CA Colmar, 1re ch. civ. B, 29 janvier 2007, n° 05/00385

Mme Marie-Hélène LORENTZ épouse SIMEON signait le 6 mai 1986 un acte d'adhésion au cahier des charges de concession établi par la société EXPLOITATION HOTELIERE DU PALAIS exploitant à STRASBOURG l'Hôtel HILTON (ci-après dénommée la société LE HILTON) par laquelle cette dernière l'autorisait à exploiter une boutique de cadeaux, produits régionaux, articles de librairie, cadeaux et journaux dans le hall principal de l'Hôtel, pour une durée d'un an à compter du 1er mai 1986 renouvelable par tacite reconduction, moyennant paiement d'une redevance de 5 % des recettes totales hors taxes avec un minimum révisable chaque année et résiliation sans indemnité moyennant un préavis d'un mois. Cet acte prévoyait également la définition contractuelle des jours et heures d'ouverture de l'exploitation et les produits vendus avec extension possible après autorisation de l'Hôtel.

Selon avenant du 24 février 1995, il était convenu entre les parties que l'aménagement intérieur, le mobilier et le matériel destinés à l'activité de la boutique seraient à la charge de Mme SIMEON.

Selon courrier du 15 avril 1996 de la société LE HILTON, il était autorisé un élargissement de la liste des produits vendus à des accessoires de mode, parfums, prêt-à-porter homme et femme et précisé que des projets publicitaires devaient être remis à la direction de l'Hôtel pour être distribués aux clients.

Au cours du premier semestre 2003 Mme SIMEON a fait part au directeur de l'Hôtel de son désir de prendre sa retraite au cours de l'année 2004. Selon lettre de son avocat du

17 novembre 2003, elle revendiquait la propriété commerciale et, avant que de mettre en œuvre la procédure de l'article L.145-51 du Code du commerce, souhaitait le rachat de son fonds par la société LE HILTON moyennant le prix de 76.224,51 euros hors taxes. Ce courrier était doublé d'une sommation interpellative signifiée les 23 et 26 novembre 2004. Mais par lettre recommandée du 1er décembre 2003 (accusé réception signé le

4 décembre 2003) la société LE HILTON refusait, prenant soin de rappeler que

Mme SIMEON n'était pas locataire et ne répondait pas aux conditions de l'article L.145-51 du Code de commerce.

C'est dans ces conditions que le 10 février 2004, Mme SIMEON faisait assigner à jour fixe la société LE HILTON devant la Chambre Commerciale du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG aux fins de se voir reconnaître le bénéfice du statut des baux commerciaux, de voir constater le refus de la défenderesse de la voir disposer de son fonds par une cession et, en conséquence, de la voir condamner au paiement, outre les dépens et 2.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, d'un montant de 178.362,18 euros à titre de dommages et intérêts. Mais, par jugement du 11 mars 2004, la juridiction saisie faisait droit aux conclusions d'incompétence soulevée par la société

LE HILTON et renvoyait l'affaire et les parties devant la Chambre Civile du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG.

Selon acte extra-judiciaire délivré le 30 mars 2004 à personne habilitée,

Mme SIMEON donnait alors congé à la société LE HILTON pour le même jour aux motifs qu'elle entendait partir à la retraite et que la société LE HILTON lui déniait la propriété commerciale et faisait obstacle à la cession du fonds et du bail notamment au bénéfice de Mme VIDOCIN. De fait, ce même jour elle remettait les clefs du local à l'assistante de direction Mme BARTH.

Selon courrier de réponse du 8 avril 2004, la société LE HILTON prenait acte de la renonciation de Mme SIMEON à la convention de concession, tout en s'insurgeant contre la référence faite au statut des baux commerciaux et à la mise en œuvre de l'article

L.145-51 du Code du commerce.

C'est dans ces conditions que l'instance devait se poursuivre devant la Chambre Civile du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG, Mme SIMEON fondant sa demande sur l'article 1382 du Code civil tandis que la société LE HILTON réclamait, sur demande reconventionnelle, un montant de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts, chacune des parties reprenant les mêmes arguments.

