CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 5 juillet 2023, n° 20/16704

FAITS ET PROCÉDURE

La société Ener'gym a pour activité l'exploitation de clubs de sport et de remise en forme.

La société Mov'in (devenue Fitness Park Développement) a pour activité le développement de réseaux de remise en forme sous différentes enseignes : Moving, Lady Moving, Fitness Park by Moving, Moving Express, Garden Gym, France Forme Partner.

Le 6 août 2001, ces deux sociétés ont conclu un contrat concédant la marque Moving/Institut Moving, pour une zone d'exclusivité concernant [Localité 3] et [Localité 5] y compris [Localité 4] Ville Nouvelle jusqu'au 31 aout 2005.

Le 15 juillet 2002, un protocole transactionnel et une nouvelle convention de licence de marque Moving et d'affiliation au réseau Moving, portant sur le même territoire et ayant le même terme, ont été signés entre les parties.

La convention de licence de marque « portant sur l'exploitation d'un centre sous l'enseigne Moving » a ensuite été reconduite tacitement.

Par courrier LRAR en date du 21 septembre 2016, la société Mov'in a dénoncé la convention avec effet au 31 aout 2017.

Par acte du 13 février 2017, la société Mov'in a saisi le président du tribunal de Pontoise aux fins de voir Ener'gym condamnée en référé au paiement d'une facture de redevance de marque d'un montant de 39.742,67 euros portant pour partie sur l'exercice écoulé du 1er septembre 2015 au 31 août 2016 et pour partie sur l'exercice suivant jusqu'au 31 août 2017 (redevance provisionnelle). Il y a été fait droit à hauteur de 34 530, 16 euros.

Par acte du 1er juin 2017 puis du 29 juin 2017, la société Ener'gym a assigné la société Mov'in devant le tribunal de commerce de Paris sur le fondement notamment de la rupture brutale des relations commerciales établies.

Par jugement en date du 26 octobre 2020, le tribunal de commerce de Paris a :

- Déclaré prescrite la demande de nullité de la clause de non-sollicitation par la société Ener'gym,

- Débouté la société Ener'gym de sa demande de remboursement des redevances de 2012 à 2017,

- Débouté la société Ener'gym de sa demande au titre de déloyauté dans l'exécution du contrat de licence,

- Débouté la société Ener'gym de sa demande au titre de la rupture brutale de la relation commerciale,

- Débouté la société Ener'gym de sa demande au titre de préjudice moral,

- Condamné la société Ener'gym à payer à Mov'in la somme de 3.553 euros au titre de la clause pénale,

- Rejeté comme inopérantes ou mal fondées toutes conclusions plus amples ou contraires et en débouté respectivement les parties,

- Condamné la société Ener'gym à payer à la SAS MOV'IN la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et débouté la SAS Mov'in du surplus de sa demande à ce titre,

- Ordonné l'exécution provisoire de la décision,

- Condamné la société Ener'gym aux entiers dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 146,33 euros dont 23,96 euros de TVA.

Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 19 novembre 2020, la société Ener'gym a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 26 juillet 2021, la société Ener'gym, demande à la Cour de :

Vu le contrat de licence,

Vu les articles L. 442-6, I, 5° du code de commerce, 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure et L. 341-1 et 2 du code de commerce,

Vu l'article 5 du règlement n° 330/2010,

Rejeter l'appel incident formé par Mov'in,

Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 26 octobre 2020 et statuant à nouveau,

In limine litis :

- Dire non prescrites les demandes formulées au titre de la clause de non-affiliation post-contractuelle,

- Rejeter la demande de prescription formulée par Mov'in,

- Condamner Mov'in à 20.000 € de dommages et intérêts pour avoir soulevé tardivement le moyen tiré de l'exception,

Concernant la rupture contrat :

- Dire que la société Mov'in a manqué à ses obligations contractuelles envers la société Ener'gym,

- Dire que la société Mov'in a eu un comportement déloyal à l'égard de la société Ener'gym,

- Dire et juger la rupture des relations commerciales établies brutale,

- Fixer à 30 mois la durée de préavis raisonnable,

En conséquence,

- Condamner Mov'in à rembourser la somme de 218.076,336 € TTC correspondant aux redevances de 2012 à 2017, sauf à parfaire,

