un devis pour une cabine de grenaillage pour un montant entre 78 000 euros HT et 92 400 euros HT selon les options, message transféré sur son adresse électronique APPLITHERM ;

- le 22 mars 2016, M. M. a réceptionné un autre devis pour une cabine de peinture transmis par la société EUROPA pour un montant de 62 000 euros HT ;

- le 7 avril 2016, Mme S. a réceptionné un devis pour des conteneur auprès de la société HERACLES, sollicitant d'établir une facture au nom de la société SURFAS ;

- le 21 mars 2016, une facture a été établie au nom de la société ORYX ELEVEN pour l'impression de 100 cartes de visites sur lesquelles M. M. apparaît en qualité de directeur général avec la mention de la société SURFAS ; le bon à tirer a été signé le 21 mars 2016 par Mme S..

Le 22 mars 2016, M. M. a adressé un message électronique aux clients de la SAS APPLITHERM annonçant son départ en raison d'un désaccord avec la direction du groupe SOFIPLAST, mais laissant ses coordonnées personnelles pour le joindre directement. Mme S. a le 23 mars 2016, informé les mêmes clients de son départ de la SAS APPLITHERM faisant référence au départ de M. M..

Les statuts de la SAS SURFAS mentionnent en annexe les actes accomplis en vue de la formation de la société avant la signature des statuts , et notamment l'acquisition d'une ligne téléphonique SFR pour Mme Dominique S., l'acquisition d'un véhicule de fonction pour M. Christian M., l'acquisition des logos à la société EMBAL SERVICE et l'acquisition de la cabine de peinture à la société EUROPA.

M. M. a signé un contrat de travail avec la SAS SURFAS le 17 novembre 2016 en qualité de directeur général. Mme S. a été embauchée quant à elle le 10 juin 2016 en qualité d'assistante administrative et commerciale après un premier contrat signé le 14 avril 2016 prenant effets le 18 avril 2016 avec la société ORYX ELEVEN.

Il résulte d'un courrier électronique du 30 août 2016 de la SAS SURFAS à un responsable de la société EDF, émanant de Mme Dominique S. les termes suivants :

'Comme nous avons discuté, Monsieur M. et moi-même travaillions par le passé pour la société Applitherm et étions intervenus sur divers sites EDF : Ambazac, Argentat, Mur de Barrez, Bort les Orgues et autres...

Monsieur M. vient de créer sa propre société de revêtements techniques et nous sommes d'ores et déjà référencés EDF...'

Ainsi que l'a relevé le tribunal, M. M. et Mme S. qui constituaient la totalité de l'équipe commerciale de la SAS APPLITHERM, ont entrepris des démarches pour créer une société concurrente, la SAS SURFAS, alors qu'ils étaient encore en poste au sein de la SAS APPLITHERM respectivement en qualités de directeur d'usine et d'assistante commerciale.

sur le débauchage des salariés de la SAS APPLITHERM

Pour être fautif, un débauchage doit être le résultat de manœuvres déloyales de la part du nouvel employeur.

En vertu du principe de la liberté du travail, le fait pour une entreprise de débaucher le personnel d'une de ses concurrentes ne constitue pas par principe un acte de concurrence déloyale. Il n'est donc pas interdit à une entreprise de proposer un nouvel emploi à un salarié encore en poste au sein d'une autre entreprise en situation de concurrence. Pour être fautif, le transfert de salariés doit avoir eu pour effet une désorganisation de l'entreprise et non une simple perturbation. Et, au-delà du simple comptage des salariés transférés, il doit être recherché si ces transferts ont eu un impact fort sur l'entreprise.

Il y a débauchage fautif lorsque du fait du départ d'un ou plusieurs salariés, l'entreprise affectée par ce mouvement de départ est perturbée au point de ne plus être en mesure d'opérer normalement sur le marché, d'honorer les obligations qu'elle avait contractées, notamment vis-à-vis de ses clients, et plus généralement de mettre en oeuvre la stratégie qu'elle avait conçue. Il est nécessaire de caractériser un degré de gêne élevé suscitée par les départs.

En l'espèce, au moment des faits de débauchage dénoncés, la SAS APPLITHERM comptait 14 salariés dans ses effectifs, dont M. C. le gérant, M. M. le directeur de l'usine, Mme S., assistante commerciale, Mme Marie-Hélène D., assistante administrative.

Il existait quatre unités rassemblant les opérateurs :

- unité fluoropolymères : M. Sébastien S. et M. Etienne C.,

- unité métalirisation : M. Nuno A. et M. Fabrice V.,

- unité peintures et résines : M. Jérémy H., M. Romain G. et Mme Sandrine C.,

- unité préparation des surfaces : M. Fabien V., M. Jonathan L. et M. Jérémy M..

Mme S. a donc démissionné le 22 mars 2016 et a rejoint dès le 18 avril 2016, alors que son préavis d'un mois n'était pas terminé, la société ORYX ELEVEN (société 'soeur' de la SAS SURFAS), pour ensuite être embauchée le 10 juin 2016 par la SAS SURFAS.

M. M. a été licencié le 29 avril 2016 après avoir demandé le 4 mars 2016 une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

Il ressort du constat du 28 juin 2017 établi dans le cadre de l'ordonnance sur requête, que l'huissier de justice a constaté l'existence d'un fichier 'personnel' dans lequel il a relevé que :

- M. Sébastien S. a signé une promesse d'embauche avec prise d'effets au 23 mai 2016 avec M. T., alors qu'il a démissionné de la SAS APPLITHERM le 3 mai 2016 ;

- il en va de même pour M. Jérémy H., démissionnaire également en date du 3 mai 2016 ;

- M. Jonathan L. a signé une promesse d'embauche à compter du 28 juin 2016 avec M. T. alors qu'il a démissionné de la SAS APPLITHERM le 19 mai 2016.

