CA Paris, Pôle 1 ch. 8, 28 mai 2021, n° 20/05266

Le 6 mars 2019, la société Arcole et M. A., gérant de fonds d'investissement, ont conclu une « alliance stratégique et financière » ayant pour objet la création d'usines de méthanisation, M. A. devant contribuer au financement du projet à travers les fonds d'investisssement Optipremium 1 et Optirevenus 1.

Le 13 mai 2019, les sociétés Arcole, Optipremium 1 et Optirevenus 1 ont créé la société par actions simpifiée AA Méthane 1, ayant pour objet l'exploitation d'une unité de méthanisation à Saint-Jean-de-Sauves (Vienne). Le capital social était réparti à hauteur de 51 actions pour la société Arcole, 15 pour la société Optirevenus 1 et 34 pour la société Optipremium 1.

M. B., président d'Arcole, a été désigné en qualité de président de la société AA Méthane 1 et M. C. en qualité de directeur général.

Des conventions de compte-courant d'associé ont été signées entre la société AA Méthane 1, d'une part, les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1, d'autre part, et les secondes ont effectué au profit de la première des apports en compte courant d'un montant total de 480.000 euros entre mars et juillet 2019.

Un différend a vu le jour entre M. A., d'une part, la société Arcole et M. B., d'autre part, M. A. reprochant à ce dernier un manque de transparence dans l'emploi des fonds.

Le 2 septembre 2019, la société AA Méthane 1 a adressé à M. A. et aux sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 une mise en demeure de régler le reliquat de fonds propres pour un montant de 520.000 euros et, le 5 septembre 2019, une convocation à l'assemblée générale extraordinaire de la société a été adressée à l'ensemble des actionnaires.

M. A. a refusé, au nom des sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1, de participer à cette assemblée générale et a demandé une nouvelle convocation, faisant état d'un délai trop bref, d'un ordre du jour trop imprécis et de l'absence de communication des documents d'information préalablement sollicités.

Le 27 septembre 2019, M. A. a dénoncé la convention « d'alliance stratégique et financière » signée par les parties le 6 mars 2019.

L'assemblée générale extraordinaire de la société AA Méthane 1 s'est tenue le 15 octobre 2019 en présence d'un huissier.

Le 31 décembre 2019, les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 ont assigné la société Arcole et M. B. devant le président du tribunal de commerce de Paris afin qu'il ordonne une expertise de gestion et désigne un administrateur provisoire de la société AA Méthane 1, en lieu et place de M. B., avec les pouvoirs les plus étendus pour gérer et administrer la société AA Méthane 1, notamment pour s'assurer de la régularité de sa comptabilité.

Par ordonnance du 11 mars 2020, le président du tribunal de commerce de Paris a dit n'y avoir lieu à référé et laissé les dépens à la charge des sociétés Optipremium 1, Optirevenus 1 et AA Méthane 1.

Par déclaration du 13 mars 2020, les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 ont relevé appel de cette décision.

Par arrêt avant dire droit auquel il est expressément renvoyé pour le rappel des faits et de la procédure, la cour a ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture et la réouverture des débats pour inviter les sociétés AA Méthane 1 et Arcole à produire les pièces numérotées visées dans le bordereau joint à leurs conclusions. Elle a également invité les parties à justifier du pouvoir de la société AA Méthane 1 en première instance et de la copie des actes introductifs d'instance délivrés devant le premier juge.

Dans leurs dernières conclusions, après réouverture des débats, notifiées le 21 mars 2021, les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 demandent à la cour de :

infirmer l'ordonnance dont appel et, statuant à nouveau,

ordonner une expertise de gestion ;

désigner un administrateur provisioire de la société AA Méthane 1 en lieu et place de M. B., qui restera en fonction jusqu'au terme de la mission de l'expert et dont la rémunération sera à la charge de la société AA Méthane 1 ;

condamner solidairement M. B. et la société Arcole à leur payer la somme de 3.000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Dans leurs dernières conclusions notifiées le 24 mars 2021, les sociétés AA Méthane 1 et Arcole, ainsi que M. B., demandent à la cour de :

in limine litis, dire et juger que les demandes formées par les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus sont irrecevables ;

subsidiairement,

dire et juger qu'il n'y a pas lieu à référé sur la demande d'expertise de gestion ;

dire et juger qu'il n'y a pas lieu à référé sur la demande de nomination d'un administrateur provisoire ;

confirmer l'ordonnance entreprise ;

en tout état de cause,

condamner les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 à payer, chacune, la somme de 4.000 euros aux sociétés AA Méthane 1 et Arcole au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 24 mars 2021.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, la cour renvoie expressément aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile

SUR CE, LA COUR,

Sur la recevabilité de l'appel

Les intimés soutiennent que l'appel des sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 est irrecevable par application de l'article 547 du code de procédure civile, au motif que la société AA Méthane 1 n'était pas partie en première instance, les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1, ses actionnaires, n'ayant pas le pouvoir de la représenter.