- Condamner Mov'in à verser à la société Ener'gym la somme forfaitaire de 200.000 € en réparation de son préjudice consécutif à la déloyauté dans l'exécution du contrat de licence,

- Condamner Mov'in à verser à la société Ener'gym la somme de 1.340.823 € en réparation de son préjudice consécutif à la rupture brutale et abusive des relations commerciales établies,

- Condamner Mov'in à 100.000 € au titre du préjudice moral subi par la société Ener'gym,

Concernant la clause de non-affiliation post- contractuelle :

- Constater que l'article 13.1 ne prévoit aucune limite de durée ;

- Constater que la limitation territoriale prévue à l'article 13.2 n'est pas justifiée,

- Constater que la clause a pour effet d'empêcher toute poursuite de son activité par Ener'gym,

- Constater que les articles 13.1 et 13.2 ne sont pas proportionnés à la protection des intérêts légitimes de Mov'In (une licence de marque ne justifie pas une clause de non-réaffiliation),

- Constater que la clause ne respecte pas les conditions fixées par les articles L. 341-1 et 2 du code de commerce et l'article 5 du règlement 330/2010,

En conséquence,

- Dire la clause nulle et de nul effet,

- A défaut et reconventionnellement, la déclarer irrégulière et inopposable à la société Ener'gym.

- Condamner la société Mov'in à 100.000 € à titre de dommages et intérêts consécutifs au caractère irrégulier,

En tout état de cause,

- Débouter Mov'in de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions en ce compris les demandes reconventionnelles développés dans le cadre de l'appel incident,

- Condamner la société Mov'in à 30.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SELARL BDL Avocats, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 7 février 2023, la société Mov'in demande à la Cour de :

Vu l'ancien article 2224, 1315, 1134, 1147 du code civil,

Vu les pièces versées aux débats,

- Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 26 octobre 2020 en ce qu'il a déclaré que la demande de nullité de la clause d'affiliation post-contractuelle par la société Ener'gym est prescrite, débouté la société Ener'gym de sa demande en remboursement des redevance de 2012 à 2017, de sa demande au titre de la déloyauté dans l'exécution du contrat de licence, au titre de sa demande de rupture brutale, et de préjudice moral et en ce qu'il a condamné Ener'gym à payer à la société Mov'in la somme de 3.553 € au titre de l'application de la clause pénale et de la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance,

Infirmer ce jugement en ce qu'il a déclaré recevable la demande en paiement de l'indemnité de 200.000 euros,

Et statuant à nouveau,

- Débouter la société Ener'gym de sa demande en paiement de la somme de 200.000 euros pour exécution déloyale du contrat en ce qu'elle est irrecevable du fait du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle,

- Débouter Ener'gym de l'intégralité de ses demandes,

En tout état de cause,

- Condamner la société Ener'gym à payer à la société Mov'in la somme de 30.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de la présente instance.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 4 avril 2023.

MOTIVATION

La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens échangés et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.

I- Sur la prescription de la demande de la société Ener'gym de nullité de la clause de non-affiliation post-contractuelle

Exposé du moyen :

La société Mov'in soutient que la demande au titre de la clause de non-affiliation post-contractuelle est prescrite, puisque que le contrat qui la contient date de 2002 et que le délai de prescription, y compris sous l'empire du droit antérieur à la loi du 17 juin 2008, est de 5 ans, la nullité étant relative et non absolue, en l'absence d'intérêt général à protéger. Elle retient comme point de départ du délai de prescription le jour de la conclusion du contrat dans laquelle elle est mentionnée. Elle ajoute que ce contrat a été signé le même jour qu'un protocole transactionnel (qu'elle verse aux débats) qui faisait suite à une négociation approfondie entre les parties sous l'égide d'un mandataire ad hoc. Elle demande la confirmation de la décision attaquée en ce qu'elle a retenue que la prescription est acquise depuis le 15 juillet 2007.

Elle ajoute avoir parfaitement respecté l'ordre procédural des questions à aborder et qu'il n'y a rien d'anormal à ce que la fin de non-recevoir tenant à la prescription, laquelle peut être proposée en tout état de cause en application de l'article 123 du code de procédure civile, ait été évoquée avec le reste de l'affaire.