M. T. est le président de la SARL ARCOLE FINANCES, elle même dirigeante de la SAS SURFAS.

Il convient de préciser les compétences de ces trois salariés démissionnaires :

- M. S. travaillait pour la SAS APPLITHERM depuis le 22 juillet 2002 ; il était sableur et applicateur de revêtements plastiques. Il détenait ainsi une ancienneté de 13 ans et un savoir-faire plus important que M. C. l'autre applicateur. Au regard de l'organigramme, M. S. supervisait les travaux de M. C., outre le fait qu'en la matière, l'expérience acquise est primordiale.

La SAS APPLITHERM soutient que son recrutement présentait une importance car il était le seul applicateur qualifié, qualification préalable requise pour travailler avec la société MICHELIN, client principal de la SAS APPLITHERM

M. G., salarié de la SAS APPLITHERM, a attesté en ces termes :

'Je soussigné Romain G., peintre industriel à APPLITHERM être passé applicateur Fuoro suite au départ de M. Sébastien S..

Sébastien S. était applicateur fuoro avec Etienne C. en second qui lui préparait les pièces (masquage, mise en place, nettoyage pistolet et application des pièces simples).

Les applications Fluoro n'ayant rien à voir avec l'application de la peinture. Pour être opérationnel j'avais besoin d'au moins 2 mois pour les pièces simples et d'au moins un an pour les pièces compliquées. Pour ces pièces, j'ai du être formé en interne par les applicateurs SAPPI...depuis 3 ans que j'applique, je ne connais pas encore toutes les caractéristiques de tous les revêtements car il y a beaucoup de références.'

- M. H. a été embauché par la SAS APPLITHERM à partir du 19 mars 2012 en qualité de peintre industriel. Il était titulaire de la certification ACQPA, qui est présentée par la SAS APPLITHERM comme une certification nécessaire pour travailler sur les marchés de peinture type EDF ou SNCF, Offshore... Elle verse aux débats le Cahier des charges pour les travaux de revêtement de la société EDF pour la peinture et travaux connexes et le Cahier des clauses techniques particulières d'EDF afin de justifier que cette qualification ACQPA est toujours requise.

En outre, tout comme M. S., M. H. était responsable d'équipe chez la SAS APPLITHERM.

- M. L. a pour sa part, été embauché le 3 novembre 2011 en qualité de sableur.

Ainsi, il peut être observé que le départ de cinq salariés sur un total de 14 (dont 10 opérateurs) a nécessairement eu des conséquences préjudiciables pour la SAS APPLITHERM ; ces personnes occupaient des postes clé dans le fonctionnement de la société, à savoir l'équipe commerciale, et deux responsables d'équipes. La SAS APPLITHERM ne fonctionnait alors plus qu'avec un applicateur M. C. qui n'avait que trois ans d'ancienneté à ce moment là. La SAS SURFAS a ainsi bénéficié immédiatement de ces compétences, elle n'a pas eu à faire des essais de produits, qui peuvent s'avérer longs avant d'être validés par les clients.

Des clients ont d'ailleurs pu confirmer la désorganisation qui en est résultée pour la SAS APPLITHERM. Ainsi, il ressort des pièces des appelants et notamment d'attestations que la société CONCEPT MAG a écrit avoir continué à travailler pendant un temps avec la société APPLITHERM mais que les problèmes de qualité sur les travaux qu'ils réalisaient l'ont amené à ne plus les solliciter. Ou encore, la société AMD a indiqué que lorsqu'elle avait voulu travailler avec APPLITHERM en août 2016, le délai annoncé sur sa commande était de plusieurs semaines, cela était incompatible avec celui de son client. Elle n'a pas réussi à négocier ce délai.

S'agissant des 'manoeuvres', le débauchage est le fait pour un opérateur de procéder à un recrutement, d'initier une action ou une manoeuvre ciblée en direction d'un salarié afin de susciter sa démission et de le convaincre d'accepter une offre d'embauche. Le nouvel employeur procède au recrutement d'un salarié après avoir effectué une démarche particulière et ciblée destinée à obtenir de sa part une démission, une incitation à la rupture doit avoir existé de la part de l'opérateur qui accueille un nouveau salarié.

MM. S., H. et L. ont tous les trois attesté être partis de la SAS APPLITHERM pour rejoindre la SAS SURFAS de leur plein gré, deux d'entre eux faisant état d'une mauvaise ambiance de travail au sein de la SAS APPLITHERM, M. S. invoquant en outre la confiance que lui avait toujours témoigné M. M. pour justifier son choix de départ.

Pourtant, des salariés de la SAS APPLITHERM (M. Jérémy M., M. Romain G., M. Fabien V.) ont attesté qu'avant son départ, M. M. était venu rendre visite aux opérateurs pendant la pause pour leur indiquer son départ, l'ouverture de sa société et son besoin de peintres et sableurs métalliques.

Dans le cadre de la procédure d'appel, la SAS APPLITHERM a versé une nouvelle attestation, celle de Mme Sandrine C., qui a confirmé l'existence de la venue de M. M. pour leur annoncer la création de sa société concurrente à APPLITHERM.