Aux termes de l'article 547 du code de procédure civile, en matière contentieuse, l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance.

Mais, comme le rappellent les appelantes, la délivrance d'une assignation à une personne physique prise en qualité de représentant légal d'une personne morale permet d'assigner valablement cette dernière (Com., 17 février 2015, pourvoi n° 13-26.478 ; Com., 10 juillet 2019, pourvoi n° 18-18.733).

En l'espèce, l'assignation devant le président du tribunal de commerce a été délivrée à M. B., « ès qualité de président de la société AA Méthane 1 », ce dont il résulte que la société a été valablement assignée.

Dès lors que la société AA Méthane 1 était partie en première instance, l'appel dirigé contre elle est recevable.

Les intimés soutiennent également qu'en application de l'article 690 du code de procédure civile, la société AA Méthane 1 ne pouvait être valablement assignée qu'à l'adresse de son siège à Saint-Jean-de-Sauves, et non au domicile de son président à Paris.

L'article 690 du code de procédure civile dispose que la notification destinée à une personne morale de droit privé est faite au lieu de son établissement. A défaut d'un tel lieu, elle l'est en la personne de l'un de ses membres habilités à la recevoir.

Cependant, les intimés ne soulèvent pas la nullité de la signification de l'assignation en application de l'article 693 du code de procédure civile, seule sanction de la violation de l'article 690 du code de procédure civile. En toute hypothèse, la société AA Méthane 1 n'invoque aucun grief lié à l'absence de signification de l'assignation à son siège social.

Enfin, les intimés font valoir que les demandes formées par les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 sont irrecevables par application du principe de l'estoppel dès lors qu'elles ont déclaré en première instance agir au nom de la société AA Méthane 1 et qu'elles ont ensuite interjeté appel contre celle-ci.

Dans leur acte introductif d'instance, les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 précisaient en effet agir « en qualité d'associés de la société AA Méthane 1 » et en son nom. Dans leur déclaration d'appel, elles désignent la société AA Méthane 1 en qualité d'intimée.

Cependant, ce changement procédural ne caractérise pas la contradiction au détriment d'autrui, les appelantes ayant formulé en première instance et en appel les mêmes demandes et développé les mêmes moyens au soutien de ces demandes. Elles n'ont donc pas changé de position en cours de procédure.

Il convient en conséquence de déclarer leur appel recevable.

Sur la demande d'expertise de gestion

En application de l'article L. 225-231 du code de commerce, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société. A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Ce texte, applicable aux sociétés par actions simplifiées, permet aux associés ou actionnaires détenant 5% du capital de demander une expertise de gestion.

Les intimés soutiennent que les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 sont irrecevables à solliciter une expertise de gestion visant pour partie la société Arcole dès lors qu'elles ne sont pas associées de cette société.

Si elles ne peuvent en effet solliciter une expertise de gestion concernant la société Arcole, elles sont en revanche recevables à le faire concernant la société AA Méthane 1.

L'expertise de gestion sollicitée par les appelantes est motivée par le fait que « les fonds versés [par elles] à AAM1, soit 480.000 euros, ont été utilisés de façon opaque par la société Arcole » et qu'elles estiment « absolument nécessaire de clarifier les opérations effectuées avec les fonds d'AAM 1 ».

La désignation d'un expert judiciaire suppose une phase préalable d'interrogation des dirigeants.

Les intimés soutiennent que la société AA Méthane 1 a répondu aux questions posées par les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1.

La cour relève que, dans un mail du 20 novembre 2019, les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 ont demandé à M. B., président de la société AA Méthane 1, la communication de divers documents : coordonnées de l'expert-comptable et du commissaire aux comptes de la société, convention d'intervention entre les sociétés AA Méthane 1 et Arcole, justificatifs comptables des écritures relatées dans les documents communiqués et documents administratifs préparés/présentés pour AA Méthane 1. Elles l'ont également interrogé sur les raisons pour lesquelles il ne convoquait pas d'assemblée générale en dépit de leur demande « formée conformément à l'article 20 des statuts ».

M. B. a répondu le 22 novembre 2019 que les coordonnées de l'expert-comptable avaient été adressées au gérant des sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 dès le 24 avril 2019 et qu'une assemblée générale avait eu lieu le 15 octobre 2019, à laquelle M. A. n'avait pas souhaité participer.