Par jugement du 14 décembre 2004, la juridiction saisie, considérant que :

- si la clientèle de l'Hôtel était mélangée, apparemment l'essentiel de la clientèle de la boutique était une clientèle de l'Hôtel, Mme SIMEON n'étant pas en mesure de prouver que sa clientèle fréquentait ce local commercial uniquement pour elle si bien que, à défaut de clientèle propre, Mme SIMEON n'était propriétaire de rien et n'avait plus à subir aucun préjudice

- à supposer le contraire, la faute ne pouvait être que contractuelle et non délictuelle

- le formalisme de l'article L.145-51 du Code du commerce est strict, exigeant que le locataire signifie au bailleur son intention si bien que la lettre recommandée avec accusé réception du 17 novembre 2003 ne pouvait valoir signification

- le bailleur n'ayant pas été régulièrement saisi ne pouvait répondre d'autant que Mme SIMEON ne précisait pas dans ce courrier quelles pouvaient être les activités commerciales envisagées après elle et n'indiquait pas le prix de cession de son commerce, la lettre du 27 janvier 2004 de Mme VIDOCIN envoyée à la demanderesse ne venant pas confirmer la thèse du refus, mais de l'attentisme dans lequel était placé le directeur de l'Hôtel.

- l'Hôtel HILTON n'étant pas en mesure d'accepter ou de refuser n'a pu commettre de faute en refusant.

- les quelques lettres que la demanderesse a fait adresser à l'Hôtel HILTON ne pouvaient être considérées comme un harcèlement, ce dernier se trouvant dans une situation économique et juridique incomparable avec celle de la demanderesse n'ayant pu subir de préjudice, a statué comme suit :

DEBOUTE Marie-Hélène LORENTZ-SIMEON de sa demande,

DEBOUTE la SOCIETE EXPLOITATION HOTELIERE DU PALAIS de sa demande reconventionnelle,

CONDAMNE Marie-Hélène LORENTZ-SIMEON aux frais de la présente procédure, et à payer à la défenderesse la somme de 2.500 euros (deux mille cinq cents euros) par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.'

A l'encontre de ce jugement Mme SIMEON a interjeté appel par déclaration déposée le 17 janvier 2005 au greffe de la Cour.

Par ordonnance du magistrat de la mise en état du 15 septembre 2006, sa requête en vue de l'audition de Mme VIDOCIN à titre de témoin était rejetée en l'état.

Se référant à ses derniers écrits du 9 mai 2006, le conseil de l'appelante demande à la Cour de :

DONNER ACTE à Mme Marie-Hélène LORENTZ épouse SIMEON de ce qu'elle a produit un bordereau de communication de pièces conforme à l'article 954 du NCPC.

DECLARER l'appel de Mme Marie-Hélène LORENTZ épouse SIMEON recevable et bien fondé.

INFIRMER le jugement dont appel.

Et statuant à nouveau :

DIRE ET JUGER la demanderesse recevable et bien fondée en sa demande.

CONSTATER l'existence d'une clientèle propre et d'un fonds de commerce appartenant à Mme SIMEON.

CONSTATER le refus fautif et dommageable de la défenderesse de reconnaître tout droit de cession quelconque d'un droit au bénéfice de Mme SIMEON, et de la voir disposer librement de son fonds, notamment par une cession, respectivement de l'indemniser.

CONDAMNER en conséquence la Société EXPLOITATION HOTELIERE DU PALAIS à payer à Mme SIMEON un montant de 178.362,18 euros de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal en sus à compter du jour de l'arrêt à intervenir.

DEBOUTER la Société EXPLOITATION HOTELIERE DU PALAIS de sa demande reconventionnelle en paiement d'une somme de 10.000 euros pour résistance abusive et frustratoire, avec intérêts légaux en sus.

CONDAMNER la Société EXPLOITATION HOTELIERE DU PALAIS à payer à

Mme SIMEON un montant de 2.500 euros d'indemnité de procédure au titre de la première instance, en application de l'article 700 du NCPC, avec intérêts au taux légal en sus à compter du jour de l'arrêt à intervenir.

CONDAMNER la Société EXPLOITATION HOTELIERE DU PALAIS à payer à

Mme SIMEON un montant de 2.500 euros d'indemnité de procédure au titre de l'instance d'appel, en application de l'article 700 du NCPC, avec intérêts au taux légal en sus à compter du jour de l'arrêt à intervenir.

CONDAMNER la Société EXPLOITATION HOTELIERE DU PALAIS aux entiers dépens des deux instances, et aux éventuels frais d'expertise.

ORDONNER Avant-Dire-Droit, au cas de contestation adverse persistante de la teneur et de la portée du courrier produit aux débats, l'audition de Madame VIDOCIN, sur les faits rapportés par ledit courrier.'

Il fait valoir pour l'essentiel que :

- l'appelante bénéficie de la propriété commerciale compte tenu de l'existence d'une clientèle propre et d'un fonds de commerce indépendant de la clientèle de l'hôtel, quelle que soit la qualification donnée par les parties à la convention de 1981.

- l'intimée a expressément refusé toute cession du fonds par écrit, commettant une faute de nature à engager sa responsabilité délictuelle. Au besoin il est sollicité l'audition de Mme VIDOCIN qui souhaitait racheter le fonds.