Un débat s'est instauré entre les parties sur la véracité de l'attestation de M. V., celui-ci ayant produit une attestation en sens inverse en appel : il a fait état d'une promesse de promotion de la part du gérant d'APPLITHERM et d'une rémunération en échange d'une attestation favorable. N'ayant pas respecté les termes de leur arrangement et au vu de l'ambiance de travail, il aurait démissionné. Il est donc revenu sur les accusations de débauchage émanant de M. M..

Cette attestation a donné lieu à un dépôt de plainte pour faux de la part d'APPLITHERM, et à un dépôt de plainte pour faux de la part de la SAS SURFAS qui estime qu'APPLITHERM s'est servie d'une fausse attestation pour obtenir gain de cause.

Dans le prolongement de cette situation, d'autres attestations de la part de salariés de la SAS APPLITHERM ont été versées aux débats pour faire état des relations de M. V. avec la société postérieurement au départ de M. M.. Par ailleurs, M. Jérémy M. a attesté le 5 juillet 2019, avoir été contacté le 2 juillet 2019 par M. M. pour faire une nouvelle attestation.

Si les attestations de M. V. peuvent être considérées suspectes dans ce contexte, il n'en demeure pas moins que plusieurs indices sont ici réunis pour conclure à l'existence de manoeuvres, à savoir : des recrutements non isolés s'inscrivant dans une logique collective, dans un espace de temps circonscrit, les embauches ayant eu lieu immédiatement après les démissions. A cela s'ajoutent les témoignages d'au moins trois salariés M. M., M. G. et Mme C., concernant la démarche de M. M. auprès des salariés de la SAS APPLITHERM.

Par ailleurs, l'expérience des salariés objets du débauchage, les tensions sur le marché du travail pour trouver des salariés qualifiés, le nombre de salariés concernés par rapport aux effectifs totaux, la proximité géographique du concurrent sont autant d'éléments permettant de caractériser la désorganisation de la SAS APPLITHERM.

Aussi, ainsi que l'a conclu le tribunal, ces débauchages réalisés par l'intermédiaire de M. M. ont eu pour effet pour la SAS SURFAS de capter l'essentiel du savoir-faire de la SAS APPLITHERM, et il est démontré au travers des réclamations des clients, de la baisse du chiffre d'affaires sur les années 2016 et 2017, combiné à l'information transmise aux clients de la SAS APPLITHERM de leurs départs par M. M. et Mme S. alors qu'ils étaient encore en poste chez APPLITHERM, que ces débauchages ont causé une désorganisation de la SAS APPLITHERM.

Ces débauchages ont ainsi constitué des actes de concurrence déloyale.

sur le détournement des fichiers clients et des fichiers techniques

Le démarchage de la clientèle d'autrui n'est illicite que par exception, seul l'emploi de certains moyens peut caractériser une faute.

Sur ce point, le tribunal a estimé que :

- il ressortait de l'analyse des pièces saisies par l'huissier de justice que M. M. et Mme S. avaient apporté à la SAS SURFAS l'ensemble des fichiers confidentiels commerciaux et techniques de la SAS APPLITHERM, dont notamment le fichier client, le fichier fournisseur, les prix de vente ou les statistiques de vente ;

- si des fiches techniques étaient en effet disponibles en libre accès sur les sites internet des sociétés APPLITHERM et SOFIPLAST, la SAS SURFAS était en possession de procédures techniques d'application internes confidentielles développées spécialement par la SAS APPLITHERM ;

- la SAS SURFAS disposait de croquis, photos, plans confidentiels d'outillages développés par la SAS APPLITHERM pour des clients spécifiques, qu'elle a utilisés aux fins de faire copier et réaliser les mêmes outillages ;

- si la SAS SURFAS prétend ne pas avoir utilisé le fichier client de la SAS APPLITHERM, l'existence d'un fichier recensant dans un même tableau intitulé 'tarifs' pour les clients les prix de vente de la SAS SURFAS et ceux de la SAS APPLITHERM, démontre que les données du fichier client ont été utilisées par la SAS SURFAS ; le courriel du 30 août 2016 adressé par Mme S. à EDF dans lequel elle revendique son expérience et celle de M. M. chez APPLITHERM avec EDF, pour proposer les services de la SAS SURFAS, démontre que le fichier client a été utilisé, exploité et que la SAS SURFAS a créé volontairement la confusion ;

- certains clients ont passé des commandes à la SAS SURFAS sur la base de devis établis par APPLITHERM, d'autres ont passé commande à la SAS SURFAS sur la base de références de traitement de surface de la SAS APPLITHERM, que des clients ont demandé des certificats d'équivalence entre les références de traitements de surface APPLITHERM et ceux appliqués par la SAS SURFAS, qu'un tableau d'équivalence a été établi par la SAS SURFAS.

Le tribunal en a conclu que la SAS SURFAS avait volontairement entretenu aux yeux des clients la confusion entre les prestations de la SAS APPLITHERM et les siennes ; que l'analyse des tableaux de vente de la SAS SURFAS en 2016 démontrait qu'elle avait concentré ses efforts sur la conquête des clients de la SAS APPLITHERM en utilisant manifestement l'ensemble des données commerciales copiées de la SAS APPLITHERM.

Les appelants estiment s'agissant du détournement des outils de prospection et de la documentation technique que la SAS APPLITHERM opère une confusion entre la détention par M. M. et Mme S. de certaines données et l'exploitation qui en aurait été faite par la SAS SURFAS, sans le démontrer.