Cependant, bien que le mail du 20 novembre 2019 manque de précision, il résulte des pièces produites par les appelantes que leur gérant a sollicité en vain, à compter du mois de juin 2019, les dirigeants de la société AA Méthane 1 afin d'obtenir des informations précises et transparentes sur l'utilisation des fonds versés, soit 480.000 euros.

Ainsi, dans un mail du 27 juillet 2019, M. A. exposait qu'il devait rendre des comptes à ses souscripteurs et ne pouvait donc investir dans le projet que si celui-ci se faisait en toute transparence.

Dans un mail du 7 août 2019, son expert-comptable sollicitait des explications et précisait qu'il avait besoin de savoir comment les appels de fonds avaient été utilisés et ventilés, rien n'indiquant, selon lui, « un état des travaux justifiant la totalité des appels de fonds ».

Dans une lettre du 5 septembre 2019, M. A. indiquait encore : « nous avons d'ores et déjà versé, à date, la somme de 480.000 euros, soit presque la moitié des fonds propres nécessaires pour l'ensemble du projet, alors que nous n'avons reçu, en contrepartie, aucun élément permettant de nous assurer de l'utilisation de ces sommes pour financer le projet annoncé. Pire encore, à la lecture de la balance des comptes arrêtés au 31 juillet 2019 que vous avez finalement été contraints de nous communiquer, il appert que la quasi-intégralité des sommes versées par nos deux fonds a été rétrocédée à la société Arcole, alors que nous observons qu'aucune convention en compte-courant n'a été conclue entre Arcole et AA Méthane 1 et que vous vous êtes toujours refusés à nous justifier de ces étranges mouvements de fonds. Au surplus, nous n'avons eu de cesse de vous rappeler qu'aux fins de nous conformer à nos obligations légales et à notre devoir d'information vis-à-vis des investisseurs privés qui nous ont fait confiance, il était impérieux que : vous me fournissiez les relevés de comptes bancaires de la société AA Méthane 1 depuis sa création ; vous m'indiquiez très précisément comment ont été dépensés les 480.000 euros que nous avons d'ores et déjà versés en compte courant à la société Méthane 1 [...]. Or, à ce jour, et en dépit de nos demandes répétées en ce sens [...] nous n'avons toujours pas été en mesure d'effectuer les rapprochements comptables permettant de garantir l'utilisation des fonds que nous avons injectés dans la société AA Méthane 1 [...]. Comme nous vous l'avons déjà indiqué, nous ne pouvons signer un nouveau chèque en blanc et procéder à un versement supplémentaire en compte courant au sein de la SAS AA Méthane 1, avant d'avoir obtenu l'ensemble des informations et des garanties que nous réclamons depuis maintenant plusieurs mois ».

M. A. concluait par une mise de demeure de communiquer sous huitaine l'ensemble des éléments de nature à lui permettre de connaître « l'utilisation faite des 480.000 euros versés conjointement par les fonds Optirevenus 1 et Optipremium 1 ».

Par une lettre du même jour, 5 septembre 2019, M. B. convoquait les actionnaires de la société AA Méthane 1 à une assemblée générale devant se tenir le 12 septembre suivant.

Par lettre du 9 septembre 2019, M. A. répondait que les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 ne participeraient pas à cette assemblée générale car le délai de convocation était trop court et l'objet trop imprécis, ajoutant qu'il sollicitait une nouvelle convocation et la réponse à sa mise en demeure du 5 septembre.

Une nouvelle assemblée générale était convoquée le 25 septembre 2019 pour le 15 octobre suivant.

Cependant, entre temps, le 27 septembre 2019, déplorant l'absence de réponse à sa mise en demeure du 5 septembre 2019, M. A. rompait la convention d'alliance stratégique et financière conclue le 6 mars 2019 avec la société Arcole (pièce n° 23 des appelantes).

Il ressort du procès-verbal de constat d'huissier du 15 octobre 2019 produit par les deux parties que les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 n'étaient pas présentes à l'assemblée générale extraordinaire de la société AA Méthane 1 ayant pour objet, notamment, le financement de la construction de l'unité de méthanisation de Saint-Jean-de-Sauves.

Lors de cette assemblée générale, le directeur général de la société Arcole a indiqué que « les difficultés financières majeures rencontrées par la société Arcole » l'empêchaient de « réaliser concrètement sa mission qui lui a été confiée de manière contractuelle ». Il a demandé au président de la société AA Méthane 1 « d'agir pour mettre fin à cette situation qui ne peut perdurer ».

M. B., président de la société AA Méthane 1, a également précisé qu'il manquait la somme de 520.000 euros, promise « contractuellement par les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 », et que la société Arcole leur avait adressé plusieurs injonctions de pallier ce manque financier, demandes restées sans effet.