La société Ener'gym rappelle que la clause de non-affiliation ne produit ses effets qu'à compter du terme des relations contractuelles, Compte tenu qu'elle ne pouvait s'appliquer qu'à partir de la date de la rupture des relations commerciales, soit le 21 septembre 2016, la prescription ne lui parait pas acquise au jour de la date de l'assignation, soit le 1er juin 2017.

Elle prétend par ailleurs que le moyen a été soulevé tardivement, alors que Mov'in avait tout loisir de le faire plus tôt (pièces Ener'gym n° 57 et 58 : conclusions d'incident de Mov'in devant le tribunal portant sur d'autres points). Elle sollicite en conséquence le versement de dommages-intérêts en lien.

Réponse de la Cour :

En application des articles 122 et 123 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir tel que la prescription. Ce moyen peut être soulevé en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de le soulever plus tôt.

L'article 2224 du code civil dispose, dans sa version antérieure à la réforme du 17 juin 2008, que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

La Cour constate, en premier lieu, que l'article 13 de la convention de licence de marque du 15 juillet 2002 prévoit une clause intitulée « Non affiliation post-contractuelle » qui stipule que le licencié s'engage « après la rupture effective du contrat, soit à son terme normal soit en cas de résiliation anticipée, et ce sur tout le territoire national, à ne pas s'affilier, adhérer, participer directement ou indirectement à une chaîne de Centres de Remise en forme et/ou Loisirs, Nationale ou Régional, Francise ou Étrangère, ne pas en créer une lui-même, ou encore, représenter ou se lier à tout groupement, organisme, association, mutuelle, coopérative, société' concurrents du Concédant sur le territoire français d'implantation du réseau ou d'autres pays où il aurait une ou des enseignes Moving'» (pièce n° 4 Mov'in).

Cette disposition est la reprise d'une clause insérée à l'article 14 du contrat précédent (du 6 août 2001 - pièce n° 3 Mov'in), étant observé que les deux actes ont un contenu partiellement différent et que le second a été signé le même jour qu'un protocole transactionnel mentionnant, dans son préambule, que les parties ont entendu « assainir les relations entreprises (') et circonscrire à nouveau le cadre contractuel de leurs relations ».

La société Ener'gym a nécessairement eu connaissance de la clause litigieuse le jour de la signature du contrat, la circonstance que cette clause n'ait commencé à produire ses effets qu'en 2016 n'ayant pas à être pris en compte.

Il s'en suit que le délai de prescription a commencé à courir le jour de la conclusion du contrat, soit le 15 juillet 2002.

En conséquence, la société Ener'gym est irrecevable en sa demande d'annulation de la clause de non-affiliation post-contractuelle.

La Cour retient, en second lieu, qu'il ressort des éléments du dossier que la durée de la procédure (qui est orale devant les tribunaux de commerce et a par ailleurs compris une phase de conciliation) est imputable aux deux parties.

Il n'y a pas lieu d'allouer des dommages-intérêts sur le fondement de l'article 123 du code de procédure civile.

Le jugement attaqué, en ce qu'il n'a pas fait droit aux demandes d'Ener'gym sur ces points, est confirmé.

II- Sur les manquements contractuels allégués par la société Ener'gym

Exposé du moyen':

La société Ener'gym soutient que la société Mov'in a commis les manquements contractuels suivants':

Absence de promotion de la marque au niveau national et absence d'entretien de l'image du réseau prévu à l'article 6 du contrat de licence de marque';

Absence de mise en œuvre de la charte Mov'in et manquement à l'obligation d'associer les licenciés à la stratégie et à la communication du réseau';

Détournement de la marque Moving et de sa notorité pour développer d'autres enseignes concurrentes (Fitness Park notamment), si bien que le contrat n'a pas été exécuté de bonne foi.

Elle estime avoir subi un préjudice justifiant la restitution des redevances qu'elle a versées pendant cinq années précédant la saisine de la juridiction, soit de 2012 à 2017, pour une somme totale de 218.076,336 euros TTC.

La société Mov'in répond qu'elle a parfaitement respecté ses obligations en termes de promotion de la marque au niveau national, et qu'il appartenait au licencié, en vertu de l'article 6-3 du contrat de licence de marque, d'assurer la promotion de la marque au niveau local. S'agissant de la mise en œuvre de la charte Moving, elle fait valoir que l'ensemble des actions promotionnelles, publicitaires et actions marketing sont soumises chaque année à l'ensemble des licenciés lors d'assemblée générales ou conventions organisées en hiver et en été par le groupe Mov'in, or la société Ener'gym n'y a pas participé. Elle ajoute qu'aucune action judiciaire n'a été initiée par l'association de défense des licenciés Club Moving. Elle fait enfin observer qu'Ener'gym ne s'est plainte à aucun moment lors de l'exécution du contrat.