Concernant les outils de prospection, il n'est pas contesté la possession par M. M. et Mme S. de ces données, mais leur utilisation par la SAS SURFAS.

Toutefois, ce sont bien les anciens clients de la SAS APPLITHERM qui ont été démarchés et qui ont passé commande auprès de la SAS SURFAS. Cette dernière ne peut se contenter d'affirmer que le courriel annonçant à l'ensemble des acteurs du marché sa création dans une logique d'information, a été diffusé aux fournisseurs et prospects à partir d'informations recensées par les sites KOMPASS, Panorama des entreprises et Usine nouvelle, alors qu'elle détenait les listings clients complets de la SAS APPLITHERM.

Sur le détournement de la documentation technique, les appelants font valoir que la possession par la SAS SURFAS de fiches techniques et descriptives de produits commercialisés par SOFIPLAST (groupe auquel appartient APPLITHERM) n'est pas probante car il s'agit de documents consultables sur internet, non internes à APPLITHERM et ne témoignant pas d'un savoir faire particulier.

Sur le détournement de clientèle et de commandes, les appelants rappellent que le fait de pratiquer des prix inférieurs ne constitue pas un acte de concurrence déloyale, ni celui de proposer des équivalences de produits.

Or, il ressort des pièces saisies par l'huissier de justice que de nombreux éléments afférents à la documentation technique d'APPLITHERM ont été copiés et utilisés par la SAS SURFAS. Celle-ci a notamment utilisé les croquis et photographies d'outillages fabriqués sur mesure par la SAS APPLITHERM pour la fabrication de rondelles dont les clients étaient des sous-traitants de la société MICHELIN. La copie de ces éléments lui a permis de répondre rapidement aux demandes de prix sans avoir à créer son propre outil de calcul. Ainsi, la SAS SURFAS a pu démarcher facilement les sous-traitants de MICHELIN et réaliser les prestations sur les commandes passées auparavant à APPLITHERM. De même, le groupe avait entrepris des démarches de prospection à l'égard d'EDF qui se sont concrétisées par un partenariat avec le fournisseur LOCTITE en 2011 et un début de marché en 2012. Par courriel du 30 août 2016, Mme S. a écrit à EDF pour proposer les services de la SAS SURFAS en revendiquant son expérience et celle de M. M. chez APPLITHERM avec EDF.

La SAS APPLITHERM reconnaît que les fiches 'produits' des revêtements les plus connus et vendus par ses soins n'ont pas un caractère confidentiel, mais elle insiste sur les croquis et photographies d'outillages fabriqués sur mesure, sur la liste des revêtements proposés à ses clients et sur les modes opératoires confidentiels établis sur mesure pour le développement de certains types de revêtements, éléments confidentiels non mis en ligne sur le lien internet de la société et sur lesquels la SAS SURFAS n'apportent aucune explication.

Par ailleurs, la SAS SURFAS a proposé des attestations d'équivalence à ses clients entre les anciennes références APPLITHERM et la nouvelle proposée par la SAS SURFAS pour le même produit.

A titre d'exemple, la société MECABRIOUD a effectué une demande de prix auprès de la SAS SURFAS avec la mention 'ECOSTRIP' ou équivalent : ECOSTRIP est une marque déposée du groupe SOFIPLAST, groupe auquel appartient la SAS APPLITHERM pour des machines de décapages et prestations de décapages à médias végétaux.

Certaines commandes de clients auprès de la SAS SURFAS comportent la référence des produits APPLITHERM.

De surcroît, ayant connaissance des grilles tarifaires de son concurrent, elle a pu pratiquer des prix légèrement inférieurs et capter ainsi des commandes : la copie des dossiers commerciaux d'APPLITHERM a favorisé sa compétitivité. La société GOOD YEAR a notamment confirmé que la SAS SURFAS appliquait des tarifs inférieurs à ceux proposés par la SAS APPLITHERM.

Ainsi, si la SAS SURFAS avait le droit par l'intermédiaire de M. M. et de Mme S. de travailler avec les clients de la SAS APPLITHERM en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, ils ne pouvaient toutefois pas opérer un démarchage systématique des clients de la SAS APPLITHERM en se servant des fichiers clients et des contacts commerciaux récupérés en amont avant leur départ.

Le tribunal a déduit des tableaux de vente de la SAS SURFAS 2016 produits par la SAS APPLITHERM que sur 48 clients, 36 représentant 84 % du chiffre d'affaires de la SAS SURFAS étaient des clients de la SAS APPLITHERM ; que l'analyse du tableau des factures de la SAS SURFAS en 2016 faisait ressortir que 97 % du montant facturé correspondaient à des clients que APPLITHERM avait perdu, ce qui démontrait que la SAS SURFAS avait consacré ses efforts uniquement sur la conquête des clients de la SAS APPLITHERM, détournant ainsi ses clients, ce qui constituait des actes de concurrence déloyale.

Les appelants estiment que le tribunal a été trompé lorsqu'il a constaté qu'en 2016, APPLITHERM aurait accusé une diminution de chiffres d'affaires de 420 000 euros reposant sur la perte de 34 clients qui seraient devenus co-contractants de la SAS SURFAS.

Elles produisent une analyse établie par l'expert-comptable de la SAS SURFAS contredisant les documents établis par APPLITHERM intitulés 'Tableau vente nominative APPLITHERM avec liste des clients détournés' et 'Tableau des ventes nominatives SURFAS 2016". Elles en concluent que la baisse du CA en 2016 ne peut être seulement due à l'apparition d'un concurrent, que la perte de CA invoquée par APPLITHERM n'a pas été captée par SURFAS, que les difficultés de celle-ci ont une autre cause, que la présence de SURFAS sur le marché n'a eu aucune influence sur le CA d'APPLITHERM pour les exercices 2017 et 2018 ; que s'agissant des clients 'communs' sur un marché identique, le transfert fortement probable de CA pour 2016 s'élève à 36 811 euros seulement.