- elle a subi un important préjudice devant être évalué à au moins 87 % de son chiffre d'affaires pour l'année 2003 et, en tant que de besoin, à déterminer à dires d'expert.

Se référant à ses derniers écrits du 4 novembre 2005, la société LE HILTON conclut au rejet de l'appel, à la confirmation du jugement entrepris et à la condamnation de l'appelante au paiement, outre les dépens et 4.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, d'un montant de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure d'appel abusive et vexatoire, en soutenant en substance que :

- l'appelante n'était pas propriétaire d'un fonds de commerce indépendant de l'exploitation de l'hôtel et ne peut donc se prévaloir du statut des baux commerciaux.

- outre que l'intimée ne connaît pas Mme VIDOCIN, aucune des conditions prévues par l'article L.145-51 du Code du commerce en matière de cession du bail et de fonds de commerce par un commerçant retraité n'existe en l'espèce.

- l'intimée n'a pas eu à refuser une cession de fonds de commerce qui ne lui a jamais été proposée, ni imposée, ni notifiée.

- l'appel est particulièrement abusif.

SUR QUOI LA COUR :

Vu la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour plus ample exposé de leurs moyens et arguments :

L'appel interjeté dans des conditions de forme et de délai dont la validité n'est pas contestée est recevable.

1) Sur la revendication du statut des baux commerciaux :

Outre que la Cour n'est pas liée par la qualification juridique donnée par les parties à leur convention, le statut des baux commerciaux est d'ordre public.

Encore faut-il que l'appelante démontre qu'elle est bien titulaire d'un fonds de commerce, donc que son exploitation remplisse trois conditions, à savoir des locaux stables et permanents, l'existence d'une clientèle propre, et le bénéfice d'une certaine autonomie de gestion.

S'agissant de la première condition concernant les locaux, ce point n'est pas discuté par les parties et, en toute hypothèse, il résulte clairement des photographies versées aux débats que les locaux litigieux constituent une structure fermée pouvant être fermée à clefs et ouverte tout au long de l'année.

S'agissant de l'existence d'une clientèle propre, le fait que les locaux occupés par l'appelante soient inclus dans le hall de l'Hôtel HILTON n'est pas un critère pertinent de l'absence de clientèle propre (Ass. Plén. 24/4/70).

De plus, et contrairement à l'opinion du premier juge, il n'est pas nécessaire que la clientèle propre de l'appelante soit prédominante dans l'exploitation des locaux. Il suffit qu'elle existe (Cass. Civ. 19/3/03).

Or, l'appelante produit aux débats une liste de clients, pour la plupart habitant STRASBOURG, ayant fait des achats à 'LA BOUTIQUE', et dont certains ont établi une attestation en ce sens. Ainsi, les attestantes et attestants FRITZ, ROSENSTIEL, MINARD, GOTTEHRER, ZAGAR, REMY, PFISTER, KAUFFMANN, BENEDICK, SCHMELZER et FEIL sont domicilés à STRASBOURG et les attestants et attestantes ROOS, MUTZIG, AMRHEIN, FOURNIER, GOETZ et BOEHM habitent des communes avoisinantes de STRASBOURG ou situées dans le BAS-RHIN, à l'exception de Mme GAILLOT demeurant à LILLE. De plus, l'ensemble de ces attestantes et attestants précisent que, sans être concernés par l'activité hôtelière de la société LE HILTON, ils venaient régulièrement et depuis plusieurs années spécialement à 'LA BOUTIQUE' où certains faisant des achats pour des montants conséquents (attestations GOTTEHRER, ROOS, KAUFFMANN, GOETZ), la plupart en raison de l'originalité ou de l'exclusivité des produits proposés (attestations MINARD, POUSSARD, PFISTER, AMRHEIN, BENEDICK, GOETZ, FEIL) ou même plus simplement en raison de la grande possibilité de stationnement (attestations ROSENSTIEL, POUSSARD).

Ceux-ci viennent confirmer l'attestation de la société STK Expertises, expert-comptable de l'appelante, qui précise que le chiffre d'affaires de 205.014 euros hors taxes réalisé en 2003 provenait, à 87 %, de clients strasbourgeois.

Dans ces conditions, l'appelante justifie bien disposer d'une clientèle propre.

S'agissant enfin de l'existence d'une certaine autonomie de gestion, le bénéfice du statut peut être dénié si l'exploitant du fonds est soumis à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité (Civ 19/1/05).