Elle conteste par ailleurs la demande de restitution des redevances au motif que le contrat conclu avec Ener'gym est un contrat de licence de marque et non un contrat de franchise ; de sorte que la redevance de marque n'est que la contrepartie de l'exploitation de la marque en question par le licencié. Ener'gym a exploité paisiblement la marque Moving depuis la signature de son premier contrat de licence en 2001.

Réponse de la Cour :

La Cour observe que les manquements contractuels allégués s'appuient sur :

Une étude de notoriété établie par Mov'in en février 2001 (pièce n° 51),

Une enquête interne effectuée par Movin, les licenciés devant répondre à la question « quels sont les projets que votre franchiseur devrait améliorer en priorité » (pièce n° 52),

Une capture d'écran de l'application Myfitnesspark (pièce n° 59)

Des courriers adressés par l'association Club Moving (pièce n° 44),

Un exemple de contrat de licence portant sur l'enseigne Fitness Park by Moving (pièce n° 22),

De captures d'écran du site internet Moving de différentes dates desquelles il ressort une augmentation du nombre des club Fitness Park (205 clubs aujourd'hui) et une capture d'écran du jour de l'assignation faisant la liste de 32 clubs Moving (pièce n° 21).

La Cour constate que ces éléments ont une valeur probatoire faible voire inexistante en considération non seulement de leur date, de la façon dont ils ont été collectés mais aussi et surtout de leur contenu même, lequel n'est pas de nature à démontrer les faits nécessaires au succès de la prétention de l'appelante.

Mov'in justifie par ailleurs de différentes actions marketing, promotionnelles et de modernisation de l'enseigne (pièce n° 24 à 32), en ce compris de nombreux articles de presse qui constituent, selon elle, une autre manière de faire de la publicité au niveau national (voir également à cet égard pièce Ener'gym n° 50).

Elle produit aussi des invitations adressées à l'ensemble des licenciés (pièces n° 33 à 35 : 30 ans du groupe Moving en juin 2015, comité des sages club Moving de juin 2016, assemblée d'hiver 2016) ainsi que des courriels correspondant à des « infos réseaux » (pièces rassemblées sous le n° 45).

Le jugement attaqué est confirmé en ce qu'il déboute Ener'gym de sa demande de remboursement des redevances de 2012 à 2017 sollicitée sur le fondement de manquements contactuels qui ne sont pas établis.

III- Sur la déloyauté alléguée

Exposé du moyen :

La société Ener'gym soutient que la société Mov'in a commis les fautes suivantes :

l'exploitation d'une autre enseigne sur le territoire concédé, par le biais de la société Gymspa, aboutissant à concurrencer directement Ener'gym en proposant des prestations similaires,

Le dénigrement de la marque par la gérante de la société GS d'[Localité 7] détenue par la société Gymspa et la transgression à l'intégrité du réseau Moving (pièce n° 20),

La discrimination de la société Ener'gym par rapport aux autres licenciés (pièce n° 18).

Elle regrette que le tribunal n'ait pas évoqué tous ces points dans son jugement.

La société Mov'in réplique que la demande telle que récapitulée dans les écritures adverses à la rubrique intitulée « réparation du préjudice consécutif à la déloyauté dans l'exécution du contrat » (p. 42) est irrecevable en raison de l'interdiction du cumul de fondement de responsabilité délictuelle et contractuelle au soutien d'une seule et unique demande de dommages-intérêts.

Elle affirme que Gymspa n'a jamais exploité la marque Moving pendant l'exécution du contrat d'Ener'gym. Elle conteste que l'unique post du 5 janvier 2017 attribué à la gérante de la société GS [Localité 7] sur un site référençant les clubs de sports (« club vétuste, moquette et déco hors d'âge. Tarifs attractifs ! Club vétuste malgré les efforts réalisés ») soit dénigrant à l'égard d'Ener'gym et constate qu'en toute hypothèse, ceci n'est pas directement reproché à Mov'in ou à son personnel. Elle fait enfin valoir qu'il ne peut y avoir eu de concurrence déloyale entre Moving et Fitness Park by Moving, les concepts, comme l'a retenu le tribunal, étant différents (club low cost et libre-service, club plus haut de gamme et coaching sportif).