Il ressort de l'analyse produite par les appelants en page 2 (pièce n°26 SAS SURFAS) que la SAS SURFAS a dégagé pour sa 1ère année d'activité débutée en juin 2016, un CA total de 396 050 euros, 'dont 261 158 euros de CA dit en communs selon les critères de la société APPLITHERM', et 466 000 euros en 2017. Dans ce même document, il est constaté au préalable la diminution du CA d'APPLITHERM en 2016 et 2017.

Aussi, avec cette corrélation entre la baisse du chiffre d'affaires de la SAS APPLITHERM en 2016 et 2017, et la hausse de celui de la SAS SURFAS, l'expert-comptable de la SAS SURFAS atteste que les clients communs ont bien été transférés de la société APPLITHERM à la SAS SURFAS.

L'analyse des tableaux de vente et du tableau des factures de la SAS SURFAS 2016 produits par la SAS APPLITHERM permet de démontrer, ainsi que l'a établi le tribunal, le caractère systématique du démarchage des clients de la SAS APPLITHERM par la SAS SURFAS qui disposait du fichier client récupéré par les anciens salariés d'APPLITHERM.

Aussi, il y a lieu d'adopter les motifs du tribunal en ce qu'il a énoncé qu'il était démontré que la SAS SURFAS avait utilisé le fichier client copié de la SAS APPLITHERM, avait démarché systématiquement ses clients sur la base dudit fichier et avait ainsi détourné des clients de la SAS APPLITHERM ; qu'elle avait donc commis des actes de concurrence déloyale causant un préjudice à la SAS APPLITHERM.

- Sur les auteurs des actes de concurrence déloyale

La responsabilité de la SAS SURFAS a été démontrée à travers les développements précédents sans qu'il ne soit nécessaire d'apporter des explications supplémentaires.

Il en va de même quant aux rôles de M. M. et de Mme S.. La cour adopte les motifs pertinents du tribunal qui a énoncé qu'ils étaient à l'origine de la création de la SAS SURFAS, que M. M. avait participé aux actes de débauchage des salariés de la SAS APPLITHERM, que M. M. et Mme S. avaient apporté à la SAS SURFAS l'ensemble des documents techniques et commerciaux confidentiels de la SAS APPLITHERM, qu'ils avaient démarché systématiquement pour le compte de la SAS SURFAS, les clients de la SAS APPLITHERM et commis des actes de concurrence déloyale. Il ne peut toutefois être retenu que Mme S. ait participé aux actes de débauchage.

Les principales contestations portent sur la responsabilité de la SAS ORYX ELEVEN et de la SARL ARCOLE FINANCES.

Les appelants contestent la co-action au titre de la concurrence déloyale : concernant la société ARCOLE FINANCES, elles font valoir que ne peuvent être engagées conjointement la responsabilité de la personne morale et celle de son dirigeant. Quant à la société ORYX ELEVEN, elle n'était ni dirigeante, ni associée, elle n'a effectué aucun apport dans la SAS SURFAS.

La SAS ORYX ELEVEN a été créée en 2012, elle est dirigée par la SARL BIRDIE CONSULTING et a pour activité : le négoce de matériaux de construction et de travaux publics, domaines des fluides et énergies renouvelables (siège social : Aix-en-Provence).

Ses associés sont la SARL BIRDIE CONSULTING (40%), la société ASC GESTION et la société IMER CONSULTING (30%).

La SARL ARCOLE FINANCES a été créée le 8 avril 2016, elle est dirigée par M. Lionel T. et a pour activité : la création, la mise en valeur, l'animation, la direction, la gérance de toutes affaires ou entreprises (siège social : Aix-en-Provence).

Ses associés sont la SARL BIRDIE CONSULTING (45 %), la société ASC GESTION et la société IMER CONSULTING (45%).

La SARL BIRDIE CONSULTING créée en 2010 est dirigée par M. Lionel T., et a pour activité : l'activité de consultant et conseil aux entreprises et aux particuliers, exploitation directe ou indirecte de fonds acquis (siège social Lambesc).

La SAS SURFAS a été immatriculée le 3 mai 2016, elle est dirigée par la SARL ARCOLE FINANCES. Ses associés sont la société ASC GESTION, la SARL ARCOLE FINANCES (75%), et M. Lionel L..

S'agissant tout d'abord de la SAS ORYX ELEVEN, il sera au préalable précisé qu'elle était un ancien client de la SAS APPLITHERM.

Or, il est établi par les pièces versées aux débats que :

- la SAS ORYX ELEVEN a pris en charge les cartes de visite de M. M., directeur général de la SAS SURFAS en cours de création, par le bon de commande signé par Mme S. le 21 mars 2016 ;

- la SAS ORYX ELEVEN a signé le CDI de Mme S. par l'intermédiaire de son dirigeant M. T. le 14 avril 2016, puis a porté le CDI de Mme S. jusqu'à son intégration dans la SAS SURFAS le 10 juin 2016 ;

- la SAS ORYX ELEVEN a financé et ouvert les lignes téléphoniques de la SAS SURFAS auprès de la société SFR ;

- elle a fait réaliser des cartes de visite au nom de M. Didier L. de la SAS SURFAS les transmettant à Mme S. ;

- dans les statuts de la SAS SURFAS, il est mentionné au titre d'actes accomplis avant la signature des statuts pour 150 104 euros de dépenses, dont certaines ont été prises en charge par la SAS ORYX ELEVEN.