Or, en l'espèce, la soumission à des horaires ne saurait constituer à elle seule une telle contrainte. En effet, il résulte des pièces que l'appelante gère elle-même ses stocks, ses approvisionnements en se choisissant ses fournisseurs, et ses ventes, et est à l'origine également des campagnes de publicité auprès de sa clientèle (ainsi que cela résulte des factures de l'imprimeur qu'elle a sollicité). Enfin il résulte des pièces comptables qu'elle assurait elle-même le paiement des impôts et taxes et des charges sociales et que le mobilier figure à l'actif immobilisé de son bilan.

Dans ces conditions, il doit être considéré qu'elle exerçait une activité commerciale de manière indépendante, sa soumission sur certains points à l'accord ou à la décision de la société bailleresse n'étant pas incompatible avec le libre exercice de son activité.

En conséquence, et contrairement à l'opinion du premier juge, il sera fait droit aux conclusions d'appel en ce sens que l'appelante exploitait bien un fonds de commerce propre dans les locaux loués auprès de la société LE HILTON et, de ce fait, est en droit de revendiquer le statut des baux commerciaux.

B) sur la faute de la société intimée :

Il est reproché à la société intimée d'avoir refusé à l'appelante, désireuse de prendre sa retraite, la cession de son fonds de commerce à Mme VIDOCIN.

Or, dans son courrier recommandé du 17 novembre 2003, le conseil de l'appelante se fondait expressément sur les dispositions de l'article 142-51 du Code du commerce.

Cependant, cet article, qui prévoit pour le locataire désireux de prendre sa retraite de céder son droit au bail sans cession de son fonds, moyennant un changement d'activité, a été inclus dans la section 8 des baux commerciaux intitulée 'de la déspécialisation' dont il fait partie intégrante et emprunte la procédure alors prévue en cas de demande de déspécialisation plénière ou partielle par le locataire restant en place.

Or ce dernier doit faire sa demande au bailleur par acte extra-judiciaire et la dénoncer en la même forme au créancier inscrit sur le fonds de commerce, le bailleur devant, dans les trois mois de la demande, signifier son refus, son acceptation ou encore les conditions auxquelles il subordonne son accord (article 145-49 du Code du commerce).

Dès lors, la signification de la cession de bail au propriétaire et aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce, prévue par l'article L.145-51 du Code du commerce, doit-elle aussi se faire par acte extra-judiciaire. En outre, comme l'a relevé le premier juge, l'article 651 du nouveau code de procédure civile précise qu'une signification est une notification faite par acte d'huissier de justice, ce qui s'explique aisément par la priorité de rachat prévue par l'article L.145-51 au profit du bailleur aux conditions fixées dans la signification.

Dès lors, il s'agit là d'un formalisme strict que l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception ne saurait remplacer.

En conséquence, la société LE HILTON n'ayant pas été saisie dans les formes légales n'avait pas à répondre à ce courrier ni à saisir le Tribunal de Grande Instance dans le délai de deux mois pour marquer son refus.

Enfin, le courrier de Mme VIDOCIN versé aux débats, dont la date d'expédition à l'appelante est ignorée, et faisant état de réticences de la part du directeur de l'hôtel à l'égard d'une cession à son profit en l'absence de tout courrier de la locataire en place doit être examiné avec beaucoup de circonspection, n'étant même pas conforté par une attestation de son auteur et les allégations contenues étant vivement contestées par l'intimée, si bien qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'enquête, une mesure d'instruction ne pouvant être ordonnée en vue de suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve.

Dans ces conditions, et dès lors que le bail a été rompu par la signification par

Mme SIMEON du congé à la date du 30 avril 2004 conformément à l'article L.145-4alinéa 3 du Code du commerce, aucune faute ne peut être reprochée à la société intimée.

En conséquence, le jugement sera confirmé sur ce point.

C) Pour le surplus :

L'appel étant partiellement fondé quant au bénéfice du statut des baux commerciaux reconnu à l'appelante, la procédure n'est pas abusive et la demande en dommages et intérêts de l'intimée sera rejetée.

L'appelante succombant pour l'essentiel supportera les dépens d'appel et sa demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ne saurait prospérer.

En revanche, aucune considération d'équité ne milite en faveur de l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au profit de l'intimée pour l'instance d'appel.

PA R C E S M O T I F S

LA COUR,

DECLARE l'appel régulier et recevable en la forme ;

Au fond, le DIT partiellement fondé ;

CONSTATE que l'appelante est propriétaire d'un fonds de commerce et bénéficie du statut des baux commerciaux ;

CONSTATE que la société intimée n'a commis aucune faute ;

CONFIRME par substitution de motifs le jugement déféré en toutes sesdispositions ;

DEBOUTE les parties de l'intégralité de leurs conclusions d'appel ;

CONDAMNE l'appelante aux dépens d'appel.