Réponse de la Cour :

« L'article 1382 (devenu 1240) du code civil est inapplicable à la réparation d'un dommage se rattachant à l'exécution d'un engagement contractuel » (Civ, 2e, 9 juin 1993, n° 91-21.650). Il s'en suit que la victime d'un dommage dans le cadre contractuel ne peut pas invoquer la responsabilité délictuelle.

La société Energ'gym évoque en l'espèce de façon distincte des faits de nature extracontractuelle durant (et non dans) l'exécution du contrat, lesquels la conduisent à demander qu'il soit dit que Mov'in a eu un comportement déloyal à son égard.

S'agissant du premier de ces faits, force cependant est de constater que la circonstance que la société Gymsa, qui exploitait un club de fitness sous sa propre enseigne, ait intégré le réseau France Forme partner, à supposer celle-ci caractérisée, n'établit pas que Gymspa ait accédé à la communication du réseau et au savoir-faire de Mov'in, comme allégué.

Les trois commentaires critiques du club exploité par Ener'gym postés par ailleurs courant 2017 sur un site de référencement sont, pour deux d'entre eux, l'opinion de clientes, et pour le troisième, de la dirigeante d'un club du Val d'Oise dont les liens avec la société Mov'in ne sont pas démontrés.

Se limiter, de plus, à produire au soutien de sa prétention, comme Enery'gym le fait, un courrier du 20 juin 2016 dans lequel cette société « s'est ému de la situation » auprès de Mov'in, ne peut utilement établir la discrimination dont elle aurait fait l'objet.

Enfin, aucun fait de concurrence deloyale entre les marques Moving et Fitness Park n'est mis en évidence et Ener'gym ne prouve aucun détournement de clientèle provoqué par les agissements déloyaux allégués.

Il s'ensuit que la demande en réparation formulée au titre des agissements déloyaux durant l'exécution du contrat n'est pas fondée.

La circonstance que le jugement attaqué ait, dans le dispositif, débouté Ener'gym de sa demande de réparation « au titre de deloyauté dans l'exécution du contrat de licence » ne peut conduire à l'infirmer, aucun manquement contractuel fondé sur la déloyauté n'étant par ailleurs établi.

IV- Sur la rupture brutale des relations commerciales établies

Exposé du moyen :

La société Ener'gym soutient qu'il existe une relation commerciale établie au titre de l'article L. 442-6-I-5° (ancien) du code de commerce, laquelle a selon elle débuté le 1er janvier 1997 et a donc duré 20 ans.

Elle estime que le préavis qui aurait dû lui être accordé devait être de 30 mois, compte tenu de la nature de la relation établie sous forme d'exploitation de la marque d'un concédant, de l'interdiction future d'affiliation à un autre réseau, de l'impossibilité de récupérer les investissements réalisés, de l'ampleur des investissements pour la reconversion et de l'ouverture de Clubs du groupe Mov'in aboutissant à une captation sauvage de sa clientèle. Elle fait valoir que le préavis de 11 mois retenu par le tribunal est insuffisant. Ce dernier a justifié cette durée par une faute de la société Ener'gym qui n'aurait pas déclaré son chiffre d'affaires à plusieurs reprises, ce qu'elle conteste. Elle ajoute que même si un retard était avéré, il ne saurait servir de fondement juridique pour réduire le délai de préavis. Elle se prévaut de la décision du juge des référés de Pondoise qui lui a accordé des délais pour régler sa dette, laquelle a été intégralement réglée.

Elle sollicite la réparation des préjudices liés à la rupture brutale qu'elle évalue, en prenant en compte les gains manqués sur la base de la marge sur coûts variables, à la somme de 1.340.823 euros.

La société Mov'in répond que des relations commerciales stables, suivies et régulières entre les parties ont débuté à partir du contrat du 6 août 2001. Les éléments apportés par la société Ener'gym ne permettent pas de prouver qu'il existait un contrat entre les parties ou des paiements réguliers entre 1997 et 2001. Les deux paiements effectués en 1998 dont il est justifié (pièce Ener'gym n° 42 bis) paraissent pouvoir correspondre à la réservation d'une zone, étant rappelé qu'il est constant qu'un premier projet avec Mov'in a été discuté sur la zone de [Localité 6]. En outre, la société la société Ener'gym s'est engagé dans le protocole d'accord du 15 juillet 2002 à renoncer à toute action, réclamation ou indemnisation trouvant son origine dans les contrats antérieurs, notamment celui du 6 août 2001. La durée de la relation commerciale est donc de 14 ans.