Ainsi par mail du 14 avril 2016, M. T. a écrit à la société OREXAD concernant le devis pour le compresseur de la SAS SURFAS : 'La société étant en cours de création, c'est ORYX ELEVEN, société soeur qui porte le démarrage'.

De même, le 12 mai 2016, M. T. de la SAS ORYX ELEVEN, a écrit par mail à la société GUYSON : 'Les équipements seront financés par crédit-bail auprès de nos banquiers...

Puis-je vous adresser un chèque de caution de notre société ORYX ELEVEN, porteuse du projet SURFAS à hauteur de 30 % et attendre que les dossiers soient montés, d'ici 15 jours/3 semaines pour que les banques prennent le relai...'

Il est par ailleurs produit un mail échangé entre Didier L. de ORYX ELEVEN adressé à M. Christian M. le 19 décembre 2016 dans lequel il se plaint de deux factures : 'l'intérêt pour toi comme pour nous de travailler ensemble est de prendre des affaires à des prix raisonnables et collant à peu près au marché. Surfas doit gagner sa vie mais pas de cette façon. Je te rappelle que Oryx s'est envoyé un peu plus de 750 K€ cette année pour que Surfas voit le jour et nous ne regrettons rien...'

Dans ces conditions, il est établi que la SAS ORYX ELEVEN a participé à la création de la SAS SURFAS et à son exploitation, et comme l'a retenu le tribunal, a une responsabilité au titre du préjudice subi par la SAS APPLITHERM du fait des actes de concurrence déloyale.

S'agissant de la société ARCOLE FINANCES, le tribunal a considéré qu'elle avait participé à la création et à l'exploitation de la SAS SURFAS du fait du montage financier et de l'identité des dirigeants après avoir exposé la composition des différentes sociétés et rappelé que la SARL ARCOLE FINANCE était propriétaire de 75 % et président de la SAS SURFAS.

Toutefois, il n'est démontré aucune faute de la part de la SARL ARCOLES FINANCES, il lui est 'seulement' reproché d'être l'associé majoritaire de la SAS SURFAS et son président. Mais la personne morale la SAS SURFAS répondra de ses fautes. Les demandes dirigées à l'encontre de la SARL ARCOLE FINANCE seront donc rejetées, et le jugement infirmé sur ce point.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné in solidum M. M., Mme S., la SAS SURFAS et la SAS ORYX ELEVEN à indemniser la SAS APPLITHERM du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale subis.

- Sur le préjudice

Il appartient aux juridictions du fond de réparer dans les limites des conclusions des parties et d'apprécier souverainement, le préjudice tant matériel que moral subi par la victime d'actes de concurrence déloyale, en faisant application du principe de la réparation intégrale.

Par ailleurs, en matière de concurrence déloyale, l'existence d'un préjudice s'infère nécessairement des actes déloyaux constatés.

Le tribunal sur ce point a énoncé que la SAS APPLITHERM avait subi une perte de chiffres d'affaires de 754 000 euros entre 2015 et 2016 ; qu'il était démontré que les actes de concurrence déloyale commis avaient participé à cette baisse du chiffre d'affaires de la SAS APPLITHERM à hauteur de 613 091,99 euros sur 2016 et 2017 ; que le préjudice était évalué à la perte de marge subie par l'entreprise ; que le taux de marge de la SAS APPLITHERM était pour l'année 2015 de 72,47 % ; que le préjudice serait fixé à 444 307,76 euros.

L'expert-comptable de la SAS APPLITHERM énonce que celle-ci a réalisé les chiffres d'affaires suivants :

- 1 422 000 euros en 2013,

- 1 491 000 euros en 2014,

- 1 660 000 euros en 2015,

- 901 000 euros en 2016 ;

- 898 000 euros en 2017 ;

- 955 000 euros en 2018.

Elle a ainsi perdu 759 000 euros de chiffres d'affaires entre 2015 et 2016, et 3 000 euros entre 2016 et 2017, soit un total de 762 000 euros sur deux ans.

Parallèlement, l'expert-comptable de la SAS SURFAS indique que les chiffres d'affaires de ladite société ont été les suivants :

- 396 050 euros en 2016 ;

- 660 054 euros en 2017 ;

- 952 706 euros en 2018.

La SAS APPLITHERM soutient que la SAS SURFAS a détourné 457 000 euros de chiffres d'affaires sur des clients communs entre 2015 et 2016, et 156 000 euros entre 2016 et 2017, soit un total de 613 000 euros, en s'appuyant sur une attestation de son expert-comptable (pièce 114 bis).

L'expert-comptable de la SAS SURFAS remet en cause cette analyse (pièce 26). Il reprend les chiffres d'affaires réalisés par la SAS SURFAS et mentionne dans un tableau en page 2 de son analyse :

'chiffres d'affaires dont clients communs (selon les critères de la société APPLITHERM)' :

- 261 158 euros en 2016 ;

- 465 746 euros en 2017 ;

- 472 684 euros en 2018.