Il a encore indiqué que les fonds propres attendus devaient permettre la mise en place de l'ingéniérie financière destinée au financement global du projet de Saint-Jean-de-Sauves et que la situation bancaire de la société était un solde créditeur de 13.074,16 eurs, déplorant que l'abandon du projet par M. A. créât une « très grosse perte pour la société AA Méthane 1 ».

Enfin, il a conclu qu'il ne pouvait « prendre de décision ni demander en l'état une quelconque exécution financière à Optipremium 1 et Optirevenus 1, ni à M. A. ».

Dans une lettre du 28 octobre 2019, M. A. a sollicité la convocation d'une nouvelle assemblée générale aux fins d'examiner les questions suivantes : « explication de l'emploi des fonds par AA Méthane 1 provenant des comptes courants de Optipremium 1 et notamment des versements de la quasi-totalité sur le compte bancaire de l'associée Arcole ; remboursement des comptes courants de Optipremium 1 ».

Enfin, les appelantes exposent avoir découvert, à la lecture du procès-verbal de constat d'huissier du 15 octobre 2019, qu'une « convention d'intervention » avait été conclue le 7 mars 2019 entre la société AA Méthane 1 et la société Arcole, « convention non produite, non soumise aux associés et non approuvée ».

L'ensemble de ces éléments démontrent, d'abord, qu'il a été procédé à l'interrogation des dirigeants préalablement à la demande d'expertise, ensuite, que la réponse a été insuffisante, enfin, que la demande d'expertise de gestion repose sur une justification sérieuse, les opérations dénoncées par les appelantes étant susceptibles de nuire à l'intérêt social.

L'ordonnance entreprise sera donc infirmée et une expertise ordonnée dans les conditions prévues aux dispositifs.

La rémunération de l'expert sera à la charge de la société AA Méthane 1, dans l'intérêt de laquelle l'expertise est ordonnée.

Sur la demande de désignation d'un administrateur provisoire

La désignation judiciaire d'un administrateur provisoire d'une société est une mesure exceptionnelle qui suppose rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d'un péril imminent (Com., 29 septembre 2009, pourvoi n° 08-19.937, Bull. 2009, IV, n° 118).

Les intimés soutiennent que ni le péril imminent ni l'atteinte au fonctionnement normal de la société AA Méthane 1 ne sont caractérisés, les dirigeants de cette société étant présents et actifs.

Il résulte en effet des éléments précédemment exposés que les difficultés rencontrées par la société AA Méthane 1 ne sont pas liées à l'absence ou l'inertie de ses dirigeants, mais à la contestation, par deux actionnaires, de la conformité à l'intérêt social de l'usage des fonds versés jusqu'à présent.

Comme l'a retenu le premier juge, les dirigeants actuels sont présents et la direction de la société n'est pas, en elle-même, impossible.

La demande de désignation d'un administrateur provisoire n'est donc pas justifiée et l'ordonnance entreprise sera confirmée de ce chef.

Sur les demandes accessoires

Les appelantes obtenant partiellement gain de cause en appel, les intimés seront tenus aux dépens de première instance et d'appel.

En revanche, aucune considération tirée de l'équité ne commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu'à hauteur d'appel.

PAR CES MOTIFS

Déclare l'appel recevable ;

Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de désignation d'un administrateur provisoire ;

L'infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

Dit recevable la demande d'expertise de gestion fondée sur l'article L. 225-231 du code de commerce ;

Désigne M. O.-L. ([...], tel : [...], email : [...] en qualité d'expert avec pour mission de :

'convoquer les parties ;

' se rendre au siège social de la société AA Méthane 1, ou dans tout autre lieu qui pourra se révéler nécessaire à l'accomplissement de sa mission ;

' entendre tous sachants ;

' se faire communiquer tous documents utiles à sa mission ;

' se faire communiquer et examiner la convention d'intervention conclue entre la société AA Méthane 1 et la société Arcole ainsi que les justificatifs comptables et les éléments administratifs permettant de déterminer les conditions des opérations de gestion contestées par les sociétés Optipremium 1 et Optirevenus 1 et d'apprécier leur conformité à l'intérêt social de la société AA Méthane 1 ;

' donner son avis sur l'existence de fautes de gestion ;

' donner son avis sur les préjudices éventuellement subis par la société AA Méthane 1 ;

Dit que la société AA Méthane 1 aura la charge de la rémunération de l'expert ;

Dit qu'en application de l'article R. 225-163 du code de commerce, le rapport d'expertise sera déposé au greffe du tribunal de commerce et le greffier en assurera la communication ;

Condamne M. B., la société Arcole et la société AA Méthane 1 aux dépens de première instance et d'appel ;

Rejette les demandes des parties fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.