Elle estime que la rupture n'est pas brutale car elle n'est ni imprévisible, ni soudaine, ni violente, alors même qu'Ener'gym est à l'origine de fautes graves qui auraient justifié l'absence de préavis (défaillance au titre de son obligation essentielle de paiement de ses redevances, exploitation de l'enseigne sur la base de l'ancien logo et de l'ancienne charte graphique).

Elle soutient que le préavis de 11 mois qu'elle a accordé à la société Ener'gym est suffisant s'agissant d'un renouvellement de contrat de licence de marque, et considération prise du contexte économique et de la situation concurrentielle du marché. Elle observe que la fin de contrat est intervenue le 31 aout 2017 et que les licenciements économiques dont fait état Energ'ym datent de mai et aout 2019 et ne peuvent être considérés comme la conséquence directe de la rupture. Elle relève qu'en 2017, le chiffre d'affaires d'Ener'gym a augmenté (pièce n° 52) et que si, courant 2019, l'appelante a fermé son club, c'était pour y effectuer des travaux afin d'installer une enseigne concurrente, Basic Fit (pièce n° 39).

Réponse de la Cour :

L'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce dispose, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 applicable au litige, qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par accords interprofessionnels.

Sur l'existence de la relation commerciale établie et sa durée.

La relation commerciale, pour être établie au sens des disposions susvisées, doit présenter un caractère suivi, stable et habituel. Le critère de la stabilité s'entend de la stabilité prévisible, de sorte que la victime de la rupture devait pouvoir raisonnablement anticiper pour l'avenir une certaine continuité du flux d'affaires avec son partenaire commercial.

En l'espèce, les éléments portés aux débats ne suffisent pas à établir que la relation commerciale a eu un caractère stable entre les années 1997 et 2001, contrairement à ce qu'en jugé le tribunal. Aucun contrat n'est en effet produit aux débats avant celui du 6 août 2001 et aucun paiement régulier et important n'est démontré antérieurement.

La signification de la rupture des relations commerciales étant intervenue par courrier en date du 21 septembre 2016, la relation commerciale établie a donc duré 15 ans.

Sur la brutalité de la rupture

L'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce vise à sanctionner, non la rupture elle-même, mais sa brutalité caractérisée par l'absence de préavis écrit ou l'insuffisance de préavis. Le délai de préavis suffisant, qui s'apprécie au moment de la notification de la rupture, doit s'entendre du temps nécessaire à l'entreprise délaissée pour se réorganiser, c'est-à-dire pour préparer le redéploiement de son activité, trouver un autre partenaire ou une solution de remplacement. Les principaux critères à prendre en compte sont l'ancienneté des relations, le degré de dépendance économique, le volume d'affaires réalisé, la progression du chiffre d'affaires, les investissements effectués, les relations d'exclusivité et la spécificité des produits et services en cause.

Il n'y a pas lieu de prendre en considération certains manquements allégués dans l'exécution du contrat dès lors que ces derniers n'ont pas atteint le seuil de gravité requis pour justifier une résiliation unilatérale et immédiate de celui-ci.

En l'espèce, la société Ener'gym a bénéficié d'un préavis de 11 mois que la Cour considère en l'espèce comme suffisant, en état des éléments fournis.

Ener'gym avait la faculté de poursuivre son activité sous sa propre enseigne et a été prévenue suffisamment en amont pour être en mesure d'anticiper, par différentes mesures, l'ouverture éventuelle à l'expiration du préavis d'un centre Moving dans son ancienne zone d'exclusivité.

Le jugement attaqué est confirmé en ce qu'il déboute Ener'gym de sa demande au titre de la rupture brutale.

V- Sur le préjudice moral allégué

Exposé du moyen :

La société Mov'in sollicite réparation du préjudice moral consécutif selon elle à sa mise à l'écart et aux manœuvres de la société Mov'in afin de l'évincer du réseau, à hauteur de 100.000 euros.