Il en déduit que la SAS SURFAS n'a pas capté la perte de 759 000 euros de CA subie par APPLITHERM. Il avance l'hypothèse que les difficultés de la SAS APPLITHERM ne peuvent être imputées à la présence de SURFAS sur ce marché concurrentiel ; que la perte d'activité ne peut être entièrement imputée à SURFAS. Il invoque une dégradation de sa rentabilité financière entre 2014 et 2015 en s'appuyant sur le rapport de gestion des comptes clos au 31 décembre 2017.

Il ajoute qu'il constate une forte dégradation de ses marges et une progression de ses autres achats et charges externes.

Par ailleurs, il conteste les clients communs retenus par la SAS APPLITHERM, faisant valoir que :

- il s'agit simplement d'une liste de clients ayant une relation commerciale commune entre les deux sociétés ;

- nombre de clients listés n'ont pas de lien commercial avéré entre l'une ou l'autre des sociétés, telle qu'une absence d'antériorité, chiffres d'affaires ne dépassant pas le millier d'euros à l'année, non répercussion du CA perdu dans l'autre société ;

- la liste fait état de clients dont la relation commerciale ne peut être établie qu'après avoir souscrit à un appel d'offre public ;

- le dernier critère retenu est celui des clients dont le transfert de chiffre d'affaires est avéré par un montant de facturation régulier et donc l'arrêt dans l'une des sociétés se retrouve porté dans les comptes de la seconde.

Il en conclut que sur la base de la liste établie initialement par la SAS APPLITHERM, retraitée des éléments ne présentant pas un caractère évident et objectif, le transfert de chiffre d'affaires entre les deux sociétés serait de 56 092 euros en 2016, 116 191 euros en 2017 et 93 395 euros en 2018.

L'expert-comptable de la SAS APPLITHERM répond (pièce 182) sur la question de l'analyse des clients communs que la SAS SURFAS qui reproche à APPLITHERM d'utiliser des critères subjectifs, indique elle-même en bas de son analyse 'en chiffres et selon nos critères d'analyse'. Il ajoute que le cabinet d'expert-comptable tente de conforter l'analyse subjective de son client pour déterminer si des clients devraient être définis ou non comme des clients communs (critères opaques et discrétionnaires retenus par SURFAS), et qu'il ne s'agit en rien d'une analyse comptable.

Par ailleurs, en réponse au moyen selon lequel la SAS APPLITHERM aurait connu une forte dégradation de sa rentabilité financière entre 2014 et 2015, il précise qu'elle a réalisé une sortie de crédit-bail immobilier (ce qui a eu une conséquence fiscale importante 37 k€), et elle a eu recours à plus de sous-traitante pour absorber la hausse du CA entre 2014 et 2015.

Pour répondre à la perte de marge et la hausse des charges fixes, il précise que pour palier à plusieurs départs de salariés, elle a eu recours à plus d'intérimaires et à plus de sous-traitance.

Enfin, il indique que les cumuls des CA des deux sociétés sur 2016, 2017 et 2018 font ressortir un CA équivalent aux CA que la SAS APPLITHERM a réalisé entre 2013 et 2015, exercices où la SAS SURFAS n'existait pas.

Il est établi que la SAS APPLITHERM a subi une perte de clientèle, elle a connu une baisse significative de son chiffre d'affaires entre 2015 et 2016 et entre 2016 et 2017. Elle démontre que cette baisse est significative concernant 38 clients réguliers (pièce 30).

Il ressort des pièces saisies par l'huissier de justice (tableau des ventes nominatives SURFAS pièce 117, les bons de commandes de clients pièces 118, 119, 120, 121, 122, 124, le tableau des factures émises par SURFAS pièce 125), que la SAS SURFAS a détourné notamment les clients de la SAS APPLITHERM suivants : Amp Gilles L., Andros, Banque de France Longues Europafi, Banque de France Chamalières, Coutellerie au Sabot, Falaise, Fischer Bargoin, Good Year Montluçon, Imerys, Interep, Jacquet Panification, Kita Chrome, L., Saipol, Sanz, Socatole, Technimodern Automation.

Sur la base des documents sus-mentionnés, l'expert-comptable de la SAS APPLITHERM parvient au résultat selon lequel il existe un détournement de chiffre d'affaires de la part de la SAS SURFAS de 457 000 euros entre 2015 et 2016, et de 156 000 euros entre 2016 et 2017, soit un total de 613 000 euros sur ces deux années.

Malgré les critiques formulées par la SAS SURFAS, la liste des clients communs a été élaborée en fonction des éléments de preuve récupérés par l'huissier de justice lors de son constat, à savoir les bons de commande et les factures de la SAS SURFAS à l'égard des clients de la SAS APLITHERM. Ainsi que l'énonce la SAS APPLITHERM dans ses conclusions, le critère retenu par ses soins et le tribunal est objectif : un client qui ne commande plus auprès de la SAS APPLITHERM et qui commande auprès de la SAS SURFAS est un client détourné.

Les critères avancés par la SAS SURFAS sont totalement subjectifs, et ce point ne relève nullement d'une expertise comptable. Cette demande subsidiaire aux fins d'ordonner une expertise sera rejetée.

Par ailleurs, la cour adopte les motifs du tribunal lorsque celui-ci a évalué le préjudice à la perte de marge brute subie par l'entreprise, la marge brute étant la somme des marges suivantes :

- marge commerciale : vente de marchandises - achats de marchandises +/- variation de stock ;

- marge de production : vente de produits finis + prestations de services - achats de matière première +/6 variation de stock - sous-traitance.

Elle correspond à ce que l'entreprise gagne et qui va lui permettre de couvrir ses autres dépenses comme les loyers, les charges de personnel, nécessaires au fonctionnement de la société.

Il résulte d'une attestation de l'expert-comptable de la SAS APPLITHERM que ce taux de marge brute était de 72 % en 2015. Il convient donc d'appliquer ce taux au chiffre d'affaires détourné pour déterminer le préjudice de la SAS APPLITHERM, à savoir 441 360 euros (613 000 x 72%), montant auquel la SAS SURFAS, M. M., Mme S. et la SAS ORYX ELEVEN seront condamnés in solidum.

- Sur les autres demandes

La SAS APPLITHERM a formé un appel incident et demande à la cour de :

- faire défense à M. M., Mme S., la SAS SURFAS, la SARL ARCOLES FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN ainsi qu'à toutes sociétés détenues directement ou indirectement par M. M., Mme S., M. T. et les actionnaires de la SAS SURFAS de renouveler les actes de concurrence déloyale définis au sein de l'assignation initiale de la SAS APPLITHERM, et cela sous astreinte comminatoire de 1000 euros par infraction nouvelle constatée, outre celle visées dans ladite assignation ;

- faire interdiction à M. M., Mme S., la SAS SURFAS, la SARL ARCOLES FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN ainsi qu'à toutes sociétés détenues directement ou indirectement par M. M., Mme S., M. T. et les actionnaires de la SAS SURFAS de travailler avec les clients détournés au préjudice de la SAS APPLITHERM, liste clients figurant en pièce n°114 des débats et ce, pendant une durée de 36 mois ;

- autoriser la SAS APPLITHERM à envoyer à chaque client détourné un courrier lui rappelant cette interdiction qui sera prévue dans l'arrêt à intervenir ;

- ordonner la publication de l'arrêt dans les revues professionnelles suivantes : La Montagne (Puy de Dôme), La Provence (Bouche du Rhône), L'Usine Nouvelle (revue professionnelle nationale), et ce, in solidum aux frais de la la SAS SURFAS, la SARL ARCOLES FINANCES et la SAS ORYX ELEVEN et ce, sous astreinte définitive de 3 000 euros par jour à compter du numéro de chaque revue qui suivra la signification de la décision à intervenir, la cour se réservera le droit de procéder directement à la liquidation de l'astreinte ;

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir sur la page d'accueil du site internet de la SAS SURFAS et sur la page d'accueil du site internet de la SAS ORYX ELEVEN, durant une période de trois mois, sous astreinte de 3 000 euros par jour de retard et/ou par jour manquant, à compter de la signification de la décision à intervenir ;

Le tribunal a rejeté ces demandes, rappelant que le jugement indemnisait le préjudice subi par la SAS APPLITHERM du fait des actes de concurrence déloyale constatés et que tout client avait la liberté de choisir son fournisseur.

Il convient d'adopter ces motifs aux fins de rejeter ces demandes. Il sera en outre constaté que la SAS APPLITHERM a sollicité l'indemnisation de son préjudice sur les années 2016 et 2017. Les sanctions de publication de la décision n'apparaissent pas opportunes à ce jour au vu de l'ensemble de ces circonstances.

- Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

La SAS SURFAS, la SAS ORYX ELEVEN, M. M. et Mme S. qui succombent au principal, supporteront in solidum la charge des dépens de première instance et d'appel.

En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, leur condamnation en première instance sera confirmée (sauf concernant la SARL ARCOLE FINANCES) et ils seront condamnés in solidum au titre des frais irrépétibles en appel à payer à la SAS APPLITHERM, la somme complémentaire de 3 500 euros.

PAR CES MOTIFS :

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, mis à la disposition des parties au greffe de la juridiction ;

Confirme le jugement en ce qu'il a :

- débouté M. Christian M., Mme Dominique S., et les sociétés SURFAS, ARCOLE FINANCE et ORYX ELEVEN de leur demande de sursis à statuer en vertu des dispositions de l'article 4 du code de procédure pénale ;

- condamné in solidum M. Christian M., Mme Dominique S., et les sociétés SURFAS et ORYX ELEVEN à indemniser la SAS APPLITHERM de son préjudice résultant des actes de concurrence déloyale commis ;

- débouté la SAS APPLITHERM du surplus de ses demandes ;

- condamné in solidum M. Christian M., Mme Dominique S., et les sociétés SURFAS et ORYX ELEVEN à payer la SAS APPLITHERM la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné in solidum M. Christian M., Mme Dominique S., et les sociétés SURFAS et ORYX ELEVEN aux dépens ;

Infirme le surplus du jugement déféré et, statuant à nouveau,

Déboute la SAS APPLITHERM de ses demandes à l'encontre de la SARL ARCOLE FINANCES ;

Déboute M. Christian M., Mme Dominique S., et les sociétés SURFAS et ORYX ELEVEN de leur demande d'expertise aux fins d'évaluation du préjudice ;

Condamne in solidum M. Christian M., Mme Dominique S., et les sociétés SURFAS et ORYX ELEVEN à payer à la SAS APPLITHERM la somme de 441 360 euros au titre du préjudice subi en réparation des actes de concurrence déloyale ;

Dit que cette somme portera intérêts à compter de l'arrêt et sera capitalisée conformément à l'article 1343-2 du code civil ;

Condamne in solidum M. Christian M., Mme Dominique S., et les sociétés SURFAS et ORYX ELEVEN à payer à la SAS APPLITHERM la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum M. Christian M., Mme Dominique S., et les sociétés SURFAS et ORYX ELEVEN aux dépens d'appel ;

Ordonne la distraction des dépens au profit de Maître M., avocat.