La société Ener'gym demande à la Cour de constater qu'Ener'gym, qui se contente de quelques lignes d'affirmations, est totalement défaillante dans la charge de la preuve qui lui incombe.

Réponse de la Cour :

Aucune faute, ni aucun préjudice ne sont en sont établis en espèce.

Le jugement attaqué est confirmé en ce qu'il déboute Ener'gym de sa demande au titre du préjudice moral qu'elle soutient avoir subi.

VI- Sur l'application de la clause pénale

Exposé du moyen :

La société Mov'in demande la confirmation de la condamnation de la société Ener'gym au paiement d'une indemnité au titre de la clause pénale prévue à l'article 14 du contrat pour manquement à ses obligations de déclaration de chiffre d'affaires et de paiement, à hauteur de 35.530,16 euros TTC sur la dernière année d'exploitation.

La société Ener'gym conteste le fondement de cette demande formulée en première instance à titre reconventionnel, l'article 14 du contrat ne s'appliquant selon elle qu'en cas de résiliation du contrat aux torts du licencié. Or ce n'est pas le cas en l'espèce, puisque la lettre de rupture ne mentionne aucunement une faute du licencié, mais met uniquement un terme au contrat à son échéance.

Réponse de la Cour :

Le contrat du 15 juillet 2002 stipule en son article 14-Clause pénale :

« En dehors de la clause pénale spécifique liée à l'obligation de non-concurrence, tout manquement du licencié aux obligations fondées sur les engagements financiers du présent contrat (défaut de règlement des factures ou des redevances dans les délais, prélèvement refusé ou impayé, traite impayée, chèque impayé etc) sera considéré comme une cause de rupture du contrat aux torts du licencié.

Après une mise en demeure restée infructueuse, le concédant pourra alors, si bon lui semble, exiger la mise en œuvre de l'article 8-2 du contrat.

Dans ce cas, outre les sommes qui lui sont dues, il sera fait application au licencié d'une pénalité égale au montant des sommes honoraires, redevances etc. qui auraient été normalement dues par le licencié au concédant, si le contrat avait suivi son cours jusqu'à son terme naturel, et sans que cette pénalité puisse être inférieure à une année de redevances ».

La Cour retient que cet article prévoit, en ses alinéas 1 et 2, la résiliation aux torts du licencié, selon un mécanisme spécifique (mise en demeure restée infructueuse pendant 30 jours ouvrant droit, en application de l'article 8-2 à une résiliation «'sans formalités judiciaires (') sans autres délais'»).

L'article 14 contient ensuite, en son alinéa 3, mais uniquement dans cette hypothèse («'dans ce cas'»), une clause pénale.

Or, en reproduisant, dans sa lettre de dénonciation du 21 septembre 2016, une autre disposition (article 7-Durée du contrat), de laquelle elle déduit que le contrat s'est renouvelé par tacite reconduction tous les 3 ans à compter du 31 août 2005, la société Mov'in a nécessairement entendu, lorsqu'elle a indiqué dans ce courrier que la convention produirait ses effets jusqu'au terme du contrat soit le 31 aout 2017, choisir un autre fondement juridique.

Elle n'a au demeurant pas fait état dans cette lettre, ne serait-ce qu'à titre accessoire ou superfétatoire, d'un manquement d'Ener'gym à ses obligations fondées sur les engagements financiers du présent contrat.

Il ne peut en conséquence être fait application en l'espèce l'alinéa 3 de l'article 14.

La décision attaquée, qui a condamné Ener'gym à payer à la société Mov'in la somme de 3.553 € au titre de l'application de la clause pénale, est infirmée.

VII- Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société Mov'in les frais irrépétibles d'appel qu'elle a été contrainte d'exposer pour faire valoir ses droits devant la Cour.

La société Ener'gym sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle est déboutée de sa demande formée à ce titre.

Energ'ym, qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement en ses dispositions qui lui sont soumises, sauf en ce qu'il a condamné la société Ener'gym à payer à la société Mov'in la somme de 3 553 euros au titre de la clause pénale ;

Statuant de nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

Déboute la société Mov'in de sa demande fondée sur l'application de l'article 14-clause pénale du contrat ;

Condamne la société Ener'gym à payer à la société Mov'in la somme supplémentaire de 4 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel,

Condamne la société Ener'gym aux dépens d'appel.